Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2011, Az. IV ZR 291/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 291/10

Verkündet am:

20. Juli 2011

Heinekamp

[X.]

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richterin [X.], [X.], [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2011

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil
des
Ober-landesgerichts Frankfurt am Main

4.
Zivilsenat

vom 14.
Juli 2010 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung des [X.] durch Urteil des [X.] vom 24.
November 2009 wird zurückgewiesen. Hin-sichtlich des [X.] wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt als ehemaliger [X.] des Notars Dr. S.

von der beklagten Notarkammer die Erstattung einer
gemäß §
19a Abs.
2 Satz
2 [X.] erbrachten Vorleistung.

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3
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Auf eine Klage der Geschädigten verurteilte das [X.] den Notar mit Urteil vom 12.
August 2005 zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von 80.659,80

nebst Zinsen, weil er seine Pflichten im Rah-men der Abwicklung eines [X.] durch die vorzeitige Auszahlung des ihm von der Geschädigten zu treuen Händen zur Verfü-gung gestellten Kaufpreises verletzt habe. Die Geschädigte hatte ihm zur Auflage gemacht, die Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld an ers-ter Rangstelle vor Auszahlung des Darlehens sicherzustellen. Hierzu war die Löschung eines vorrangigen Zwangsverwaltungsvermerks erforder-lich. Dem [X.] war auch eine [X.] beigetreten. Der Notar zahlte das Darlehen vor Rücknahme des [X.] durch die [X.] aus, erreichte diese und damit die Löschung des Zwangsverwaltungsvermerks allerdings nachträglich. Die
Klägerin erstat-tete der Geschädigten den Schadensersatzbetrag, die im
Haftpflichturteil titulierten Verzugszinsen sowie
die Kosten des [X.]
und verlangt
diese Beträge
nunmehr von der [X.]
ersetzt. Hilfsweise macht sie einen Anspruch auf treuhänderische Einziehung und Auskeh-rung der an die Geschädigte gezahlten Beträge geltend.

Der von der [X.] abgeschlossene "Vertrauensschaden-[X.]"
(im Folgenden: [X.])
enthält unter §
4 die folgende Regelung:

"Ausschlüsse
Eine Versicherungsleistung ist ausgeschlossen aufgrund von Schäden,

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3
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4
-

3. die mittelbar entstehen, wie entgangener Gewinn, [X.]"

Die Klägerin behauptet, der Notar habe seine Treuhandpflichten vorsätzlich verletzt, und meint, die Beklagte sei
nach §
19a Abs.
2 Satz
4 [X.] zur Erstattung der erbrachten Vorleistung verpflichtet.

Das [X.] hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass eine wissentliche Pflichtverletzung nicht erwiesen sei. Auf die Beru-fung der Klägerin hat das Berufungsgericht
das Urteil gemäß §
538 Abs.
2 Ziff.
1 ZPO aufgehoben und die Sache an die erste
Instanz zu-rückverwiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der [X.], die ih-ren Antrag auf Klageabweisung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur teilweisen Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das [X.] habe entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung nicht berücksichtigt und damit das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Eine Beweisaufnahme zu dieser Frage sei nicht ent-behrlich. Die Beklagte sei zwar bei wissentlicher Pflichtverletzung als Notarkammer nicht nach §
19a Abs.
2 Satz
4 [X.] zum Auf[X.]dungs-ersatz verpflichtet, aber zur Einziehung und Auskehrung der von der Klägerin vorgeleisteten Beträge bei dem Vertrauensschadenversicherer. Die Leistungspflicht des [X.] umfasse auch 4
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5
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die von der Klägerin geltend gemachten Zinsen und Kosten des Haft-pflichtprozesses. Der Ausschluss einer Einstandspflicht für mittelbare Schäden in §
4 Nr.
3 [X.] stehe dem nicht entgegen, da die Klausel nach §
307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Geschädigten unwirksam
sei.

I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Im
Hauptantrag ist die Klage abzuweisen. Zu Recht hat das Be-rufungsgericht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte
nicht zusteht. Insoweit kam eine Aufhebung und Zurückverweisung an die erste
Instanz nach §
538 Abs.
2 Nr.
1 ZPO nicht in Betracht, da die Sache entscheidungsreif ist.

