Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.08.2006, Az. IX ZR 28/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. August 2006 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 D; [X.] § 1 Satz 1, §§ 38, 45, 87, 103 Der Insolvenzverwalter kann beim [X.] in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.] von dem Nachunternehmer Minderung statt Nachbesserung verlangen, wenn dem [X.]auherrn wegen der Mängel an dem [X.]auwerk nur eine Insolvenzforderung zusteht. [X.], [X.]eil vom 10. August 2006 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2006 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 28. Januar 2005 aufge-hoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (fortan: Schuldnerin), das am 1. August 2002 eröffnet wurde. Die Schuldnerin war als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines S[X.]-Warenhauses beauftragt. Mit [X.] vom 28. Januar 1998 beauftragte sie unter Vereinbarung der [X.] [X.] die [X.]eklagte mit dem Gewerk der [X.]etonfertigteil-arbeiten. Diese wurden von der Schuldnerin am 23. September 1998 [X.]. Mit Schreiben vom 11. September 2003 rügte der Kläger unter [X.]e-zugnahme auf das Gutachten eines [X.]ausachverständigen Mängel und [X.] - 3 - te die Zahlung eines [X.] in Höhe von 61.616,01 • bis zum 26. September 2003. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 beschränkte er sein Minderungsbegehren auf einen [X.]etrag von 8000 •. Die [X.]eklagte war hin-sichtlich der von ihr - teilweise - anerkannten Mängel nur zur Nachbesserung bereit. Zahlungsansprüche wies sie zurück und erhob die Einrede der [X.]. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das [X.]erufungsurteil ist in [X.], 668 abgedruckt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht. 3 [X.] Das [X.]erufungsgericht, das auf den [X.] VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 angewendet hat, meint, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückzah-lung eines Teils des gezahlten [X.] als Folge eines Anspruchs auf Minde-rung. Allerdings sei die von der [X.]eklagten erbrachte Werkleistung in einem bis-lang nicht aufgeklärten Umfang mangelhaft. Der Kläger habe die von der [X.]e-klagten angebotene [X.]eseitigung der Mängel indes zu Unrecht abgelehnt. Von den in VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 aufgeführten Ausnahmen, die den Weg zur Minderung 4 - 4 - des Vergütungsanspruchs eröffneten, komme ernsthaft nur die (rechtliche) Un-möglichkeit der Mangelbeseitigung wegen der Eröffnung des [X.] in [X.]etracht. Diese sei im Ergebnis jedoch zu verneinen. Für sie komme es allein auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien an (Nachunternehmer-vertrag). In diesem Rechtsverhältnis bleibe die Nachbesserung auch nach Er-öffnung des Insolvenzverfahrens möglich. Ein Wahlrecht des [X.] gemäß § 103 Abs. 1 [X.] habe nicht bestanden, weil die Schuldnerin in diesem Verhältnis ihre Leistung voll umfänglich erbracht und das Werk [X.] habe. Es verbleibe der Anspruch auf [X.]eseitigung der inzwischen auf-getretenen Mängel, den der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen kön-ne. Welche Folgen die Nachbesserung auf das Vertragsverhältnis zur [X.]auherrin (Generalunternehmervertrag) habe, sei unerheblich. Die [X.]estrebung, den Nachbesserungsanspruch in eine Geldforderung "umzuwandeln", und die damit verbundene [X.]ereicherung der Masse gingen einseitig zu Lasten des [X.], weil der aus den Nachbesserungskosten abzuleitende Minderungsbe-trag regelmäßig über dem Aufwand liege, den die Nachbesserung für den Nachunternehmer mit sich bringe. Deshalb bestimme die VO[X.]/[X.] im Interesse des Auftragnehmers den Vorrang der Vertragsdurchführung. Das Ergebnis gel-te auch hinsichtlich der von der [X.]eklagten bestrittenen Mängel. Anders als im Anwendungsbereich von § 634 Abs. 2 [X.]G[X.] a.F. komme es nicht darauf an, ob eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich sei. I[X.] Diese [X.]egründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 5 - 5 - 1. Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass sich der Minde-rungsanspruch im [X.] nur aus VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 ergeben kann. Ein Rückgriff auf das unter erleichterten Voraussetzungen gegebene gesetzli-che Minderungsrecht nach § 634 [X.]G[X.] a.F. ist nicht möglich (vgl. MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.]usche, 4. Aufl. § 638 Rn. 21; [X.]/Pastor, Der [X.]auprozess 11. Aufl. Rn. 1710). VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 lautet in der bei Vertragsschluss geltenden [X.] (vgl. [X.]/[X.], VO[X.] 13. Aufl. Teil [X.] § 13): 6 "Ist die [X.]eseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber Minde-rung der Vergütung verlangen (§ 634 Abs. 4, § 472 [X.]G[X.]). Der Auftraggeber kann ausnahmsweise auch dann Minderung der Vergütung verlangen, wenn die [X.]eseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist." 2. Das [X.]erufungsgericht befasst sich nur mit der in Satz 1 geregelten Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung und lässt Satz 2 der Regelung außer [X.]e-tracht, nach dessen Wortlaut der Auftraggeber ausnahmsweise auch dann [X.] der Vergütung verlangen kann, wenn die [X.]eseitigung des Mangels für ihn unzumutbar ist. Dies ist rechtsfehlerhaft. Hat der klagende Insolvenzverwal-ter, was vom [X.]erufungsgericht offen gelassen worden ist, im Verhältnis zum [X.]auherrn nicht die Erfüllung des [X.] im Sinne von § 103 [X.] gewählt oder ist eine etwaige Erfüllungswahl unwirksam, weil die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorliegen, ist im Verhältnis zum [X.] der [X.] jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit gegeben. 7 - 6 - a) Die [X.] geht allerdings grundsätzlich vom Nachbes-serungsrecht des Auftragnehmers aus (vgl. [X.] 90, 344, 350; [X.], [X.]. v. 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 1434, 1435; v. 8. Oktober 1987 - [X.], [X.], 197, 198; MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.]usche, aaO § 638 Rn. 20; [X.]/Pastor, aaO Rn. 1717). In gleicher Weise ist für das neue Kauf-recht entschieden worden (vgl. [X.] 162, 219, 222 f). Das Recht zur Minde-rung ist demgegenüber die Ausnahme. Es wird teilweise als "ausgesprochenes Ersatzrecht" bezeichnet (MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.]usche, aaO). Dies gilt insbeson-dere für die Variante der "unzumutbaren Mangelbeseitigung", zumal das [X.] in der in den Vertrag einbezogenen Fassung der VO[X.]/[X.] noch zusätzlich durch die Verwendung des Wortes "ausnahmsweise" [X.] wird. Spätere Fassungen der [X.] haben diesen Zusatz nicht übernommen, ohne dass hierdurch eine sachliche Änderung beabsichtigt gewesen ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.] § 13 VO[X.]/[X.] Rn. 293). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die Minderung wegen Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung einen gegenüber den in Satz 1 von VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 normierten Fallvarianten eigenständigen Regelungsbereich hat, der an die Interessenlage des Auftraggebers anknüpft. Satz 2 ist einschlä-gig, wenn die - rechtlich mögliche - Nacherfüllung dem Auftraggeber besondere persönliche und/oder wirtschaftliche Opfer abfordert, die ihm nicht zuzumuten sind (vgl. [X.] in [X.]/[X.], VO[X.] 15. Aufl. VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 Rn. 17 f; [X.]/Pastor, aaO Rn. 1717; [X.] in [X.]/[X.], aaO § 13 VO[X.]/[X.] Rn. 292 f; MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.]usche, aaO § 638 Rn. 21). Unzumutbar-keit aus persönlichen Gründen kann zum [X.]eispiel in [X.]etracht kommen, wenn der Auftraggeber durch die Mangelbeseitigung in seinem Lebensbereich in außergewöhnlicher Weise eingeschränkt würde (vgl. MünchKomm-[X.]G[X.]/ [X.]usche, aaO § 638 Rn. 22; [X.]/Pastor, aaO Rn. 1717); aber auch Krankheit und hohes Alter des Auftraggebers können ausschlaggebend sein (vgl. [X.] 8 - 7 - in [X.]