Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2010, Az. KZR 47/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Juni 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 1. Juni 2010 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Raum, Dr. Bergmann, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. [X.]ellsenats des [X.] vom 27. Juni 2007 in der [X.] des [X.] vom 20. Februar 2008 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin, die [X.] ([X.]), ist der in [X.] führende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die beklagte [X.] befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teil-nehmerdaten, auf deren Grundlage sie und ihre Muttergesellschaft telegate [X.] betreiben. Überwiegend bezieht [X.] die [X.] - 3 - ten von [X.]. Grundlage dafür ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. [X.] hat [X.] ein Entgelt zu entrichten, dessen Höhe sich einerseits nach der Zahl der Zugriffe auf die [X.], andererseits nach den Kosten einer von [X.] betriebenen Datenbank "[X.]" (Datenredaktion) und der Pflege der darin gespeicherten Daten sowie nach den Kosten für deren Über-mittlung richtet. [X.] speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "[X.]" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in [X.] oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank [X.] übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die [X.] von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von [X.] überlassen werden (sog. Carrierdaten). 2 Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 25. November 2004 ([X.]/03, [X.]. 2004, [X.] = EuZW 2005, 17 - [X.]) vertritt [X.] die Auffassung, nur ein Ent-gelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung zu schulden; mit den Kosten der Datenbank [X.] und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch [X.] dürfe sie dagegen nicht belastet werden. Sie kürzte deshalb die Rech-nungen der [X.] aus der [X.] vom 29. Juni 2001 bis zum 18. Januar 2002 um bis zu 30%. 3 Mit der Klage verlangt [X.] Zahlung der einbehaltenen [X.] in Höhe von 2.946.490,33 •. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung von [X.] zurückgewiesen. Mit der vom 4 - 4 - erkennenden [X.] zugelassenen Revision verfolgt [X.] ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: [X.] habe keinen Anspruch auf Zahlung der ausstehenden Vergütung. Die [X.] der Parteien sei wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und § 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: [X.]) gemäß § 134 BGB nichtig. [X.] habe als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbe-werbsmöglichkeiten von [X.] in erheblicher Weise ohne sachlich gerecht-fertigten Grund beeinträchtigt. Denn sie habe die von ihr vorgehaltenen Teil-nehmerdaten nur zu Preisen überlassen, die über den nach § 12 TKG zuläs-sigen Entgelten gelegen hätten. Dabei komme es nicht darauf an, ob der [X.] der Teilnehmerdaten als Lizenznehmer [X.] für die Öffentlichkeit anbiete (§ 12 Abs. 1 TKG 1996) oder als Dritter anzusehen sei (§ 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei [X.] nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten einer effizienten Bereitstellung der Daten zu ver-langen. Unter "angemessenem Entgelt" in Absatz 2 der Vorschrift, der sich auf [X.] beziehe, sei nämlich dasselbe zu verstehen wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur die Kos-ten des tatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen die - von der Preis-vereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und der 7 - 5 - Unterhaltung der Datenbank [X.]. Das ergebe sich aus einer an der [X.] 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs ([X.]) beim Sprachtele-fondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld ([X.] II-RL) orientierten Auslegung des § 12 TKG 1996. [X.] könne nicht geltungserhaltend redu-ziert werden, weil dadurch die Klägerin zu Unrecht belohnt würde. Im Übrigen seien die gegebenenfalls wirksam vereinbarten Entgeltteile nicht Gegenstand der Klage. 8I[X.] Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 9 1. Das Berufungsgericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. 10 Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der [X.] für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines [X.]s oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma-chen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem [X.] § 12 Abs. 2 TKG 1996 [X.] - 6 - gänglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. 12 Wie der [X.] in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "[X.]" (jeweils vom [X.] - [X.], [X.], 349 [X.]. 14 ff. und [X.] [X.]. 16 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der [X.] II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von [X.] als auch von einem [X.] Absat-zes 2 für die Überlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Ruf-nummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom [X.], aaO [X.]. 16 bzw. 19) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die soge-nannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenut-zer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Berück-sichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskos-ten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge) [X.] umgelegt werden; von [X.] § 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein darüber hinausgehendes angemessenes Ent-gelt verlangt werden. Der [X.] hat dabei in Übereinstimmung mit der Recht-sprechung des [X.] (Urt. v. 16.7.2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 [X.]. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier maßgebli-chen [X.] II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 25. November 2004 (aaO [X.]. 37 ff. - [X.] Tele-com) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt. - 7 - 2. Der Verstoß gegen § 12 TKG 1996 hat zur Folge, dass die Preisver-einbarung der Parteien gemäß § 134 BGB in dem Umfang nichtig ist, in dem sie gegen das [X.] verstößt ([X.], Urt. v. [X.] - [X.], aaO [X.]. 10 ff., 49 - Teilnehmerdaten I). Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts erfasst die Nichtigkeitsfolge nicht die gesamte [X.]. 13 14 II[X.] Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen [X.] des zulässigen Entgelts getroffen werden können. [X.] Raum Bergmann
Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 62/03 - [X.], Entscheidung vom 27.06.2007 - [X.] ([X.]) 17/05 -