a) Auf den Forderungsübergang nach §
19a Abs.
2 Satz
3 [X.] lässt sich der Zahlungsanspruch nicht stützen.
Zwar geht hiernach mit der Vorleistung gemäß §
19a Abs.
2 Satz
2 [X.] der Anspruch des Geschädigten gegen die Notarkammer auf den [X.] über. Die Geschädigte hatte aber keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte, sondern lediglich einen Anspruch auf treuhänderische Ein-ziehung der Regulierungsleistung bei dem [X.] und Auskehrung an die Geschädigte. Bei der [X.] handelt es sich um eine Versicherung für fremde Rechnung (Senatsurteil vom 12.
Dezember 1990 -
IV ZR 213/89, [X.], 299 unter I 3
b; [X.], Beschluss vom 29.
Juli 1991 -
NotZ 25/90, NJW 1992, 2423 unter [X.]). Der Geschädigte kann die Rechte aus dem [X.] nach §
44 Abs.
2 [X.] bzw. §
75 Abs.
2 [X.] a.F. nicht unmittelbar gegenüber dem Vertrauensschadenversicherer geltend ma-8
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chen. Vielmehr ist die Notarkammer gegenüber dem Geschädigten auf-grund eines gesetzlichen Treuhandverhältnisses verpflichtet, den [X.] bei dem Vertrauensschadenversicherer einzuziehen und ihn an den Geschädigten auszukehren (Senatsurteil vom 12.
Dezem-ber 1990 [X.]O
unter [X.]).

b)
Auch ein Auf[X.]dungsersatzanspruch
nach §
19a Abs.
2 Satz
4 [X.]
steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu.

[X.]) Die Frage, gegen [X.] sich der Auf[X.]dungsersatzanspruch nach §
19a Abs.
2 Satz
4 [X.] richtet, ist streitig. Nach einer Ansicht ist Anspruchsgegner
nach dem Sinn der Auf[X.]dungsersatzregelung nur der
Vertrauensschadenversicherer, da der [X.] nur im Verhältnis zu diesem nach §
19a Abs.
2 Satz 2 [X.] eintritts-pflichtig ist
([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]
6.
Aufl.
§
19a Rn.
59). Nach anderer Auffassung zählt auch die Notarkammer zu den Auf[X.]dungsersatzpflichtigen und kann vom [X.] insbesondere auf Ausgleich erforderlicher Abwehrkosten aus dem Haft-pflichtprozess in Anspruch genommen werden ([X.] in
[X.]/[X.], [X.] [2006] A IV
Rn.
267
ff.).

[X.]) Eine Auslegung nach Wortlaut, Systematik und Zweck
des §
19a Abs.
2 Satz
4 [X.] ergibt, dass der [X.] hieraus keinen Anspruch gegen die Notarkammer auf Erstattung seiner Regulierungsleistung nebst Zinsen und der Kosten aus dem [X.] herleiten kann.

Der Anspruch richtet sich gegen die "Personen, für deren [X.]"
der [X.] gemäß Satz
2 einzustehen 11
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hat. Die Ver[X.]dung des Plurals ("Personen") macht zwar deutlich, dass der Gesetzgeber nicht nur an den Vertrauensschadenversicherer ge-dacht hat. Zu Recht weist aber das Berufungsgericht darauf hin, dass [X.] auch der Notar zu den Verpflichteten i.S.
des §
19a Abs.
2 Satz
2 und 4 zählt, außerdem bei Amtspflichtverletzung des [X.] gesamtschuldnerisch neben
diesem auch die Notarkammer (§
61 Abs.
1 Satz
1 [X.]). Daher ergibt sich hieraus
kein Argument für eine Auf[X.]dungsersatzpflicht der Notarkammer
auch in anderen Fällen.

Entscheidend ist, dass §
19a Abs.
2 Satz
4 [X.] auf die Vorleis-tungspflicht in Satz
2 Bezug nimmt. Hieraus folgt, dass die "Personen"
auf[X.]dungsersatzpflichtig sein sollen, die gegenüber dem Geschädig-ten schadensersatzpflichtig sind. Auch aus dem [X.], wonach der [X.] "wie ein Beauftragter Ersatz s[X.] Auf[X.]dungen"
verlangen kann, ist zu schließen, dass er mit der Regulierungsleistung an den Geschädigten eine Verpflichtung der An-spruchsgegner des Auf[X.]dungsersatzanspruchs erfüllt haben muss. Die Notarkammer ist jedoch
-
von dem Ausnahmefall des §
61 [X.] abgesehen
-
gegenüber dem Geschädigten nicht zur "Leistung"
von Schadensersatz i.S.
des §
19a Abs.
2 Satz
2 [X.] verpflichtet, sondern lediglich zur treuhänderischen Einziehung und Auskehrung der Regulie-rungsleistung (vgl. Senatsurteil vom 12.
Dezember 1990 [X.]O unter [X.]). Aus der Formulierung "wie ein Beauftragter"
folgt weiter, dass es sich um einen [X.] auf §
670 BGB handelt. Es sind daher die Auf[X.]dungen zu ersetzen, die der [X.] den Um-ständen nach für not[X.]dig halten durfte. Auch die Erforderlichkeit von Auf[X.]dungen muss sich aber an der Vorleistung i.S.
des Satzes
2, d.h. an der Schadensersatzzahlung orientieren, nicht an dem Interesse der Notarkammer an einer Befreiung von ihrer Einziehungspflicht.
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Für einen gesetzlichen Auf[X.]dungsersatzanspruch gegen die Notarkammer besteht schließlich kein Bedürfnis. Dem berechtigten Inte-resse des [X.]s an einer Erstattung seiner auf-grund der Vorleistungspflicht erbrachten Auf[X.]dungen wird bereits durch Regressansprüche gegen die vorsätzlich handelnde [X.] und den Vertrauensschadenversicherer genügt. Außerdem geht der Anspruch des Geschädigten auf Einziehung und Auskehrung gegen die Notarkammer nach §
19a Abs.
2 Satz
3 [X.] auf den Berufshaft-pflichtversicherer über (vgl. [X.] in [X.]/[X.]
[X.]O Rn.
261).

