Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2010, Az. KZR 46/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Juni 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 1. Juni 2010 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Raum, Dr. Bergmann, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. [X.]ellsenats des [X.] vom 27. Juni 2007 in der [X.] des [X.] vom 20. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die beklagte [X.] ([X.]) ist der in [X.] füh-rende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die klagende [X.] GmbH befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teil-nehmerdaten, auf deren Grundlage sie und ihre Muttergesellschaft telegate AG 1 - 3 - [X.] betreiben. Überwiegend bezieht [X.] die [X.] von [X.]. Grundlage dafür ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. [X.] hat [X.] ein Entgelt zu entrichten, dessen Höhe sich einerseits nach der Zahl der Zugriffe auf die [X.], andererseits nach den Kosten einer von [X.] betriebenen Datenbank "[X.]" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie nach den Kosten für deren Über-mittlung richtet. [X.] speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "[X.]" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in [X.] oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank [X.] übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die [X.] von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von [X.] überlassen werden (sog. Carrierdaten). 2 Für die überlassenen Daten zahlte [X.] in der [X.] von November 2000 bis Oktober 2004 insgesamt 25.488.356,97 • brutto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 ([X.]/03, [X.]. 2004, [X.] = EuZW 2005, 17 - [X.]) vertritt sie die Auffassung, nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank [X.] und denen der Aufbereitung der [X.] durch [X.] dürfe sie dagegen nicht belastet werden; deshalb müsse [X.] insoweit das erhaltene Entgelt zurückzahlen. 3 - 4 - Mit der Klage verlangt [X.] die Rückzahlung der 25.488.356,97 •, Ersatz entgangener Nutzungen in Höhe von 5.232.473,91 • und Zahlung von [X.]. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der [X.] stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der vom erkennenden [X.] zugelassenen Revision verfolgt [X.] ihren [X.] auf volle Klageabweisung weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt, soweit zum Nachteil der Beklagten ent-schieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 6 [X.] sei nach § 33 Satz 1 GWB in der Fassung der [X.] (im Folgenden: a.F.) i.V.m. § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB zum [X.] verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbe-werbsmöglichkeiten von [X.] in erheblicher Weise ohne sachlich gerecht-fertigten Grund beeinträchtigt habe. Denn sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten nur zu Preisen überlassen, die über den nach § 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: [X.]) zulässigen Entgelten gelegen hätten. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Abnehmer der Teilnehmerdaten als Lizenznehmer Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit an-biete (§ 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritter anzusehen sei (§ 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei [X.] nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten einer effizienten Bereitstellung der Daten zu verlangen. Unter "angemessenem 7 - 5 - Entgelt" in Absatz 2 der Vorschrift, der sich auf [X.] beziehe, sei nämlich dasselbe zu verstehen wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur die Kosten des tatsächlichen Zurverfügungstel-lens, nicht dagegen die - von der Preisvereinbarung der Parteien ebenfalls [X.] - Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank [X.]. Das ergebe sich aus einer an der [X.] und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netz-zugangs ([X.]) beim Sprachtelefondienst und den [X.] in einem wettbewerbsorientierten Umfeld ([X.] II-RL) orientierten Auslegung des § 12 [X.]. [X.] treffe auch ein Verschulden. Daneben sei [X.] aus § 812 BGB zur Rückzahlung der Bruttoentgelte verpflichtet. Denn § 12 TKG 1996 sei ein Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB, so dass die Entgeltvereinbarung der Parteien nichtig sei. 8Nach §§ 812, 818 Abs. 1, 2 BGB schulde [X.] zudem Ersatz der aus dem unberechtigt überlassenen Kapital gezogenen Nutzungen. 9 I[X.] Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 10 Das Berufungsgericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. 11 Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der [X.] für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines [X.]s oder der Herausgabe eines 12 - 6 - Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma-chen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem [X.] § 12 Abs. 2 TKG 1996 zu-gänglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. Wie der [X.] in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "[X.] II" (jeweils vom [X.] - [X.], [X.], 349 [X.]. 14 ff. und [X.] [X.]. 16 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der [X.] II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von [X.] als auch von einem [X.] Absat-zes 2 für die Überlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Ruf-nummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom [X.], aaO [X.]. 16 bzw. 19) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die soge-nannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenut-zer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Berück-sichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskos-ten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge) [X.] umgelegt werden; von [X.] § 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein darüber hinausgehendes angemessenes [X.] - 7 - gelt verlangt werden. Der [X.] hat dabei in Übereinstimmung mit der Recht-sprechung des [X.] (Urt. v. 16.7.2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 [X.]. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier maßgeblichen [X.] II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO [X.]. 37 ff. - [X.]) ge-meinschaftsrechtskonform ausgelegt. II[X.] Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen [X.] des zulässigen Entgelts getroffen werden können. 14 [X.] Raum Bergmann
Strohn [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 229/04 - [X.], Entscheidung vom 27.06.2007 - [X.] ([X.]) 9/05 -