Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2002, Az. VII ZR 182/01

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 182/01Verkündet am:7. März 2002Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] [X.] vom 25. April 2001 [X.].Der Beklagte trt die Kosten des Revisionsverfahrens.Von Rechts [X.]:[X.] [X.] verlangt gegen Stellung einer Austauschbürgschaft die Aus-zahlung eines [X.] in Höhe von 22.300 DM.II.1. Der Beklagte beauftragte die [X.] im Juli 1996 mit [X.]. Eine Klausel der von dem Beklagten gestellten vorformulier-ten [X.]sbedingungen sieht vor, daß die Sicherheitsleistung in Höhe von5 % der Auftragssumme nach Ablauf von fünf Jahren nach Abnahme der Lei-- 3 -stungen oder vorher gegen Übergabe einer Gewrleistungsbrgschaft ausge-zahlt werden soll.2. Im Februar 1997 nahm der Beklagte die Leistung der Klrin ab. [X.] der Schlußrechnung behielt er 22.300 DM als Sicherheit ein.Im September bersandte die Klgerin dem Beklagten eine [X.] in [X.] und forderte [X.] auf, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Der Beklagte zahlte [X.] trotz mehrmaliger Mahnung nicht aus, sondern sandte [X.] November 1997 die [X.] unter Hinweis auf [X.] ander von der [X.] erstellten [X.] zurck.[X.] Das [X.] hat der Klrin einen [X.] fr die Be-seitigung der [X.] an der [X.] mit der [X.], der Beklagte hafte in Hhe von 2/3 der [X.]beseitigungskosten, weiler sich die Planungsfehler seines Architekten zurechnen lassen msse. Das[X.] hat den Beklagten verurteilt, an die [X.] 22.300 DM Zug umZug gegen [X.]beseitigung hinsichtlich der [X.] [X.] gegen Zahlung weiterer 34.482,83 DM durch den Beklagten an [X.] zu [X.] Auf die Berufung der Klrin hat das Berufungsgericht den [X.], an die Klgerin 22.300 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen [X.] der [X.] zu zahlen. Mit seiner zugelassenen Revision er-strebt der Beklagte die Abweisung der [X.]:[X.] Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.Auf das Schuldverltnis der Parteien ist das [X.] inder bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5Satz 1 EGBGB).II.1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klrin auf Auszahlungder Sicherheitsleistung Zug um Zug gegen [X.] der [X.]wie folgt [X.]:a) Die Frage, ob dem Beklagten ein Zurckbehaltungsrecht an dem Si-cherheitseinbehalt hinsichtlich der [X.] zustehe, koffen-bleiben, weil die Klgerin mit ihrer Berufung nur Zahlung gegen [X.] der[X.] verlange.b) [X.] wegen etwaiger [X.] stehe dem [X.] nicht zu. Der Auftraggeber kinem Austauschverlangen des [X.] kein Zurckbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistungen ent-gegenhalten. Mit dem Sinn und Zweck des Austauschrechts des [X.] sei es unvereinbar, [X.] der Auftraggeber die Entgegennahme der [X.] und die Auszahlung des [X.] verweigere.Das Austauschrecht diene dem [X.] des Auftragnehmers.Es [X.] diesem vom Auftraggeber durch die Vereinbarung des [X.] -tauschrechts anerkannten Interesse widersprechen, wenn der [X.] wre, den Austausch unter Hinweis auf [X.]beseitigungsanspr-che zu verweigern.2. Diese [X.] revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.a) Die Sicherungsabrede ist als allgemeine Geschftsbedingung wirk-sam. Der Senat sieht sich an einer erstmals von der Revision geforderten In-haltskontrolle der Sicherungsabrede als Allgemeiner Gescftsbedingung ge-hindert (§ 561 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO). Die tatschlichen Voraussetzun-gen fr eine derartige Inhaltskontrolle sind vom Berufungsgericht nicht [X.] worden. Die Revision hat insoweit keine [X.]) Der Beklagte ist aufgrund der Sicherungsvereinbarung verpflichtet,den Sicherheitseinbehalt an die Klgerin auszuzahlen, weil die vereinbartenVoraussetzungen fr einen Austausch der Sicherheiten [X.]) Mit Stellung der [X.] erlangte die Klgerin gegen den [X.] einen Anspruch auf Auszahlung des [X.]. Denn das [X.] aus, [X.] ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte [X.]. Eine [X.] hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die [X.] als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenom-men hat. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des [X.]. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewrung in demvereinbarten Rahmen zu bestimmen und zu verdern ([X.], Urteil [X.], [X.], 1893 = [X.] 2002, 48= NZBau 2001, 679).(2.) Dem Beklagten steht kein Zurckbehaltungsrecht als Gegenrecht zu.Ein etwaiger Nachbesserungsanspruch berechtigt den Beklagten nicht, die Bar-- 6 -sicherheit einzubehalten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenenSicherungsabrede. Eine Sicherungsabrede umfaût die Vereinbarung, [X.] eineSicherheit fr einen bestimmten [X.] in bestimmter Hineiner bestimmten Art zu leisten ist, und in welchem Zeitpunkt der [X.].Eine ausdrckliche Vereinbarung der Parteien ber den [X.]. Der [X.] erfordert deshalb eine an den Interessen beider Parteien ori-entierte Auslegung. Diese ergibt, [X.] der Sicherungsnehmer berechtigt ist, [X.] allein fr die vom [X.] erfaûten geldwerten [X.] (Vorschuû auf [X.]beseitigungskosten, Erstattung [X.] fr [X.]beseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu ver-werten. Das Berufungsurteil enthlt keine Feststellungen, [X.] der Sicherungs-fall eingetreten sei. Auch die Revision bringt hierzu nichts vor. Selbst wenn zuunterstellen wre, [X.] der Sicherungsfall bei Stellung der [X.] MitteSeptember bereits vorgelegen habe, verbliebe es bei dem Austauschrecht [X.], da der Beklagte sich geber der Klrin nicht unverzglich (vgl.[X.], Urt. v. 13. September 2001 - [X.] aaO), sondern erst nach zweiMonaten [X.] hat, er nehme die [X.] nicht in Anspruch.[X.] Kuffer [X.] Bauner