Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2001, Az. V ZR 170/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:20. Juli 2001K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 538 Abs. 1 Nr. 3Bei Verbindung einer Zahlungs- mit einer Feststellungsklage kann eine Zurückver-weisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht auf die Feststellungsklage erstrecktwerden (Anschluß an [X.], [X.]. v. 21. November 1961, [X.], [X.], 253 f; [X.]. v. 24. November 1987, [X.], NJW 1988, 1984 f).[X.], [X.]. v. 20. Juli 2001- [X.]/00 - [X.] Köln- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 20. Juli 2001 durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Köln vom 31. März 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Vertrag vom 23. Januar 1997 verkaufte die Zeugin [X.] Klägerin zum Preis von 1.400.000 DM, zahlbar in zwei Raten, ein Grund-stück in [X.] Die Klägerin zahlte die erste Kaufpreisrate von 700.000 DM; [X.] der zweiten Rate unterblieb. Daraufhin ging die Beklagte, an die [X.] ihre Ansprüche abgetreten hatte, aus einer Bürgschaft auf erstesAnfordern, die von der Klägerin für die [X.] gestellt worden war, vor und forderte die [X.] mit Schreiben vom23. April 1998 zur Zahlung auf. Am 4. Mai 1998 erklärte die Klägerin gegen-über der Beklagten die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch inHöhe von 200.000 DM. Zwei Tage später zahlte die [X.] an die [X.] sowie weitere 26.950 DM für Zinsen. Mit der Summe belastete die[X.] das bei ihr geführte Konto der Klägerin.Zur Begründung des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzan-spruchs hat die Klägerin behauptet, unter der Erdoberfläche des verkauftenGrundstücks seien massive Fundamente sowie Reste von Mauern, Brennöfen,Kaminen und anderen Baukörpern vorhanden gewesen. Für deren Beseitigungsei mit Kosten in Höhe von 191.000 DM zu rechnen. Die Verkäuferin habe [X.] einer früheren Bebauung mit Fabrikanlagen herrührenden [X.]arglistig verschwiegen.Die Klägerin verlangt - in zweiter Instanz auch aus abgetretenem Rechtder [X.] - von der Beklagten Zahlung von zuletzt 191.000 DM nebst [X.] die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr einen weiterenSchaden wegen der Entsorgung der [X.] bis zu [X.] nebst Zinsen zu erstatten.In erster Instanz ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsge-richt hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sachezur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs und überdie Feststellungsklage an das [X.] zurückverwiesen ([X.], NJW-RR 2000, 1264 mit [X.] [X.], EWiR 2000, 765). Hiergegen richtet sich [X.] der Beklagten, mit der sie das Ziel der Klageabweisung weiterver-folgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der [X.] 4 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe ein Rückforde-rungsanspruch zu, soweit die Beklagte die [X.] zu Unrecht in Anspruch ge-nommen habe. Dieser ergebe sich aus der Sicherungsabrede, die der [X.] zugrunde liege, und aus dem von der [X.] abgetretenen Bereiche-rungsanspruch. Die Beklagte habe aus der Bürgschaft nicht vorgehen dürfen,soweit die Klägerin gegenüber der Kaufpreisforderung mit einem [X.] wegen des von der Verkäuferin arglistig verschwiegenen Grund-stücksmangels mit Erfolg aufgerechnet habe. Nach dem Ergebnis der Beweis-aufnahme stehe fest, daß sich im Boden des verkauften Grundstücks Funda-ment-, Mauer-, Brennofen- und Kaminreste befunden hätten. Erwiesen seiauch, daß diese baulichen Altlasten jedenfalls dem Ehemann der [X.] Abschluß des Kaufvertrags bekannt gewesen seien. Da er für sie die [X.] mit der Klägerin geführt habe, müsse sich die [X.] Kenntnis zurechnen lassen. Die schwerwiegende und kostenträchtigeBelastung des Erdreichs hätte der