c) Obwohl das Berufungsgericht Zahlungsansprüche der Geschä-digten zu Recht
abgelehnt hat, hat es auf die Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und das
Verfahren auch hinsichtlich des [X.]
an das [X.] Frankfurt am Main mit der [X.] zurückverwiesen, dass über die Frage der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung noch Beweis zu erheben sei. Hierfür findet sich jedoch in §
538 Abs.
2 Nr.
1 ZPO keine Grundlage. Einer Beweisaufnahme [X.] es für die Entscheidung über den Hauptantrag nicht. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen der Klägerin aus den dargelegten Gründen unabhängig von der Frage der Verschuldensform nicht zu. Die Klage ist daher im Hauptantrag vom [X.] zu Recht abgewiesen worden.

2. Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die treuhänderische Einziehung der an die Geschädigte geleisteten Beträge beim [X.] und ihre Auskehrung begehrt, ist die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.
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a) Die Entscheidung
des
Berufungsgerichts,
das erstinstanzliche Urteil nach §
538 Abs.
2 Nr.
1 ZPO wegen eines schweren [X.] aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverwei-sen, beruht auf einer mangelhaften Ermessensausübung.

[X.]) Grundsätzlich setzt nach §
538 Abs.
1 ZPO das Berufungsver-fahren das erstinstanzliche Verfahren fort, so dass das Berufungsgericht
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über den gesamten Streitstoff ein neues eigenes Urteil zu fällen und die hierfür erforderlichen tatsächli-chen Feststellungen selbst zu treffen hat ([X.],
Urteil vom 7.
Juni 1993 -
II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319). §
538 Abs.
2 Nr.
1 ZPO ist eine den Grundsatz der Prozessbeschleunigung durchbrechende [X.] ([X.], Urteil vom 16.
Dezember 2004 -
VII ZR 270/03, [X.], 645). Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach §
538 Abs.
2 ZPO
und der eigenen Sachentscheidung nach §
538 Abs.
1 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts. Diese Ermessensentscheidung ist auch im [X.] auf ihre Voraus-setzungen und Grenzen zu überprüfen ([X.], Urteile
vom 20.
Dezember 1956 -
III ZR 97/55, [X.]Z 23, 36, 50 f.; vom 7.
Juni 1993 [X.]O).

[X.]) Die Feststellung des Berufungsgerichts, das Urteil des Land-gerichts leide unter einem "wesentlichen Mangel"
i.S.
des §
538 Abs.
2 Nr.
1 ZPO, ist nicht zu beanstanden. Ein wesentlicher Verfahrensfehler liegt vor, [X.]n das Verfahren des ersten [X.] an einem so er-heblichen Mangel leidet, dass es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann ([X.], Urteil vom 26.
September 2002 -
VII ZR 422/00, NJW-RR 2003, 131). Hierzu ist die mangelhafte Tatsachenfeststellung durch eine gegen §
286 ZPO versto-19
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ßende Nichtberücksichtigung von [X.] zu zählen (Zöl-ler/[X.], ZPO 28.
Aufl. §
538
Rn.
25; [X.] in [X.]/[X.], ZPO
3.
Aufl. §
538 Rn.
27). Das
[X.] hat Beweisangebote der Klägerin übergangen. Es hat ausgeführt, dass allein aus einer "[X.]"
der Tatsache, dass dem Notar Dr.
S.

bereits mehrere wissentliche Pflichtverletzungen nachgewiesen worden seien, nicht auf ein vorsätzliches Handeln im vorliegenden Fall geschlossen werden kön-ne. Hierzu sei ein konkreter Nachweis erforderlich, für den die Klägerin jedoch keine tatsächlichen Beweismittel angeboten habe. Auf die Be-weisangebote der Klägerin zu der Behauptung, der Notar habe noch vor Auszahlung des Darlehens erfahren, dass es bei dem [X.] auch um Ansprüche der Wohnungseigentümergemein-schaft
gehe, ist das [X.] nicht eingegangen, obwohl diese Be-weisfrage auch auf Grundlage seiner rechtlichen Beurteilung erheblich war.

[X.]) Es fehlt jedoch an einer hinreichenden Begründung im Beru-fungsurteil, weshalb
das Berufungsgericht die erforderliche Beweisauf-nahme nicht selbst durchgeführt, sondern die Sache an das [X.] zurückverwiesen hat.

Das Berufungsgericht
ist gehalten, nachprüfbar darzulegen, inwie-weit eine noch ausstehende Beweisaufnahme so aufwändig oder um-fangreich ist, dass sie eine Zurückverweisung rechtfertigt. Dabei hat es eine Abwägung zwischen der mit einer Zurückverweisung verbundenen Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens auf der einen und dem [X.] an der Wahrung des vollen Instanzenzuges auf der anderen Sei-te vorzunehmen ([X.], Urteile vom 7.
Juni 1993 [X.]O; vom 16.
Dezember 2004 [X.]O; vom 22.
September 2006 -
V [X.], [X.], 289). Die 22
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Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ist auf Ausnahmefälle zu beschränken, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz voraussichtlich zu größeren Nachteilen führt als die Zurückverweisung der Sache an die erste
Instanz ([X.], Urteile
vom 16.
Dezember 2004 [X.]O;
vom 22.
Sep-tember 2006 [X.]O). Das Fehlen einer Begründung stellt einen mit der Re-vision angreifbaren [X.] dar ([X.], Urteile
vom 20.
De-zember 1956 [X.]O;
vom 4.
Juli 1969 -
V [X.], NJW 1969, 1669 un-ter [X.]). An diese Begründung sind allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen; es reicht regelmäßig aus, [X.]n sie erkennen lässt, dass das Berufungsgericht
die Alternative zwischen §
538 Abs.
1 und 2 ZPO ge-sehen und erwogen hat ([X.], Urteile
vom 15.
März 2000 -
VIII ZR 31/99, [X.], 716, 717; vom 4.
Juli 1969 [X.]O).

Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil
nicht
gerecht. Die
Begründung
der Zurückverweisung beschränkt sich auf den
Hinweis, es
werde "eine umfangreiche Beweisaufnahme not[X.]dig". Zwar
wird
zuvor
erläutert, dass die Klägerin vier Zeugen zu der Frage benannt habe, ob dem Notar der Beitritt der Wohnungseigentümergemeinschaft
zum [X.] bekannt gewesen sei. Das Urteil lässt aber nicht erkennen, ob das Berufungsgericht die Folgen einer Zurückverwei-sung, insbesondere die damit verbundene Verfahrensverzögerung, ge-gen die Nachteile einer Beweisaufnahme in zweiter
Instanz abgewogen hat. Es ist bereits nicht ersichtlich,
dass sich das Berufungsgericht des Ausnahmecharakters der Zurückverweisung und der Not[X.]digkeit einer solchen Abwägung bewusst war. Dass
die Zurückverweisung allein mit dem Hinweis auf die Not[X.]digkeit einer umfangreichen Beweisaufnah-me begründet
wird, legt nahe, dass
das Berufungsgericht
die Zurückver-weisung allein aus diesem Grund als zwingend angesehen und das ihm 24
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eingeräumte Ermessen, entweder eine eigene Sachentscheidung zu tref-fen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzu-verweisen, nicht erkannt hat.

b)
Die
Klage ist im Hilfsantrag nicht entscheidungsreif. Das Beru-fungsgericht
ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die [X.] im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung des Notars aufgrund der Legalzession des §
19a Abs.
2 Satz
3 [X.] nach erbrachter [X.] auf treuhänderische Einziehung und Auskehrung
der an die Ge-schädigte geleisteten Zahlungen
in Anspruch nehmen
kann.

Entgegen der Auffassung der Revisionsbegründung bestehen ge-gen einen Übergang des Anspruchs des Geschädigten auf treuhänderi-sche Einziehung und Auskehrung auf den Haftpflichtversicherer
keine Bedenken. Die Ansprüche gegen die Notarkammer sind in §
19a Abs.
2 Satz
3 [X.] ausdrücklich erwähnt. Für eine einschränkende Auslegung besteht auch angesichts des Zwecks der Regelung in §
19a Abs.
2 Satz
3 und 4 [X.], den vorleistenden Haftpflichtversicherer von den mit der Vorleistung verbundenen Nachteilen freizustellen, kein Anlass.