/[X.], aaO VO[X.]/[X.] § 13 Rn. 293; [X.] in [X.]/[X.], aaO VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 Rn. 18). Unzumutbarkeit aus wirt-schaftlichen Gründen ist beispielsweise angenommen worden, wenn der [X.] für die erforderliche Zeit der Nacherfüllung einen von ihm geführten Gewerbebetrieb vorübergehend stilllegen müsste (vgl. [X.]/Pastor, aaO Rn. 1717; [X.] in [X.]/[X.], aaO VO[X.]/[X.] § 13 Rn. 293; [X.] in [X.]/[X.], aaO VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 Rn. 18) oder er das Werk sofort benötigt, um es an einen Abnehmer weiterzugeben ([X.] in Kapell-mann/[X.], aaO VO[X.]/[X.] § 13 Rn. 293; [X.], [X.]. v. 26. Januar 1993 - [X.], NJW-RR 1993, 560, zu § 634 [X.]G[X.]). Minderung nach VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 kann nach einer obergerichtlichen Entscheidung sogar verlangt werden, wenn der Anspruchsberechtigte das Werk inzwischen zu einem die Mängel be-rücksichtigenden Preis unter Zurückbehaltung der Gewährleistungsansprüche veräußert hat (vgl. [X.], 665, 666). b) Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insol-venzverwalter über (§ 80 Abs. 1 [X.]). Aus dem Verwaltungsauftrag folgt die grundsätzliche Pflicht, massezugehörige Forderungen, die der Schuldner gegen Dritte hat, im Interesse der gleichmäßigen [X.]efriedigung aller Insolvenzgläubiger (par conditio creditorum) einzuziehen (§ 1 Satz 1, §§ 38, 45 [X.]; [X.]/ Kind, [X.] 2. Aufl. § 60 Rn. 6, 9; [X.], Die Lebensversicherung in der [X.]). Diese Pflicht ist eine insolvenzspezifische Pflicht und deshalb gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 [X.] dem Schuldner und den [X.] gegenüber haftungsrechtlich abgesichert ([X.]ork [X.], 1120, 1121; [X.], aaO). Die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger sowie zur Massemehrung kann einen besonderen, an-9 - 8 - erkennenswerten Umstand darstellen, der es dem Insolvenzverwalter unzumut-bar macht, die Nacherfüllung für den Auftraggeber anzunehmen. Entsprechen-de Voraussetzungen sind stets gegeben, wenn der [X.]auherr die ihm aus dem Generalunternehmervertrag zustehenden Ansprüche auf [X.]eseitigung der Män-gel (VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 5) gegen den Insolvenzverwalter nicht mehr durchsetzen kann. Hat der Auftraggeber des Schuldners wegen der Mängel des [X.]auwerks nur eine Insolvenzforderung, ist dem Insolvenzverwalter die [X.]eseitigung der Mängel durch den Nachunternehmer aus rechtlichen und wirtschaftlichen Grün-den nicht mehr zuzumuten. aa) Nimmt der Schuldner die Stellung des Generalunternehmers ein, hat der Nachunternehmer die Leistung regelmäßig am Objekt des [X.]auherrn zu erbringen. Zeigen sich Mängel der Leistungen des [X.], so [X.] - ohne die Insolvenz des Generalunternehmers - die Mängelrügen an den Nachunternehmer weitergegeben. Mit ordnungsgemäßer Nachbesserung ist sowohl im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem [X.]auherrn als auch im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem [X.] der vertragliche Mangelbeseitigungsanspruch (VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 5 Abs. 1) erfüllt. 10 bb) In der Insolvenz des Generalunternehmers ist zu unterscheiden. 11 (1) Hat der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum [X.]auherrn vollständige Erfüllung gewählt (§ 103 Abs. 1 [X.]), tritt der Insolvenzverwalter in den Vertrag ein. Der Vertrag wird zwischen dem Verwalter und dem [X.]auherrn fortgesetzt. Dabei ist für den Inhalt des Schuldverhältnisses die Rechtslage bei Insolvenz-eröffnung maßgeblich, weil der Insolvenzverwalter für die Masse grundsätzlich nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen kann als sie dem [X.] - 9 - ner zustehen (vgl. [X.] 106, 169, 175; [X.], [X.]eil vom 17. Dezember 1998 - [X.] ZR 151/98, [X.], 229, 230; MünchKomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 164). Dem [X.]auherrn steht nunmehr Anspruch auf (Nach-)Erfüllung