Klägerin mitgeteilt werden müssen. Dies [X.] geschehen; denn der Ehemann der Verkäuferin habe auf Fragen nachder zu erwartenden Bodenbeschaffenheit lediglich von Bauschutt, nicht abervon den tatsächlich vorhandenen massiven Überresten alter Fabrikbauten ge-sprochen. Der Leistungsantrag sei allerdings noch nicht entscheidungsreif,weil der Aufwand der Klägerin für die Beseitigung der Fundamente noch durchBeweisaufnahme geklärt werden müsse. Deshalb sei der Rechtsstreit nach§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das [X.] zurückzuverweisen. Aus [X.] und wegen des Interesses der Parteien an dem [X.] sei eine Zurückverweisung auch hinsichtlich [X.] zulässig und sachgerecht.Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punk-ten nicht stand.I[X.] angefochtene [X.]eil hat wegen der von der Revision erhobenenVerfahrensrügen keinen Bestand.1. Mit Erfolg rügt die Revision als Verfahrensfehler, daß das Berufungs-gericht den Rechtsstreit nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch hinsichtlich [X.] an das erstinstanzliche Gericht zurückverweist.a) Die Zurückverweisung des [X.] an das erstinstanzli-che Gericht kann weder auf eine unmittelbare noch auf eine analoge Anwen-dung des vom Berufungsgericht herangezogenen § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ge-stützt werden. Der [X.] hat schon wiederholt entschieden, daßnach Abweisung einer mit einer Zahlungsklage verbundenen Feststellungskla-ge in erster Instanz auch dann keine Zurückverweisung des Feststellungsan-trags in Betracht kommt, wenn hinsichtlich des [X.] nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO möglich ist ([X.], [X.]. v.21. November 1961, [X.], [X.], 252, 253 f; [X.]. v. 24. Novem-ber 1987, [X.], NJW 1988, 1984 f). Diese Auffassung ist in der Litera-tur auf Zustimmung (vgl. [X.], ZPO, 21. Aufl., § 538 [X.]. 19;- 6 -[X.]/[X.], 2. Aufl., § 538 [X.]. 20; [X.]/[X.], ZPO, 2. Aufl., § 538 [X.] [X.]; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 23. [X.] 538 [X.]. 13; [X.], [X.], 413, 414; wohl auch Musielak/[X.], [X.]., § 538 [X.]. 10), aber auch - wie in der Rechtsprechung von [X.] (vgl. [X.], [X.] 1986, 61; [X.], [X.] 1995,249, 250) - auf Ablehnung (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 538 [X.]. 20;Schneider, [X.] 1977, 624, 626 f; wohl auch [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 59. Aufl., § 538 [X.]. 13) gestoßen.b) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung [X.]) Schon der Wortlaut des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO schließt die Mög-lichkeit der Zurückverweisung eines [X.] an das Gericht derersten Instanz aus. Das Gesetz verlangt einen nach Grund und Betrag streiti-gen Anspruch, der aber mit einem lediglich auf Feststellung gerichteten Antragim Regelfall nicht geltend gemacht wird (vgl. [X.], [X.]. v. 24. November 1987,aaO; [X.], aaO). Deshalb ist anerkannt, daß auch ein Grundurteil nach§ 304 ZPO bei einer Feststellungsklage im allgemeinen nicht ergehen kann(vgl. [X.]Z 7, 331, 333; Senat, [X.]. v. 22. Januar 1993, [X.], NJW1993, 1641, 1642; [X.]. v. 28. Januar 2000, [X.], [X.], 1405,1406; [X.], [X.]. v. 9. November 1982, [X.], insoweit in NJW 1983, 332nicht abgedruckt; [X.]. v. 19. Februar 1991, [X.], NJW 1991, 1896;[X.]. v. 7. November 1991, [X.], NJW-RR 1992, 531; [X.]. v. 13. Mai1997, [X.], NJW 1997, 3176, 3177; [X.]