Die Beklagte ist nur unter der Voraussetzung einer
Einstandspflicht des [X.] zur Einziehung und Auskehrung der Entschädigung verpflichtet. Die Einstandspflicht des [X.] setzt wiederum die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Notars voraus, so dass die
Verschuldensform durch
Beweisaufnahme zu klären ist.

3.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

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Das Berufungsgericht
ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Verpflichtung der [X.] die Einziehung von Zinsen und Kosten als mittelbare Schäden umfasst, weil der Ausschluss mittelbarer Schäden in §
4 Nr.
3 [X.] unwirksam ist. Allerdings ist auf den [X.] in der letzten, ab dem 1.
April 1998 geltenden Fas-sung
nicht §
307 BGB, sondern
§
9 [X.] anzu[X.]den (Art.
229 §
5 Satz
1 EGBGB).

a) Eine Auslegung der Ausschlussklausel ergibt, dass die mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Kosten jedenfalls teilweise als mittelbare Schäden i.S.
des §
4
Nr.
3 [X.] anzusehen sind.

[X.]) Eine gesetzliche, von der Rechtsprechung entwickelte oder in der Literatur anerkannte Definition des Begriffs "mittelbarer Schaden"
gibt es nicht, so dass dessen Inhalt im Wege der Auslegung aus dem [X.], insbesondere der [X.] selbst zu ermitteln ist ([X.], Urteil vom
8.
Juni 1994 -
VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228 unter I[X.] b).

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdi-gung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss (Senatsurteil vom 23.
Juni 1993 -
IV ZR 135/92, [X.]Z 123, 83, 85). Dabei kommt es auf die Verständ-nismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrecht-liche Spezialkenntnisse und damit -
auch
-
auf seine Interessen an. Bei [X.] geht das Interesse des Versicherungsnehmers in der Regel dahin, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck der Klausel es erfordert. Daher sind Ri-29
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sikoausschlussklauseln nach ständiger Rechtsprechung des [X.] eng auszulegen und nicht weiter, als es ihr Sinn unter Beach-tung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise gebietet. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat,
ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (Senatsurteile vom 11.
Dezem-ber 2002 -
IV ZR 226/01, [X.], 236 unter [X.]; vom 17.
März 1999 -
IV ZR 89/98, [X.], 748 unter 2 a).

[X.]) Nicht unter den Begriff des "[X.]"
und des "mittelba-ren"
Schadens im Sinne dieser Klausel fallen nach diesen Grundsätzen die von der Klägerin geltend gemachten gesetzlichen Verzugszinsen gemäß §
288 Abs.
1 BGB.

Ausgehend von dem Wortlaut der Ausschlussklausel wird der ver-ständige Versicherungsnehmer unter den Begriff "[X.]"
in erster Linie den Vermögensnachteil fassen, der als Folge des durch das pflichtwidrige Verhalten eintretenden primären Vermögensnachteils in Form eines Verlustes von Zinsen entsteht, d.h. den entgangenen und damit "verlorenen"
[X.]. Dagegen ist der Anspruch auf Verzugs-zinsen nach §
288 Abs.
1 und 2 BGB unabhängig von dem Nachweis ei-nes tatsächlichen Verlustes. Der Verzugszins ist dem Grunde und der Höhe nach als objektiver Mindestschaden gesetzlich festgelegt, so dass dem Schuldner der Beweis, dass tatsächlich kein Schaden entstanden ist, bzw. der Nachweis eines geringeren Schadens abgeschnitten wird ([X.]/[X.],
BGB 70.
Aufl. §
288 Rn.
4). Die [X.] ist allein an das Vorliegen der Verzugsvo-raussetzungen gekoppelt, so dass die [X.] nahe lie-gender ist als die eines Anspruchs auf Ersatz weitergehenden Zinsscha-33
34
-
15
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dens oder
entgangenen Gewinns. Da mit einer vorsätzlichen Pflichtver-letzung oftmals
die Zahlungsunfähigkeit des Notars verbunden ist, kann der Vertrauensschadenversicherer regelmäßig
von einer Verpflichtung des Notars zur Zahlung von Verzugszinsen nach §
288 Abs.
1
BGB aus-gehen.