zu. Er kann dieses Recht einklagen und einen hierüber erwirkten Titel in die Masse vollstrecken, ohne den [X.]eschränkungen der §§ 87, 89 [X.] ausgesetzt zu sein. Denn diese Vorschriften gelten nur für Insolvenzgläubiger. Soweit das Erfüllungsverlangen gegenständlich reicht, ist der Nachbesserungsanspruch des [X.]auherrn zu einer Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 [X.] aufgewertet worden (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 165). Hat der [X.]auherr in diesem - eher atypischen - Fall trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die volle Palette der werkvertraglichen Ansprüche behalten, besteht kein sachlicher Grund, dem Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Nachunternehmer mehr Rechte einzuräumen, als dem Hauptunternehmer ohne die Insolvenz zustän-den. In einem solchen Fall wird das [X.] des [X.] durch das so genannte Recht zur zweiten Andienung geschützt. Er behält die Möglichkeit, auf Zahlung gerichtete Ansprüche des [X.] dadurch abzuwenden, dass er das Werk nachbessert. Auf die [X.]esonder-heiten des Insolvenzverfahrens kann der Insolvenzverwalter den [X.] in einem solchen Fall nicht stützen. (2) Anders verhält es sich, wenn der Anspruch des [X.]auherrn wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] nicht mehr auf Nachbesserung (VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 5) gerichtet, sondern nur noch im Range einer Insolvenzforderung - anteilsmäßig - zu befriedigen ist (§ 87 [X.]). Dies ist der Fall, wenn die Vertragsabwicklung vom Regelungsbe-reich des § 103 [X.] nicht erfasst wird, weil der Generalunternehmervertrag von dem [X.]auherrn bereits vollständig erfüllt ist (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 57, 60), oder der Verwalter im Anwendungsbereich des § 103 [X.] 13 - 10 - die Vertragserfüllung schon abgelehnt hat oder noch ablehnen kann. Würde der Verwalter in einem solchen Fall die Nachbesserung durch den [X.] vornehmen lassen, liefe dies auf eine bevorzugte [X.]efriedigung eines ein-zelnen Insolvenzgläubigers auf Kosten der Gläubigergesamtheit hinaus. Der Masse entginge nicht nur ein Zahlungsanspruch gegen den Nachunternehmer, der mangelhaft geleistet hat. Sie wäre auch Haftungsrisiken gegenüber dem Auftraggeber ausgesetzt, weil dieser ein solches Verhalten als Vereinbarung über eine von der Masse zu leistende Mängelbeseitigung verstehen dürfte (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.]). Wäre der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Auftraggeber gezwun-gen, durch die Entgegennahme der Nachbesserung den [X.] zu erfüllen (vgl. HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 103 Rn. 62), träfe die Masse das Haftungsrisiko dafür, dass im Wege der zweiten Andienung ord-nungsgemäß erfüllt wird. [X.]ezieht sich das Mängelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers auf Arbeiten mehrerer Nachunternehmer und sind insoweit nach den werkvertraglichen Vereinbarungen teilweise Minderungsrechte, teilweise dagegen nur [X.] gegeben, wäre der [X.] im Verhältnis zum Auftraggeber sogar zu widersprüchlichen Erklärungen im Sinne von § 103 [X.] gezwungen. Fügt der Insolvenzverwalter einer Erklä-rung Vorbehalte oder Einschränkungen hinzu, wird dies im Schrifttum vielfach als Ablehnung des [X.] gewertet, verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines neuen (vgl. FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 103 Rn. 61; [X.], [X.] § 103 Rn. 88; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 35 Rn. 5; [X.] Kommentar-[X.]