. v. 4. Oktober 2000,VIII [X.], NJW 2001, 155). Eine Ausnahme mag dann gelten, wenn derFeststellungsantrag auch zu einem Ausspruch über die Höhe des [X.] soll (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Juni 1994, [X.], NJW 1994, 3295,- 7 -3296, insoweit in [X.]Z 126, 217 nicht abgedruckt). Hier ist das jedoch nichtder Fall; denn die Klägerin hat ihren Antrag lediglich der Höhe nach begrenzt,erstrebt aber nicht die Feststellung eines bestimmten Betrages.bb) Auch mit dem von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verfolgten Zweck läßt [X.] Zurückverweisung des [X.] grundsätzlich nicht vereinba-ren. Da erreicht werden soll, daß über den gesamten [X.] zunächst inerster Instanz entschieden wird (vgl. Musielak/[X.], aaO, § 538 [X.]. 1), kanndie Vorschrift nicht eingreifen, wenn das mit der Berufung angefochtene [X.]eildiesen bereits umfaßt, wie das bei der Abweisung eines [X.]als unbegründet der Fall ist (vgl. [X.], [X.]. v. 24. November 1987, aaO; Gruns-ky, aaO). Zwar erlangt dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall keine Be-deutung, weil der Feststellungsantrag in erster Instanz als unzulässig abgewie-sen worden ist. Zu beachten ist aber auch hier, daß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO [X.] vom Regelfall der eigenen Sachentscheidung des Berufungsge-richts (§ 537 ZPO; vgl. dazu [X.], [X.]. v. 7. Juni 1993, [X.], NJW1993, 2318, 2319) eng auszulegen ist. Rein kassatorische Entscheidungen [X.] sind nicht schon dann zulässig, wenn die [X.] zweckmäßig erscheint (vgl. [X.] 1931, Nr. 1255; [X.], [X.]. v.21. November 1961 und v. 24. November 1987, beide aaO; [X.]. v. 21. [X.], [X.], NJW 1991, 1893; [X.], aaO, § 538[X.]. 1; [X.]/[X.], aaO, § 538 [X.]. 3).cc) Gründe der [X.] stehen der Rechtsprechung des [X.] nicht entgegen. Hierzu führt die Gegenmeinung aus, bei [X.] unterlassenen Zurückverweisung des [X.] dürfe einer [X.] zeitweilig nicht betrieben werden, damit eine Zersplitterung der Be-- 8 -weisaufnahme vermieden werde. Ein solches Vorgehen widerspreche aberdem Interesse der Parteien an einer Beschleunigung des Verfahrens und ander Erhaltung zweier Tatsacheninstanzen (vgl. [X.] aaO; [X.]). Dies überzeugt nicht. Ein allgemeines Recht der Parteien darauf, daßüber jeden sachlichen Streitpunkt in zwei Tatsacheninstanzen entschiedenwird, ist dem Zivilprozeßrecht fremd ([X.], [X.]. v. 21. Februar 1991, aaO). [X.] Zersplitterung der Beweisaufnahme ist daher ohne weiteres auszuschlie-ßen, wenn das Berufungsgericht von der Möglichkeit Gebrauch macht, nach§ 540 ZPO eine umfassende eigene Sachentscheidung zu treffen (vgl. [X.],[X.]. v. 24. November 1987, aaO). Seit Einfügung dieser Bestimmung im [X.] ist die Zurückverweisung nach § 538 ZPO keine notwendige mehr. DasBerufungsgericht muß deshalb ohnehin auch im Anwendungsbereich des§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erwägen, ob nicht eine eigene Entscheidung sach-dienlich erscheint, weil das Interesse an einer schnelleren Erledigung [X.] gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz überwiegt (vgl.Senat, [X.]. v. 30. März 2001, [X.], [X.], 1155, 1156).c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung handelt es sich [X.] zu 2 um eine Feststellungs- und nicht um eine Leistungsklage. [X.] des Antrags ist eindeutig darauf gerichtet, die Verpflichtung der [X.] zu weiterem Schadensersatz lediglich festzustellen. Danach ist die Er-klärung gemäß den entsprechend anwendbaren Regeln des materiellenRechts (vgl. [X.]/[X.], aaO, Einl. [X.]. 280) schon nicht ausle-gungsbedürftig (vgl. [X.]Z 25, 318, 319). Im übrigen wäre der Antrag als Lei-stungsklage auch nicht zulässig. Ein unbezifferter [X.] wird [X.] vom [X.] (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) insbeson-dere dann zugelassen, wenn das Gericht den Betrag durch [X.] 9 -mung, durch Schätzung nach § 287 ZPO (vgl. [X.]Z 4, 138, 142) oder nachbilligem Ermessen nach § 847 BGB (vgl. [X.]Z 132, 341, 350) zu [X.]