Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2003, Az. 4 StR 108/03

[X.] StR 108/03vom6. Mai 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 6. Mai 2003 gemäß § 349 Abs. 2und 4, § 357 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das [X.] [X.] vom 18. November 2002 inden [X.] dahin geändert, daßa) der Angeklagte [X.]im Fall [X.] unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit [X.] eines Verbrechens der unerlaubtenEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge,b) der Angeklagte [X.]des unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge in Tateinheit mit Verabredung eines Verbre-chens der unerlaubten Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Mengeschuldig sind.2. Das Urteil wird mit den zugehörigen Feststellungen,a) soweit es den Angeklagten [X.]betrifft,aa) in dem den [X.] der Urteilsgründe betref-fenden Strafausspruch [X.]) im Ausspruch über die Gesamtstrafe- 3 -b) soweit es den Angeklagten [X.]betrifft, im Straf-ausspruchaufgehoben.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des [X.] Die weiter gehende Revision des Angeklagten [X.]wirdverworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davonin einem Fall ([X.] der Urteilsgründe) in Tateinheit mit versuchter uner-laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Den [X.] , der keine Revision eingelegt hat, hat es (nur) im [X.] der Ur-teilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei [X.] drei Monaten verurteilt.Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte [X.]das Verfahren [X.] allgemein die Verletzung sachlichen [X.] -I. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Im übrigen [X.] aus den in der Antragsschrift des [X.] dargelegten Grün-den unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Die Revision des Angeklagten führt, soweit es ihn betrifft, auf [X.] zu der aus der Beschlußformel ersichtlichen Änderung des Schuld-spruchs im [X.] der Urteilsgründe.Die [X.] hat zu diesem Fall folgende Feststellungen getroffen:Die Angeklagten vereinbarten im Januar 2002, auf dem Postwege [X.] drei Kilogramm Kokain in die [X.], um es hier gewinnbringend weiterzuveräußern. Dem Angeklagten [X.]fieldie Aufgabe zu, das Rauschgift in [X.] zu beschaffen und für dessenVersendung nach [X.] zu sorgen. Entsprechend dieser Vereinbarungschloß er in [X.] mit einem unbekannten Lieferanten einen "Vertrag"über den Ankauf von drei Kilogramm Kokain, das in Filmrollen versteckt in ei-nem Paket per Post nach [X.] versandt werden sollte. Tatsächlichwurde auf Veranlassung des Angeklagten [X.]in [X.] von einem Unbe-kannten ein Paket mit Filmrollen bei der Post aufgegeben. Das Paket war [X.] von den Angeklagten zuvor vereinbarte Anschrift in [X.] adres-siert und sollte vom Angeklagten [X.]in Empfang genommen werden. Entge-gen der Vorstellung der Angeklagten enthielten die in dem Paket [X.] jedoch entweder von vornherein kein Rauschgift oder dieses wurdeauf dem Postwege durch Austausch der Filmrollen entfernt. Das an der Liefer-anschrift in [X.] angelangte Paket mit sechs Filmrollen enthielt [X.] keine Betäubungsmittel.- 5 -Zutreffend hat das [X.] die Angeklagten nach dem der ständigenRechtsprechung zugrundeliegenden weiten Begriff des Handeltreibens [X.] des vollendeten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angesehen. Hingegen hält [X.] wegen tateinheitlich begangener versuchter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG rechtli-cher Überprüfung nicht stand. Die Angeklagten haben sich lediglich einer Ver-abredung zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG schuldig [X.], die geplante Tat indes noch nicht versucht.Der Versuch der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln beginntfrühestens mit Handlungen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tat-bestandserfüllung führen sollen oder die im unmittelbaren räumlichen und zeit-lichen Zusammenhang mit ihr stehen, das geschützte Rechtsgut somit [X.] gefährden (st. Rspr., vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 18m.w.[X.]). Bei einem Einfuhrversuch auf dem Postwege liegen diese Vorausset-zungen dann vor, wenn die Sendung bei der Post zur Weiterleitung an [X.] eingeliefert wird. Damit ist alles geschehen, um bei ungestörtemFortgang die Tatbestandsverwirklichung herbeizuführen (vgl. [X.]; [X.] 2. Aufl. § 29 Rdn. 519). [X.] Beginn der Aus-führungshandlung ist hier deshalb die Aufgabe des die Filmrollen enthaltendenPakets bei der Post in [X.].Da sich die Angeklagten bei der Einlieferung des Pakets bei der [X.] bedienten und selbst keine Handlungen im Hinblick auf die [X.] Betäubungsmitteln entfalteten, sind sie nur dann wegen (untauglichen)Versuchs der Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig, wenn ihnen das Han-- 6 -deln des [X.] als eigenes Ansetzen zur Tat zuzurechnen ist. Für eine solcheZurechnung ist indes hier kein Raum.Ein den Angeklagten zurechenbares Handeln des [X.] als Mittäter [X.] eines gemeinsamen Tatentschlusses ergibt das Urteil nicht. Vielmehr [X.] den getroffenen Feststellungen von dem die [X.] [X.] weder in objektiver Hinsicht eine Handlung erbracht worden, mit [X.] Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals der unerlaubten Betäubungs-mitteleinfuhr unmittelbar angesetzt wurde, noch kommt bei den Angeklagtenein untauglicher Versuch der Betäubungsmitteleinfuhr deshalb in Betracht, weilder Dritte irrig annahm, bei Aufgabe des Pakets in [X.] einen [X.] zu leisten (vgl. [X.] StraFo 2003, 182). Denn nach den Urteilsfest-stellungen ist zu Gunsten der Angeklagten davon auszugehen, daß sich in demin [X.] aufgegebenen Paket bereits zum Zeitpunkt seiner Einlieferungbei der Post keine Betäubungsmittel befanden, ein Tatbeitrag zur Betäu-bungsmitteleinfuhr von dem [X.] mithin nicht geleistet wurde. Zu [X.] Angeklagten ergeben die Urteilsgründe aber auch, daß der die Posteinlie-ferung in [X.] bewirkende Dritte dem Kreis der [X.] zuzurechnen und darüber informiert war, daß das Paket keine Betäu-bungsmittel enthielt, er also keinem Irrtum über die Tauglichkeit der Ausfüh-rungshandlung unterlag.Es liegt auch kein Fall vor, in welchem den Angeklagten das Handelndes [X.] als vermeintlichem Mittäter auf Grund ihrer irrtümlichen Annahme,es handele sich bei Aufgabe des Pakets um die Ausführung eines gemeinsa-men [X.]s, als eigenes Ansetzen zur Tat zugerechnet werden kann. NachAuffassung des 2. und 3. Strafsenats des [X.] ([X.]St 39, 236;- 7 -[X.]R StGB § 22 Ansetzen 3) kann eine nur vermeintliche Mittäterschaft eineZurechnung von [X.] nicht begründen. Eine Tathandlung ist als Aus-führungshandlung nach Ansicht dieser [X.]e anderen Tatbeteiligten vielmehrnur dann zuzurechnen, sofern sie sich für den Handelnden selbst als [X.] Tatbeitrag darstellt, also von dem Willen getragen ist, gemein-schaftlich mit den anderen Beteiligten zum Zwecke der Tatausführung [X.] ([X.]St aaO; [X.]R StGB aaO; ebenso: Eser in Schönke/[X.] StGB 26. Aufl. § 22 Rdn. 55 a; a.[X.]/[X.] StGB 51. Aufl.§ 22 Rdn. 22 f.). Nach dieser Auffassung scheidet hier eine Zurechenbarkeitder Posteinlieferung des Pakets aus, da der Dritte nicht ausschließbar zu [X.] Zeitpunkt zur Mitwirkung an der unerlaubten Betäubungsmitteleinfuhr nichtbereit war.Auch nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s ([X.]St 40,299) kommt eine Zurechnung der Handlung des vermeintlichen Mittäters hiernicht in Betracht. Der [X.] stellt für die Frage der Zurechenbarkeit einer [X.] eines nur vermeintlichen Mittäters auf die Vorstellung des Täters vonder Tauglichkeit der Handlung, die als unmittelbares Ansetzen zur Tatbe-standsverwirklichung im Sinne des § 22 StGB anzusehen ist, ab. Nach dieserAuffassung ist jedenfalls dann eine Ausführungshandlung eines vermeintlichenMittäters als tauglich und damit zurechenbar zu betrachten, wenn sie nach [X.] des Täters zur Tatbestandserfüllung führen soll und nach natürli-cher Auffassung auch zur Tatbestandserfüllung führen könnte ([X.]St 40, 299,302). Diese Rechtsprechung geht davon aus, daß der vermeintliche Mittäterjedenfalls die ihm nach dem [X.] zugedachte Handlung tatsächlich ausführt(vgl. auch [X.] NJW 1952, 430 f.; [X.]/[X.] StGB § 22 Rdn. 22 f.). [X.] Fall liegt hier nicht vor. Der vermeintliche Mittäter hat die von den [X.] -geklagten vorgestellte Ausführungshandlung, die Aufgabe eines mit Betäu-bungsmitteln präparierten Pakets bei der Post, gerade nicht erbracht. Die Ein-lieferung eines neutralen Pakets bei der Post konnte vielmehr weder nach [X.] der Angeklagten noch nach natürlicher Auffassung zur Tatbe-standserfüllung führen.Die Angeklagten haben daher das Versuchsstadium der [X.] nicht erreicht und sind deshalb nur des [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit(vgl. [X.]St 40, 73, 74) mit Verabredung zum Verbrechen der unerlaubtenEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig.2. Die insoweit erforderliche Schuldspruchänderung führt beim Ange-klagten [X.]zur Aufhebung des Strafausspruchs im [X.] und zur [X.] über die [X.]. Gemäß § 357 StPO ist die Schuldspruchänderung auch auf den [X.] [X.]zu erstrecken. Sie zieht bei diesem Angeklagten ebenfalls dieAufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs nach sich.Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible