Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2001, Az. XII ZB 168/00

[X.] ZB 168/00vom14. Februar 2001in der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 14. Februar 2001 durch [X.] [X.] und [X.] Hahne, [X.], [X.] Weber-Moneckebeschlossen:1.Der Antrag des Antragsgegners auf Wiedereinsetzung in [X.] Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegungder weiteren Beschwerde wird [X.] weitere Beschwerde gegen den Beschluß des [X.] fürFamiliensachen des [X.] vom 21. Juli2000 wird auf Kosten des Antragsgegners als unzulässig [X.].[X.]: 6.981 DM.Gründe:[X.] dem angefochtenen Beschluß wies das Beschwerdegericht den [X.] des Antragsgegners zurück, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen [X.] die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Ent-scheidung über den Versorgungsausgleich im [X.](verbund)urteil [X.] zu gewähren. Dieser Beschluß wurde dem Antragsgegner am3. August 2000 [X.] legte der Antragsgegner mit an das [X.] ge-richtetem und am 16. August 2000 dort eingegangenem Schriftsatz seineszweitinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten ein als sofortige Beschwerdebezeichnetes Rechtsmittel ein, mit dem er seinen Antrag auf [X.] den vorigen Stand weiterverfolgte.Nach Eingang der Akten beim [X.] am 12. [X.] wurde der Antragsgegner mit Verfügung vom 14. September 2000 [X.] gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, da die [X.], die gegen Entscheidungen der [X.]e über denVersorgungsausgleich und gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch für die Ver-sagung der Wiedereinsetzung im Versorgungsausgleichsverfahren vorgesehensei, innerhalb eines Monats seit Zustellung der Entscheidung beim Bundesge-richtshof als Gericht der weiteren Beschwerde durch einen dort zugelassenenRechtsanwalt habe eingelegt werden müssen.Daraufhin hat der Antragsgegner am 2. Oktober 2000 durch einen beim[X.] zugelassenen Rechtsanwalt weitere Beschwerde [X.] zugleich beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen [X.] der Frist zur Einlegung der weiteren Beschwerde zu gewähren.Zur Begründung dieses Antrags macht er geltend, seine zweitinstanzli-chen Verfahrensbevollmächtigten hätten die Vorschrift des § 238 Abs. 2 ZPOverkannt, was ihnen indes nicht zum Verschulden gereiche, weil sie der [X.] bei [X.]/[X.][X.], ZPO 54. Aufl. § 78 Rdn. 4nebst Hinweis auf [X.] FamRZ 1979, 46 f. entnommen hätten, daß [X.] hier nicht [X.] -II.Das Rechtsmittel ist unzulässig, weil es nicht innerhalb der [X.] § 621 e Abs. 3 ZPO i.V.m. § 516 ZPO bei dem [X.] als [X.] der weiteren Beschwerde (§§ 238 Abs. 2 Satz 1, 621 e Abs. 2 und 3ZPO, § 133 Nr. 2 GVG, § 621 Abs. 1 Nr. 6 ZPO) durch einen bei diesem [X.] zugelassenen Rechtsanwalt (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) eingelegt worden ist(vgl. [X.]/[X.], ZPO 58. Aufl. § 621 e Rdn. 21).Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.] Einlegung der weiteren Beschwerde ist dem Antragsgegner nicht zu ge-währen.Der Wiedereinsetzungsantrag ist zwar zulässig, weil der gerichtlicheHinweis vom 14. September 2000 ausweislich der Akten erst am darauf [X.] gegeben wurde und die zweitinstanzlichen Verfahrensbe-vollmächtigten des Antragsgegners somit nicht vor dem 16. September 2000erreicht haben kann. Das am Montag, dem 2. Oktober 2000 eingegangeneWiedereinsetzungsgesuch wahrte somit die Frist des § 234 ZPO.Ein [X.] ist jedoch nicht gegeben, weil der Antrags-gegner nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat, daß er ohne ein ihm gemäߧ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seiner zweitinstanzlichen Ver-fahrensbevollmächtigten gehindert war, die Frist zur Einlegung der [X.] einzuhalten (§§ 236 Abs. 2 Satz 1, 233 ZPO).Die Voraussetzungen, unter denen ein Irrtum des Verfahrensbevoll-mächtigten über die Art und Zulässigkeitsvoraussetzungen des [X.] ausnahmsweise als unverschuldet angesehen werden kann, [X.] nicht vor.