. So liegt der Fall hier nicht. Die Klägerin hat sich lediglich mangels Rech-nungsstellung der von ihr beauftragten Unternehmen außer Stande gesehen,einen Schadensersatzanspruch über 191.000 DM hinaus zu beziffern.2. Ob die Zurückverweisung des [X.] auf den - [X.] nicht herangezogenen - § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hätte ge-stützt werden können, bedarf bereits deshalb keiner Entscheidung, weil auchin diesem Fall das Berufungsurteil keinen Bestand haben könnte. Die [X.] nämlich zu Recht, daß das Berufungsgericht wegen der Gefahr wider-sprechender Entscheidungen über den Leistungsantrag nicht gemäß § 538Abs. 1 Nr. 3 ZPO befinden konnte.Soweit das Berufungsgericht ein Grundurteil erlassen hat, liegt ein Tei-lurteil vor. Dieses ist wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen un-zulässig (vgl. [X.]Z 107, 236, 242; 120, 376, 380; Senat, [X.]. v. 13. [X.], [X.], NJW 2001, 78, 79; vgl. auch § 301 Abs. 1 ZPO in [X.] des [X.] fälliger Zahlungen vom 30. März2000, [X.]. [X.]). Widersprechende Entscheidungen sind [X.] befürchten, wenn - wie hier - in einem Fall objektiver Klagehäufung von [X.] und Feststellungsansprüchen, die aus demselben tatsächlichen [X.] hergeleitet werden, durch Teilurteil nur über einen der Ansprücheentschieden wird (vgl. Senat, [X.]. v. 28. Januar 2000, aaO; [X.]. v. 30. [X.], aaO; [X.], [X.]. v. 27. Mai 1992, [X.], NJW-RR 1992, 1053; [X.].v. 4. Februar 1997, [X.], NJW 1997, 1709, 1710; [X.]. v. 13. Mai 1997,VI [X.], NJW 1997, 3447, 3448; [X.]. v. 11. März 1999, [X.]/97,- 10 -NJW-RR 1999, 893, 894; [X.]. v. 4. Oktober 2000, aaO; [X.]. v. 5. Dezember2000, [X.], NJW 2001, 760). Das Grundurteil bindet nach § 318 ZPOnämlich nur hinsichtlich des [X.]s, über den es ergangen ist. Daserstinstanzliche Gericht und - falls eine Zurückverweisung unterblieben wäre -das Berufungsgericht sind daher nicht gehindert, auf Grund neuen Vortragsoder auf Grund geänderter Rechtsauffassung hinsichtlich des [X.] zu einer anderen Einschätzung als hinsichtlich des durch Teilurteil be-reits entschiedenen Leistungsantrags zu gelangen (vgl. Senat, [X.]. [X.] Januar 2000, aaO). Hieraus folgt ferner, daß nach Aufhebung des (Teil-)Grundurteils die angefochtene Entscheidung auch hinsichtlich der Zurückver-weisung des [X.] nicht bestehen bleiben kann (vgl. Senat,[X.]. v. 13. Oktober 2000, aaO).[X.]1. Wegen der festgestellten prozessualen Mängel kann das [X.] [X.]eil insgesamt keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO), ohne daß esauf die weiteren Revisionsrügen ankommt.Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif und daher an [X.] zurückzuverweisen (§ 565 ZPO). Dies gilt auch hinsichtlichdes [X.]. Da er auf die Feststellung der Ersatzpflicht hinsicht-lich eines Schadens gerichtet ist, der über die zum Gegenstand der Leistungs-klage gemachten 191.000 DM hinausgeht, kann über seine Begründetheitnicht ohne Feststellungen zur Schadenshöhe entschieden werden. Bedenkengegen die Zulässigkeit des [X.] bestehen nach dem für den- 11 -Senat gemäß § 561 Abs. 1 ZPO maßgeblichen Parteivorbringen nicht. Der [X.] vom 7. Oktober 1999 angekündigte Vortrag, mit dem die [X.] der Beseitigungsarbeiten die ihr entstandenen Kosten "umfas-send und abschließend" mit 189.105,63 DM beziffert, hat im Tatbestand [X.] keine Berücksichtigung gefunden. Hiernach könnten [X.] künftige - und seien es auch nur entfernte - [X.] über [X.] hinaus ausgeschlossen und damit das gemäß § 256 Abs. 1ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entfallen sein (vgl. [X.], [X.]. v.23. April 1991, [X.], NJW 1991, 2707, 2708). In diesem Fall hätte [X.] die Abweisung der Feststellungsklage durch [X.] Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß gegen [X.], soweit es sich mit der Prüfung des materiellen Rechts befaßt,aufgrund der bisherigen Feststellungen rechtliche Bedenken nicht bestehen.a) Soweit die Beklagte die Bürgschaft zu Unrecht in Anspruch genom-men hat, kann die Klägerin die Leistungen jedenfalls aus abgetretenem Rechtder [X.] herausverlangen. Der [X.] steht im gegebenen Fall einer [X.] auf erstes Anfordern im Hinblick auf § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Berei-cherungsanspruch (§ 812 BGB) gegen den Gläubiger, hier also die Beklagte,insbesondere dann zu, wenn die gesicherte Hauptforderung nicht (mehr) be-steht (vgl. [X.]Z 74, 244, 248; [X.], [X.]. v. 9. März 1989, [X.], [X.], 1606, 1607; [X.]. v. 23. Januar 1997, [X.], NJW 1997, 1435,1437). Die Restkaufpreisforderung ist erloschen, wenn und soweit die [X.] 4. Mai 1998 gegenüber der Beklagten erfolgreich mit einer [X.] aufgerechnet hat (§ 389 BGB). Die Abtretung des gesicherten [X.] -preisanspruchs von der Verkäuferin an die Beklagte, steht nach § 406 [X.] Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Zedentin nichtentgegen.b) Den zur Aufrechnung gestellten Anspruch hat das Berufungsgerichtzutreffend aus § 463 Satz 2 BGB bejaht. Die Verkäuferin hat einen Fehler desan die Klägerin veräußerten Grundstücks arglistig verschwiegen.aa) Da das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welche Beschaffen-heit des Grundstücks die Vertragsparteien vorausgesetzt haben, kann der Se-nat die unterlassene Auslegung des Kaufvertrags nachholen ([X.]Z 65, 107,112; 124, 39, 45; Senat, [X.]. v. 18. Februar 2000, [X.], [X.], 894, 895). Diese ergibt, daß die Parteien des Kaufvertrags übereinstim-mend davon ausgegangen sind, die Klägerin erwerbe das Grundstück, um [X.] bebauen. Das folgt aus den Regelungen unter [X.] 3. bis 6. der notariellenUrkunde, die die Erschließung des Anwesens betreffen, wobei - unter [X.] 4. -auch ausdrücklich auf eine "geplante Neubaumaßnahme" der Klägerin [X.] wird. Bei einem Grundstück, das zum Zwecke der Bebauung [X.], stellen aber die Bebauung störende [X.] einen Sachmangeldar ([X.], 300).bb) Diesen hatte die Verkäuferin der Klägerin zu offenbaren. Auch [X.], bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessenverfolgen, besteht für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen über sol-che Umstände aufzuklären, die den von der anderen Seite verfolgten [X.] vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicherBedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwar-- 13 -ten konnte (Senat, [X.]Z 132, 30, 34; Senat, [X.]. v. 2. März 1979,V [X.], NJW 1979, 2243; [X.]. v. 10. Juni 1988, [X.], [X.], 1290). Bei Kauf eines Hausgrundstücks besteht danach regelmäßig eineOffenbarungspflicht wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel (Senat,[X.]. v. 8. April 1994, [X.], NJW-RR 1994, 907). Daß der Klägerin die[X.] unterhalb der Erdoberfläche nicht bekannt waren, währendzumindest der Ehemann der Verkäuferin von diesen wußte, hat das [X.] aufgrund rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Beweiswürdigung fest-gestellt. [X.] ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,die Verkäuferin müsse sich die Kenntnis ihres Ehemannes, der für sie die [X.] führte, entsprechend § 166 Abs. 1 BGB nach den Regeln [X.] zurechnen lassen (vgl. Senat, [X.]Z 117, 104, 106 fm.w.[X.]) Mit dem "kleinen" Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 [X.] die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, als habe sie ein fehlerfrei-es Grundstück erworben. Ihr steht daher ein Anspruch auf Erstattung der Ko-sten zu, die sie für die Beseitigung der [X.] aufwenden mußte (vgl.Senat, [X.]. v. 12. Juli 1991, [X.], NJW 1991, 2900, 2901). Zu bejahenist- 14 -auch die hohe Wahrscheinlichkeit, daß der Klägerin ein solcher Schaden inirgendeiner Höhe entstand (vgl. Senat, [X.]Z 79, 45, 46).[X.]Schneider KleinLemkeGaier