Auch der erkennbare Zweck des [X.] und des [X.] spricht für eine enge
Ausle-gung des Begriffs "[X.]". Die Vertrauensschadensversicherung dient in erster Linie dem Schutz der Geschädigten, außerdem der Wah-rung des Ansehens des Notarstandes (Senatsurteile vom 12.
Dezember 1990 [X.]O
unter I 3 a; vom 27.
Mai 1998 -
IV ZR 166/97, [X.], 1016 unter 1; vom 30.
September 1998 -
IV ZR 323/97, [X.], 1504 unter I[X.]; [X.], Urteil vom 29.
Juli 1991 -
NotZ 25/90, NJW 1992, 2423 unter [X.]; ebenso: [X.], [X.], 272, 273; MünchKomm-[X.]/Dageförde, §
43 Rn.
21). Beide Zwecke sprechen dafür, dass der Geschädigte zumindest den mit dem primären Vermögensschaden nahe-zu zwangsläufig verbundenen gesetzlichen Verzugsschaden geltend ma-chen kann. Soweit man den Grund für den Ausschluss mittelbarer [X.] in der Begrenzung und Kalkulierbarkeit des [X.] sieht, wird dieses Ziel bereits durch die in §
3 I Abs.
1 [X.] festgelegte [X.] pro Versicherungsfall erreicht, was der durch-schnittliche Versicherungsnehmer den [X.] ohne weiteres entnehmen kann. Eine weite Auslegung des Begriffs "mittelbarer Schaden"
ist also auch nicht aufgrund berechtigter Interessen der [X.] oder der Prämien
zahlenden Notarkammern und ihrer Mitglieder geboten.

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Gesetzliche Verzugszinsen nach §
288 Abs.
1 BGB sind daher nicht von der Ausschlussklausel des §
4 Nr.
3 [X.] erfasst.

[X.]) Als mittelbarer Schaden sind hingegen die Kosten des Haft-pflichtprozesses anzusehen.
Zwar werden Rechtsverfolgungskosten in der Klausel nicht ausdrücklich erwähnt. Ihre Entstehung
ist aber
von [X.] Entscheidung des Geschädigten abhängig, den Notar gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird diese Kosten daher nicht als mit dem primären Vermögensschaden not-[X.]dig verbundene Folgekosten ansehen, sondern als von weiteren Um-ständen abhängige und damit dem entgangenen Gewinn vergleichbare Schäden.

b) Der so auszulegende Ausschluss einer Einstandspflicht für mit-telbare Schäden benachteiligt die
Beklagte als Notarkammer und Versi-cherungsnehmerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan-gemessen und ist daher
nach
§
9 [X.]
unwirksam.

[X.]) Die Klausel ist grundsätzlich kontrollfähig.

(1) Nach §
24 [X.] ist eine Inhaltskontrolle jedenfalls am Maß-stab des §
9 [X.] vorzunehmen, so dass die Frage, ob die [X.] aus-schließlich gegenüber der Notarkammer als Körperschaft des öffentli-chen Rechts "ver[X.]det"
wurden, keiner Entscheidung bedarf.

(2) Einer Inhaltskontrolle der Deckungsbeschränkung am Maßstab des §
9 [X.] steht auch §
8 [X.] nicht entgegen. Hiernach ist ledig-lich die Leistungsbeschreibung, die den unmittelbaren Gegenstand der geschuldeten Hauptleistung festlegt und ohne deren Vorliegen mangels 36
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Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen [X.] ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann, einer [X.] entzogen. Die Vorschrift hindert eine richterliche Inhaltskontrolle hingegen nicht, [X.]n die betreffende Klausel nach ihrem Wortlaut und erkennbaren Zweck das vom Versicherer gegebene Hauptleistungsver-sprechen lediglich einschränkt, verändert, ausgestaltet oder sonst modi-fiziert (Senatsurteil vom 26.
September 2007 -
IV ZR 252/06, [X.], 1690 unter Rn.
13). Das Hauptleistungsversprechen wird in §§
1 und 2 [X.] derart umschrieben, dass der wesentliche Vertragsinhalt be-stimmt werden kann. Nach §
1 Abs.
1 [X.] übernimmt der Versicherer Deckungsschutz für Vermögensschäden, die [X.] durch vorsätzliche Handlungen von Vertrauenspersonen i.S.
von §
2 Abs.
1 [X.] in [X.] ihrer Berufstätigkeit zugefügt werden. Bereits durch die [X.] "Vermögensschaden"
sind grundsätzlich alle Schadensarten von dieser primären Risikobeschreibung umfasst. Nach §
1 Abs.
2 [X.] wird die Höhe der Versicherungsleistung durch den "Umfang der Schadenser-satzpflicht der Vertrauensperson"
bestimmt, richtet sich also nach den allgemeinen Grundsätzen der [X.]. Dieses Versprechen wird durch §
4 Nr.
3 [X.] unter der Überschrift "Ausschluss"
für den Bereich der mittelbaren Schäden wieder eingeschränkt.

