Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2010, Az. 9 AZR 510/09

Die Parteien streiten über die Höhe von [X.] und Urlaubsabgeltungsansprüchen.

Die Beklagte vergütete einen Tarifurlaub des [X.] mit insgesamt 84 Stunden im Dezember 2006 in Höhe von 10,88 [X.] brutto je Stunde sowie einen Urlaub im Januar 2007 mit 42 Stunden in Höhe von 10,06 [X.] brutto je Stunde. Weiterhin galt sie im Januar 2007 Urlaub mit 7 Stunden mit 9,37 [X.] brutto je Stunde ab. Die A.-Zulage in Höhe von 6,97 [X.] sowie die Schicht-/Nachtarbeitspauschale in Höhe von 0,81 [X.] je Stunde zahlte die Beklagte während des Urlaubs und im Rahmen der Urlaubsabgeltung nicht.

Der Kläger machte mit Bevollmächtigtenschreiben vom 25. Januar 2007 für Dezember 2006 eine [X.] in Höhe von 17,73 [X.] brutto je Stunde geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 26. Januar 2007 ab. Die Ablichtung des Ablehnungsschreibens trägt den [X.] „Eingegangen 29. Jan. 2007“.

Der Kläger hat mit gerichtlichem Eingang am 26. Februar 2007 die vorliegende Klage erhoben. Er hat für Dezember 2006 einen Differenzurlaubsentgeltanspruch iHv. 575,40 [X.] brutto geltend macht. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2007, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat er die Klage um einen Differenzurlaubsentgelt- und -abgeltungsanspruch iHv. 360,66 [X.] brutto für Januar 2007 erweitert. Darin heißt es am Ende: „Der Beklagten wurde die [X.] vorab per Fax zur Geltendmachung des Anspruchs zugesandt.“

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihm für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 das in den 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs stets erhaltene Entgelt von 17,73 [X.] brutto je Stunde weiterzuzahlen. Es verstoße gegen § 1 [X.], das Urlaubsentgelt zu mindern.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, die [X.] des [X.] sei in § 13.3 [X.] [X.] abschließend bestimmt. Das schließe nur die feste tarifliche Vergütung sowie Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit ein. Das dem Kläger im Dezember 2006 gewährte Urlaubsentgelt sei mit 10,88 [X.] (zusammengesetzt aus 9,14 [X.] festem Entgelt sowie den in den letzten 13 Wochen gezahlten Zuschlägen für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit) zutreffend und sogar überhöht bemessen gewesen. Der Kläger habe nämlich im maßgeblichen Zeitraum weder Sonn- noch Feiertags- oder Nachtarbeit geleistet. Auch die im Januar 2007 gewährte [X.] sei nicht zu beanstanden. Sie ergebe sich aus dem gemäß § 2 [X.] auf 9,37 [X.] angehobenen Stundenentgelt sowie den - allerdings offensichtlich irrtümlich angenommenen - [X.] für Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit iHv. 0,72 [X.].

Die zulässige Revision ist begründet. Die Beklagte hat die Urlaubsvergütung und den Urlaubsabgeltungsanspruch des [X.] zu gering bemessen. Der [X.] kann mangels Feststellungen des [X.] nicht abschließend über die Höhe des dem Kläger zustehenden Gesamtzahlungsanspruchs entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache muss deshalb an das [X.] zurückverwiesen werden.

Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Kläger hat auch als Teil seiner Urlaubsvergütung/Urlaubsabgeltung Anspruch auf Zahlung der arbeitsvertraglich vereinbarten A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro je Stunde. Er hat ebenso Anspruch auf Zahlung der [X.] in Höhe von 0,81 Euro je Stunde, allerdings nur nach einer Durchschnittsberechnung auf der Grundlage der dem Urlaub/der Urlaubsabgeltung vorhergehenden 13 Wochen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Für diese Durchschnittsberechnung fehlen Feststellungen des [X.].

I. Gemäß § 1 [X.] hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf „bezahlten“ Urlaub, dh. auf Vergütung der infolge der Freistellung ausfallenden Arbeitszeiten (sog. [X.]faktor). Wie diese [X.] zu vergüten ist, bestimmt sich nach dem in § 11 Abs. 1 [X.] unter Zugrundelegung des Referenzprinzips geregelten Geldfaktor (vgl. [X.] 19. Januar 2010 - 9 [X.] - Rn. 52; 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 14, 15, EzA [X.] § 13 Nr. 60 ; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.], 189). § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] stellt dazu als Berechnungsgrundlage auf den Verdienst ab, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erhalten hat. Dazu zählt jede Form der Vergütung, die als Gegenleistung für erbrachte Tätigkeiten im Referenzzeitraum gezahlt wird. Ausgenommen sind für Überstunden geleistete Vergütungen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz [X.]) und Einmalzahlungen (vgl. [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 29, aaO; 20. Juni 2000 - 9 [X.] 437/99 - zu I 1 der Gründe, [X.] 95, 112). Umfasst sind alle Entgeltbestandteile, die der Arbeitnehmer gesetzlich oder vertraglich zu erhalten hätte ([X.] 11. April 2000 - 9 [X.] 266/99 - zu I 4 der Gründe, [X.] [X.] § 11 Nr. 48 = EzA [X.] § 11 Nr. 45).