/[X.], § 103 Rn. 19; [X.] in [X.], 2. Aufl. S. 531, 549). Stimmt der andere Teil dem zu, liegt es nahe, das Verhalten der [X.]eteiligten in dem Sinne zu werten, dass für das ursprüngliche Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Auftraggeber eine neue vertragliche 14 - 11 - Grundlage geschaffen wurde. Die so begründeten Ansprüche könnten als Mas-severbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu behandeln sein, weil es grundsätzlich keine - auch keine einvernehmliche - den ursprünglichen Vertrag modifizierende oder nur einzelne Ansprüche oder Rechte betreffende Erfül-lungswahl gibt (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 161). Diese den Grundprinzipien des Insolvenzrechts zuwiderlaufenden Ergebnisse und [X.] können nur dadurch vermieden werden, dass der Insolvenzverwalter, wenn er nicht schon aus anderen Gründen Erfüllung gewählt hat oder eine ent-sprechende Erklärung gegenüber dem Gläubiger beabsichtigt, generell vom Nachunternehmer statt Nachbesserung die Minderung des [X.] verlangen kann (ebenso: [X.] [X.] 1998, 1884, 1885; [X.], Die [X.]auinsolvenz 3. Aufl. Rn. 464; [X.] [X.] 1994, 14, 17 f). (3) Entgegen der Auffassung der [X.]eklagten liegt hierin kein "Insolvenz-sonderrecht", welches die vertraglichen Regelungen des [X.] missachtet und den Nachunternehmer unbillig benachteiligt. Es ent-spricht vielmehr allgemein anerkannten Grundsätzen, dass der in VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 ausdrücklich vorgesehene Ausnahmetatbestand der unzumutbaren Nach-besserung an Umstände anknüpfen kann, die ausschließlich in der Sphäre des Auftraggebers liegen (vgl. [X.], 665, 666; [X.]/Pastor, aaO Rn. 1717; [X.] in [X.]/[X.], aaO VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 Rn. 17). Damit sind Fallgestaltungen umschrieben, die nicht zwingend in den [X.]esonderheiten der Nachbesserung im [X.]auvertrag wurzeln. Zu ihnen kann die Insolvenz des Generalunternehmers jedenfalls dann gehören, wenn dem [X.] seine Nachunternehmereigenschaft - wie hier - bekannt ist. 15 - 12 - II[X.] Der [X.] nach VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 ist nicht verjährt. Nach VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 5 Satz 1 (Fassung Juni 1996) ist der [X.], alle während der Verjährungsfrist hervorgetretenen Mängel, die auf die ver-tragswidrige Leistung zurückzuführen sind, zu beseitigen, wenn es der Auftrag-geber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Nach VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 4 Abs. 3 beginnt die Frist mit der Abnahme der gesamten Leistung. Der [X.]vertrag sieht Verjährungsfristen von mindestens fünf Jahren und einem Mo-nat vor. Diese Frist hat der Kläger beachtet. Die Abnahme ist am 23. September 1998 erfolgt, die schriftliche Mängelrüge mit Schreiben vom 11. September 2003. Nach VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 verjährt der An-spruch auf [X.]eseitigung der gerügten Mängel mit Ablauf der [X.], gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an (vgl. [X.], [X.]. v. 13. Januar 2005 - [X.], [X.], 1039, 1040; [X.] in [X.]/ [X.], aaO § 13 Nr. 5 VO[X.]/[X.] Rn. 93). Die in [X.]ezug genommene Regelfrist beträgt für [X.]auwerke zwei Jahre. Diese Frist wurde spätestens mit Eingang der Klagebegründung vom 17. März 2004 am 19. März 2004 gehemmt (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]G[X.] in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 EG[X.]G[X.]). Auf die von der [X.]eklagten beanstandete unzureichende [X.]egründung der Forderung in dem am 30. Dezember 2003 beim Mahngericht eingegangenen Mahnantrag kommt es sonach nicht an. 16 IV. Das angefochtene [X.]eil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]erufungsgericht 17 - 13 - zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-scheidung reif. Es ist offen, ob der klagende Insolvenzverwalter gegenüber dem [X.]auherrn Erfüllung gewählt hat oder ob die Voraussetzungen der Vorschrift des § 103 [X.] keine Anwendung finden, weil eine der Vertragsparteien den [X.]au-vertrag vollständig erfüllt hat. Gegebenenfalls wird das [X.]erufungsgericht [X.] zur Höhe des [X.]s treffen müssen. [X.] Ganter [X.]

[X.] Ri[X.] [X.] ist in Urlaub und daher verhindert zu unter- schreiben.

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.07.2004 - 7 O 14/04 - [X.], Entscheidung vom 28.01.2005 - [X.]/04 -