(3) Die Frage der Wirksamkeit des Ausschlusses einer Einstands-pflicht für mittelbare Schäden in den Vertrauensschadenversicherungen der Notarkammern ist in der Literatur umstritten.

Teilweise wird die Ausschlussklausel für unwirksam gehalten, da die Funktion der Vertrauensschadenversicherung, eine vollständige Schadloshaltung des Geschädigten auch im [X.] bis
zur Höhe der gesetzlichen Mindestversicherungssumme ([X.] in [X.]/[X.] 42
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[X.]O Rn.
225) und einen der St[X.]tshaftung vergleichbaren Schutz zu ge-währleisten ([X.], Die Amtshaftung des Notars
2.
Aufl.
Rn.
319), [X.] werde.

Als Argument für die Wirksamkeit des Ausschlusses mittelbarer Schäden wird hingegen angeführt, dass §
67 Abs.
3 Nr.
3 [X.] ledig-lich bestimmte Mindestversicherungssummen vorschreibe, vertragliche Leistungsausschlüsse aber nicht generell verbiete ([X.] in [X.]/
[X.]/[X.]
[X.]O
Rn.
15; [X.] in [X.]/[X.], [X.] des Notars
3.
Aufl.
Rn.
869). Der Gesetzgeber habe keinen Klar-stellungsbedarf gesehen, obwohl bei Einführung der [X.] die von den Notaren zuvor auf freiwilliger Basis abge-schlossenen Versicherungsverträge die Einschränkungen bereits enthal-ten hätten. Auch bei der Novelle der [X.] habe der Gesetzgeber das Versicherungskonzept nicht verändert, weil sich das bisherige System der Schadenvorsorge
bewährt habe ([X.],
[X.], 1258, 1261; [X.] [X.]O Rn.
871). Hingewiesen wird weiter auf die Marktüblichkeit der Ausschlusstatbestände ([X.]
[X.]O
Rn.
869) und die geringe wirtschaftliche Bedeutung mittelbarer Schäden ([X.]
[X.]O
Rn.
866).

[X.]) Einer Inhaltskontrolle stehen weder der Wortlaut des §
67 Abs.
3 [X.] noch das Verhalten des Gesetzgebers entgegen. Dass §
67 Abs.
3 Nr.
3 Satz
1 und 2 [X.] vertragliche Leistungsausschlüsse nicht ausdrücklich verbietet, lässt nicht auf eine Entscheidung des [X.] für [X.] schließen. Auch aus
den Gesetzesmaterialien zur 1.
Änderung der Bundesnotarordnung
ergeben sich keine Hinweise darauf, dass dem Gesetzgeber die damals bereits existierenden (vgl. 44
45
-
19
-

[X.], [X.] 1982, 90, 93) Deckungsbeschränkungen in den Vertrauensschadenversicherungen bekannt waren. Entsprechendes gilt für die Materialien zur 3.
Änderung der Bundesnotarordnung. Die [X.] in der juristischen Fachliteratur über die Wirksamkeit der [X.] entwickelte sich erst nach den Gesetzesände-rungen. Mangels einer Erwähnung in der Gesetzesbegründung kann [X.] nicht angenommen werden, dass dem Gesetzgeber dieses Problem bewusst war.

[X.]) Nach §
9 Abs.
1 [X.] sind Bestimmungen in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen unwirksam, [X.]n sie den Vertragspartner des Ver-[X.]ders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist im Zweifel anzunehmen, [X.]n diese Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks [X.] ist (§
9 Abs.
2
Nr.
2 [X.]).

(1) Die Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung ist [X.] zwar in erster Linie an den Interessen des Vertragsgegners des Ver[X.]ders, hier also an denen der Notarkammer, zu orientieren, wäh-rend [X.] bei der Angemessenheitskontrolle grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind ([X.], Urteil vom 7.
Oktober 1981 -
VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178 unter II 3 a [X.]; [X.]/Coester, BGB [2006]
§
307
Rn.
145; [X.]/[X.], 5.
Aufl. §
307 Rn.
48; [X.]/H.P.
Westermann, BGB 12.
Aufl. §
307 Rn.
10). Bei der Prüfung [X.] unangemessenen Benachteiligung der Notarkammer ist jedoch auf die Interessen der Geschädigten abzustellen, weil die Notarkammer zum Abschluss der Vertrauensschadenversicherung nach §
67 Abs.
3 Nr.
3 [X.] verpflichtet ist. Wird der mit einer Pflichtversicherung bezweckte 46
47
-
20
-

Schutz des [X.] wegen der Ausgestaltung der [X.] nicht erreicht, ist die Versicherung zur Erfüllung der gesetzlichen Versicherungspflicht untauglich. Eine Beschränkung des Deckungsum-fangs, die von den gesetzlichen Vorgaben abweicht, ist daher wesentlich und gefährdet den Vertragszweck (Armbrüster/Dallwig, [X.], 150, 151
f.).