II. Die A.-Zulage und die [X.] sind gemäß Ziff. 3 der „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag“ Bestandteile des laufenden Arbeitsentgelts und werden somit als Gegenleistung für erbrachte Tätigkeit geschuldet. Sie sind deshalb gemäß § 11 Abs. 1 [X.] der Bemessung des [X.] und für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch der Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 [X.] zugrunde zu legen.

III. Zwar wäre eine von § 11 Abs. 1 [X.] abweichende Bemessung nicht ohne Weiteres unzulässig. Entgegen der Auffassung des [X.] trifft aber der [X.] keine abweichende Regelung. Er bestimmt nicht, dass während des Urlaubs ausschließlich der tarifliche Stundenlohn sowie nur die in § 13.3 [X.] aufgeführten Zuschläge (für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit) fortzuzahlen sind.

1. Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei, jede ihnen als angemessen erscheinende andere Berechnungsmethode für das während des Tarifurlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren (vgl. [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 15, EzA [X.] § 13 Nr. 60; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] 100, 189; 9. November 1999 - 9 [X.] 771/98 - zu I 3 a der Gründe, [X.] 92, 343). Die gewählte Methode muss jedoch geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Das entspricht der Vorgabe des [X.], der in Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie erkannt hat, der Begriff des „bezahlten Jahresurlaubs“ bedeute, dass der Arbeitnehmer „für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten“ müsse (16. März 2006 - [X.]/04 und [X.]/04 - [[X.] ua.] Rn. 50, Slg. 2006, [X.]). Dieser Grundsatz gilt auch für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs iSv. § 3 Abs. 1 [X.], der identisch ist mit dem durch Unionsrecht gewährleisteten Mindesturlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] (Arbeitszeitrichtlinie, [X.][X.] L 299 vom 18. November 2003 S. 9). Hieraus folgt für die Tarifvertragsparteien ein eingeschränkter Gestaltungsspielraum, der zum Beispiel die Berechnung des [X.] entsprechend dem konkreten Lohnausfall, die Erweiterung des gesetzlichen Referenzzeitraums, eine Vereinfachung der Entgeltberechnung anhand von Pauschalierungen für variable Lohnbestandteile oder auch eine Berücksichtigung von [X.]en der Kurzarbeit beinhalten kann (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] 52/09 - Rn. 16, [X.] 2010, 367; 19. Januar 2010 - 9 [X.] 427/09 - Rn. 46; 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 15, aaO; 17. November 2009 - 9 [X.] 844/08 - Rn. 39, 40, EzA [X.] § 13 Nr. 59 ; 3. Dezember 2002 - 9 [X.] 535/01 - zu I 1, 2 c der Gründe, [X.] 104, 65; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] 2 der Gründe, aaO; 20. Februar 2000 - 9 [X.] 107/99 - zu I 2 a, 4 der Gründe, [X.] 93, 376).

Überschritten wird dieser Gestaltungsspielraum mit der zielgerichteten Herausnahme fester Vergütungsbestandteile, die ohne urlaubsbedingte Freistellung angefallen wären, wie etwa bei der Herausnahme von Zuschlägen für die Lage der Arbeitszeit, die nicht bloß der Abgeltung eines besonderen Aufwands dienen ([X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] 52/09 - Rn. 27, [X.] 2010, 367; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.] 100, 189). Nur hinsichtlich des [X.] sind die Arbeits- und Tarifvertragsparteien frei, weiter reichende Abweichungen von der Bemessungsabsicht des § 11 Abs. 1 [X.] - wie hier - zu treffen. Die gesetzlichen Bestimmungen kommen allerdings dann wieder zur Geltung, wenn hinsichtlich des [X.] eigenständige Regelungen fehlen (vgl. [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] 887/08 - Rn. 18, EzA [X.] § 13 Nr. 60; 24. März 2009 - 9 [X.] 983/07 - Rn. 84, [X.] [X.] § 7 Nr. 39 = EzA [X.] § 7 Abgeltung Nr. 15; 5. November 2002 - 9 [X.] 658/00 - zu [X.] der Gründe, [X.] 103, 206; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] der Gründe, aaO).

2. Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien mit einer ersatzlosen Herausnahme des um 6,97 Euro erhöhten Stundenlohns und der übertariflichen Vergütungsbestandteile ihren Gestaltungsspielraum für den tariflichen Mehrurlaub überschritten hätten (vgl. zu den Grenzen tariflicher Regelungsmacht: [X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] 52/09 - Rn. 27, [X.] 2010, 367). Die Auslegung des [X.] ergibt, dass hier keine derartige Regelung getroffen worden ist.

a) Bereits nach dem Wortlaut von § 13.3 [X.] [X.] fehlt ein Hinweis darauf, übertarifliche Vergütungsbestandteile sollten nicht während des Urlaubs gezahlt werden. Dann hätte es beispielsweise heißen müssen: „werden nur die festen Entgeltbestandteile gemäß Abs. 2“ weitergezahlt, oder: „weitere Vergütungen werden während des Urlaubs nicht gezahlt“. Der Wortlaut spricht deshalb für die Beschränkung des [X.] der Tarifvertragsparteien auf die tariflichen Ansprüche. Dies zeigt auch ein Vergleich zu anderen Tarifregelungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. So bestimmt Ziff. 10.1 des von der „Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften [X.]arbeit und [X.]“ mit der „Interessengemeinschaft Nordbayerischer [X.]arbeitsunternehmen e. V.“ am 30. November 2004 geschlossenen Manteltarifvertrags, dass neben dem maßgeblichen Tarifentgelt alle sonstigen tariflichen und außertariflichen Zuschläge und Zulagen bei der Bemessung des [X.] unberücksichtigt bleiben. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass im Streitfall die hier vertragsschließenden Tarifvertragsparteien [X.] und die Mitgliedsgewerkschaften des [X.] einen vergleichsweisen Ausschluss aller Zulagen und Zuschläge treffen wollten. Ein solcher Eingriff hätte deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen.

b) Bei der Auslegung ist auch zu berücksichtigen, dass die unabdingbare Pflicht (§ 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]) besteht, die gewöhnlich zu erwartende Vergütung nach § 1 [X.], § 611 Abs. 1 BGB während des gesetzlichen Mindesturlaubs weiterzuzahlen. Soweit in Tarifverträgen auch für den Mindesturlaub [X.] getroffen werden, ist die Vergütung sicherzustellen, die die Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung gewöhnlich erwarten können. Diese Befugnis wird überschritten, wenn zielgerichtet zur Minderung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausgenommen werden, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären, als auch für Zuschläge für die Lage der Arbeitszeit, soweit damit nicht die Abgeltung eines besonderen Aufwands verbunden ist ([X.] 23. Februar 2010 - 9 [X.] 52/09 - Rn. 27, [X.] 2010, 367). Anhaltspunkte dafür, dass die den [X.] [X.] schließenden Tarifvertragsparteien eine derartige gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstoßende Regelung treffen wollten, sind nicht erkennbar. Es gilt auch hier der Grundsatz, dass Vertragsparteien im Zweifel eine mit dem Gesetz vereinbare Regelung treffen wollen.

c) Die Tarifvertragsparteien haben ihrer Entgeltregelung auch nicht die Qualität von Höchstarbeitsbedingungen beimessen wollen. Darauf weist die Revision zu Recht hin. Hiergegen spricht schon die im Tarifvertrag selbst angelegte [X.] gemäß § 1.3 [X.] [X.], die bei übertariflichem Jahresverdienst ausdrücklich Abweichungen vom Regelungsgefüge des [X.] [X.] zulässt. Ferner lassen sich arbeitnehmerbegünstigende einzelvertragliche Regelungen gemäß § 4 Abs. 3 [X.] schon grundsätzlich nicht kraft Tarifvertrag ausschließen.

d) Die Tarifnormen § 13.2 und § 13.3 [X.] [X.] sind auch keiner ergänzenden Auslegung zugänglich. Die ergänzende Tarifvertragsauslegung beschränkt sich auf unbewusste Tariflücken, deren Schließung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben mittels hinreichender Anhaltspunkte im Tarifvertrag selbst möglich ist (vgl. etwa [X.] 28. Juli 2006 - 6 [X.] 851/06 - Rn. 36 mwN, [X.] § 15 Nr. 55). Vorliegend fehlt es jedoch bereits an einer [X.] der Entgeltregelungen in § 13 [X.]. Denn diese bilden ein in sich geschlossenes und nicht weiter ergänzbares Regelungsgefüge zum tariflichen Entgelt während des Urlaubs.

IV. Nach der - mangels abweichender tariflicher Regelungen für übertarifliche Entgelte - heranzuziehenden gesetzlichen Vorschrift des § 11 Abs. 1 [X.] hat der Kläger für Dezember 2006 und Januar 2007 Anspruch auf weitere Urlaubsvergütung/Urlaubsabgeltung unter Berücksichtigung der A.-Zulage in Höhe von 6,97 Euro sowie der [X.] in Höhe von 0,81 Euro jeweils je Stunde.

1. Da die A.-Zulage arbeitsvertraglich den tariflichen Stundenlohn erhöht, ist sie auch für jede abgerechnete Urlaubsstunde zu zahlen.

2. Für die [X.] ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] eine Durchschnittsberechnung vorzunehmen. Das Urlaubsentgelt bemisst sich deshalb nach dem entsprechenden durchschnittlichen Arbeitsverdienst in den maßgeblichen letzten 13 Wochen. Nach Ziff. 3 der Zusatzvereinbarung vom 22. September 2006 wird die [X.] nur gezahlt, wenn in Schicht oder während der Nacht gearbeitet wird. Hierzu hat das [X.] hinsichtlich der für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 maßgeblichen 13-wöchigen [X.] aus seiner Sicht konsequent keine Feststellungen getroffen. Der [X.] kann deshalb den Anspruch der Höhe nach nicht berechnen. Das [X.] hat die dazu notwendigen Feststellungen nachzuholen.

V. Die Ansprüche des [X.] sind nicht verfallen. Der Kläger hat alle Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht.

1. Gemäß § 16 [X.] [X.] sind „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Monaten (bei Ausscheiden ein Monat) nach Fälligkeit schriftlich“ sowie bei anschließender schriftlicher Ablehnung durch die Gegenpartei „innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung bzw. dem Fristablauf gerichtlich“ geltend zu machen. Der Anspruch auf Urlaubsentgelt unterliegt - anders als der Anspruch auf Urlaubsgewährung - dem tariflichen Verfall (vgl. [X.] 19. April 2005 - 9 [X.] 160/04 - zu I 2 der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 12 = EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 178).

2. Den Vorgaben der zweistufigen Ausschlussfrist war vorliegend genügt.

a) [X.] der Klägerbevollmächtigten für die erhöhte Urlaubsvergütung aus Dezember 2006 ging der Beklagten spätestens am 26. Januar 2007 zu. Das Faxschreiben mit den Forderungen nach erhöhter Urlaubsvergütung für Januar 2007 und erhöhter Urlaubsabgeltung wurde spätestens am 28. Februar 2007 empfangen. Die schriftliche Geltendmachung der Urlaubsvergütung für Dezember 2006 lag nicht länger als zwei Monate seit Fälligkeit zurück, denn der Anspruch auf Urlaubsentgelt war abweichend von § 11 Abs. 2 [X.] nicht vor Urlaubsantritt fällig geworden. Vielmehr galt für den Betrieb der Beklagten ein anderer Fälligkeitstermin als vereinbart, weil die Urlaubsvergütung des Arbeitnehmers in die allgemeine Abrechnung einbezogen wurde, die jeweils erst vom Letzten des Abrechnungsmonats datiert (vgl. [X.] 19. April 2005 - 9 [X.] 160/04 - zu II der Gründe, aaO; 22. Januar 2002 - 9 [X.] 601/00 - zu [X.] 4 e der Gründe, [X.] 100, 189). Deshalb hatte der bis zum 15. Januar 2007 beschäftigte Kläger für die Geltendmachung der Urlaubsvergütung sowohl für den Urlaub im Dezember 2006 (Abrechnung 31. Dezember 2006) und im Januar 2007 (Abrechnung 31. Januar 2007) als auch für die Urlaubsabgeltung (Abrechnung 31. Januar 2007) bis Ende Februar 2007 [X.] zur Geltendmachung.

b) Auch die zweite Stufe der Verfallfrist ist gewahrt. Nachdem die Beklagte den geltend gemachten Anspruch mit Schreiben vom 26. Januar 2007 (Eingangsstempel der Klägerbevollmächtigten vom 29. Januar 2007) abgelehnt hatte, machte der Kläger mit [X.] bei Gericht am 26. Februar 2007 die Klage auf erhöhte Urlaubsvergütung für den im Dezember 2006 gewährten Urlaub anhängig. Das genügte zur fristwahrenden gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs entsprechend § 167 ZPO (vgl. [X.] 22. Januar 2008 - 9 [X.] 416/07 - Rn. 22, [X.] [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 191 = EzA [X.] § 4 Ausschlussfristen Nr. 190; [X.] 5. Oktober 2003 - 5 [X.] 562/02 - zu III 2 der Gründe, [X.] BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2).