- 5 -Die zweitinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten des [X.] sich in der Begründung des zunächst von ihnen eingelegten Rechtsmit-tels ohnehin in erster Linie mit der Bedeutung der Vorschrift des § 78 Abs. 2Nr. 1 ZPO auseinanderzusetzen. Die von ihnen zitierte Kommentierung bei[X.]/[X.][X.] weist zunächst darauf hin, daß für die [X.] wegen der [X.] einer [X.]sache Anwaltszwang besteht, undzwar auch, soweit es sich um die isolierte Anfechtung einer [X.] han-delt. Letzteres wird indes unter Hinweis auf vier Entscheidungen, die diese An-sicht teilen, und zwei Entscheidungen, die dem entgegenstehen sollen, nämlich[X.] FamRZ 1979, 46 und [X.] FamRZ 1980, 811, als streitigbezeichnet. Unter diesen Umständen durften die zweitinstanzlichen [X.] des Antragsgegners sich nicht damit begnügen, sich oh-ne Auseinandersetzung mit der zitierten Rechtsprechung auf die letztgenannteMeinung zu verlassen.Dies gilt um so mehr, als die Entscheidung [X.] FamRZ 1979,46 f., die sie in der Begründung des von ihnen eingelegten Rechtsmittels selbstzitiert haben, ausdrücklich darauf hinweist, daß [X.]n von [X.]-sachen dem Anwaltszwang nach § 78 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unterliegen. Soweit dieweitere Beschwerde sich darauf beruft, daß in dieser Entscheidung sowie inder Entscheidung [X.] FamRZ 1980, 811 ein Anwaltszwang gleich-wohl verneint worden sei, ist darauf hinzuweisen, daß beiden Entscheidungenein Auskunftsanspruch zur Vorbereitung des Versorgungsausgleichs zugrundelag, der - im Gegensatz zur Entscheidung über den [X.] - nicht als [X.] angesehen wurde. Es trifft daher nicht zu, wie dieweitere Beschwerde geltend macht, daß diesen Entscheidungen eine [X.] zugrunde gelegen und das [X.] Hamm in einem Leitsatzausgesprochen habe, daß insoweit kein Anwaltszwang bestehe. Der betreffen-- 6 -de Leitsatz lautet: "Die dagegen gerichtete Beschwerde unterliegt nicht demAnwaltszwang des § 78 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, da es sich bei dem [X.] zur Vorbereitung des Versorgungsausgleichs nicht um eine '[X.]' handelt." Demgegenüber steht hier außer Zweifel, daß es sich um eine[X.] handelt, weil der Antragsgegner die im [X.]verbund ge-troffene Entscheidung über den Versorgungsausgleich angreift.Darüber hinaus enthält bereits der angefochtene Beschluß einen aus-drücklichen Hinweis auf den Beschluß des [X.] vom 20. [X.] - [X.] 160/78 - FamRZ 1979, 908 f., dem die zweitinstanzlichen [X.] des Antragsgegners ebenfalls hätten entnehmen können,daß die (weitere) Beschwerde hier von einem bei dem Gericht der (weiteren)Beschwerde zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen war.Daß dies gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch für die Anfechtung eineroberlandesgerichtlichen Entscheidung gilt, durch die ein Antrag auf Wiederein-setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des § 621 [X.]. 3 ZPO versagt wird (vgl. Senatsbeschluß vom 15. März 1995 - [X.]/95 - BGHR ZPO § 238 Abs. 2 Beschwerde, weitere 1; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 238 Rdn. 17), war bei Anwendung der Sorgfalt, die von einemRechtsanwalt bei der Einlegung eines Rechtsmittels zu fordern ist, ohne [X.] erkennbar. Denn § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestimmt, daß auf die Anfech-tung einer die Wiedereinsetzung versagenden Entscheidung die [X.] sind, die für die nachgeholte Prozeßhandlung gelten, hier alsowegen der Besonderheiten des familiengerichtlichen Verfahrens die §§ 621 [X.]. 2 Satz 2, 78 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] trifft auch nicht zu, daß in der gesamten Kommentarliteratur ausge-führt sei, daß der die Wiedereinsetzung versagende Beschluß eines [X.] 7 -desgerichts stets der sofortigen Beschwerde unterliege. Sämtlichen von derweiteren Beschwerde als Beleg hierfür in [X.] angeführten Kommenta-ren ([X.]/[X.], ZPO 20. Aufl. § 238 Rdn. 7; Musielak/[X.] ZPO [X.] 238 Rdn. 6; [X.]/[X.][X.] ZPO 54. Aufl. § 238 Rdn. 12)ist vielmehr zu entnehmen, daß gegen die Versagung der [X.] Rechtsmittel zulässig ist, das gegen die Hauptsacheentscheidung [X.].[X.] Hahne [X.] Sprick Weber-Monecke