(2) Die Beschränkung der Einstandspflicht des [X.] in §
4 Nr.
3 [X.] gefährdet die Erreichung des Zwecks der Pflichtversicherung (§
9 Abs.
2 Ziff.
2 [X.]).

Die Ausgestaltung als Pflichtversicherung dient in erster Linie der Schadloshaltung des Geschädigten (s.o. a)
[X.])). Die Einführung der [X.] beruhte auf der Überlegung, dass der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes Funktionen ausübt, die aus dem Aufgabenbe-reich des St[X.]tes abgeleitet sind, während andererseits seine Zahlungs-fähigkeit von seinen Vermögensverhältnissen abhängt, was für den [X.] schwer erträglich ist und eine Erweiterung der Versiche-rungspflicht in Ergänzung des neuen
St[X.]tshaftungsrechts erforderte (BT-Drucks.
8/2782, S.
9; Bericht der Abgeordneten [X.] und Dr.
Langner, BT-Drucks.
9/597, S.
9). Durch die Gruppenanschluss-
und Vertrauensschadenversicherung wollte der Gesetzgeber den Vermö-gensschutz sicherstellen, den die St[X.]tshaftung bei Amtspflichtverlet-zungen anderer Amtsträger schafft (Senatsurteil vom 30.
September 1998 [X.]O).

Diese Funktion eines der St[X.]tshaftung vergleichbaren Schutzes der Geschädigten wird durch den generellen Ausschluss einer Deckung mittelbarer Schäden gefährdet. Aus der gesetzlichen Festlegung der 48
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50
-
21
-

Mindestversicherungssumme auf 250.000

i-ne Schadloshaltung des Geschädigten unterhalb
dieser Grenze als unzu-reichend anzusehen ist. Dass sich diese Untergrenze nur auf den [X.] durch das pflichtwidrige Verhalten ausgelösten [X.] beziehen soll, kann unter Berücksichtigung der Funktion, einen der St[X.]tshaftung vergleichbaren Vermögensschutz zu gewährleisten, nicht angenommen werden. Nach den allgemeinen Grundsätzen der [X.] wird nicht zwischen mittelbaren und unmittelbaren Schäden diffe-renziert. Zu ersetzen ist das negative Interesse; der Geschädigte ist also so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Handeln des Amtsträgers [X.]
([X.], Urteil vom 11.
Juli 1996 -
IX ZR 116/95, NJW
1996, 3343 unter II 1). Mittelbare Schäden sind im Verhältnis zum primären Vermögens-schaden auch nicht wirtschaftlich unbedeutend, sondern können bei län-gerem Zeitablauf während des außergerichtlichen Regulierungsverfah-rens und des [X.] einen erheblichen Teil des Gesamt-schadens ausmachen. Insbesondere durch den Ausschluss des [X.] aufgeführten entgangenen Gewinns sind potentiell große [X.] durch die Vertrauensschadenversicherung nicht gedeckt (von [X.] in Handbuch Versicherungsrecht
4.
Aufl. §
20 Rn.
103). Der nach §§
249 Satz
1, 252 Satz
1 BGB zu ersetzende entgangene Gewinn umfasst alle Vermögensvorteile, die zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses zwar noch nicht zum Vermögen
des Geschädigten gehörten, ohne dieses Ereignis aber angefallen wären ([X.], Urteil vom 11.
Mai 1989 -
VII ZR 39/88, NJW-RR 1989, 980 unter 2 a). Auch Rechtsverfol-gungskosten und der Verlust von [X.]en können bis zum [X.] des [X.] zu einer erheblichen Vergrößerung des Schadens führen, die vom Geschädigten kaum beeinflussbar, für ihn aber ebenso nachteilig ist wie der primäre Vermögensschaden. Die Klausel des §
4 Nr.
3 [X.] benachteiligt daher den Geschädigten und -
22
-

damit auch die Notarkammer unangemessen und ist nach §
9 Abs.
1, §
2 Abs.
2
Nr.
2 [X.] unwirksam.

Dr. [X.][X.] Dr.
Karczewski

[X.] Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
2-17 O 37/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.07.2010 -
4 U 41/10 -