Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2002, Az. XI ZR 113/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:5. März 2002Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB § 765a) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch Genommene kannEinwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum [X.]uptschuldner nurgeltend machen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensicht-lich mißbraucht. Das gilt nicht nur für Einwendungen gegen die [X.]uptforde-rung, sondern auch für solche, die die Sicherungsabrede zwischen dem Gläu-biger und dem [X.]uptschuldner betreffen.b) Ein offensichtlicher Rechtsmißbrauch liegt nur vor, wenn der Sachver-halt klar auf der [X.]nd liegt oder zumindest liquide beweisbar ist. [X.] es auch dann, wenn eine vom Gläubiger zu beweisende [X.] sofort geklärt werden kann.[X.], Urteil vom 5. März 2002 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 5. Mrz 2002 durch [X.], dieRichter [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats inFreiburg des [X.] vom2. Mrz 2001 wird auf Kosten der [X.].Von Rechts [X.]:Die [X.] nimmt die beklagte Sparkasse im [X.] einer Gewrleistungsrgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Die [X.] beauftragte im Rahmen eines Bauvorhabens die [X.], [X.]. [X.] (im folgenden: Bau-Auftragnehmerin) mit der Durchfrung von Rohbauarbeiten. In § 14Nr. 6 des [X.] war vereinbart, [X.] die [X.] berechtigt seinsollte, 5% des [X.] die Dauer der Gewrleistungsverpflich-tung einzubehalten, und die Bau-Auftragnehmerin befugt sein sollte, [X.] 3 -sen Sicherheitseinbehalt durch eine Bankrgschaft auf erstes Anfor-dern abzulösen. Die Bau-Auftragnehmerin machte von ihrer Befugnis zurAblösung des [X.] Gebrauch und veranlaûte die [X.], eine der [X.] gestellte und zchst als Vertragserfllungs-rgschaft ausgestaltete [X.] auf erstes Anfordern im Umfang von115.000 DM in eine Gewrleistungsrgschaft umzuwandeln.Nachdem die Beklagte aufgrund dieser Gewrleistungsrgschaftauf erstes Anfordern bereits im Juli 1997 13.000 DM an die [X.] [X.] hatte, verlangte die [X.] von der [X.] im Juni 1998 dierestlichen 102.000 DM mit der Begr, es tten sich von der Bau-Auftragnehmerin nicht [X.] in einer den gefordertenBetrrsteigenden Höhe ergeben. Die Beklagte lehnte die Zahlungunter Hinweis auf § 9 [X.] ab.Mit ihrer Klage verlangt die [X.] 102.000 DM nebst Zinsen.Sie macht geltend, die Gewrleistungsrgschaft auf erstes Anfordernnicht ohne Rechtsgrund erhalten zu haben, weil § 14 Nr. 6 des [X.] rechtswirksam sei; diese Bestimmung sei zwar vorformuliert gewe-sen, aber zwischen ihr und der Bau-Auftragnehmerin im einzelnen aus-gehandelt worden, weshalb sie nach § 1 Abs. 2 [X.] nicht in den An-wendungsbereich des [X.] falle.Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] ihr im wesentlichen stattgegeben und der [X.] die [X.] Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der Revision erstrebt [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.- 4 [X.]:Die Revision ist nicht [X.].[X.] Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wiefolgt [X.]:Die [X.] habe schlssig vorgetragen und durch Urkunden be-legt, [X.] die Beklagte als Brgin sich wirksam verpflichtet habe, fr dieErfllung von [X.] aus dem Bauvertrag bis zueinem [X.] von 115.000 DM auf erstes Anfordern einzustehen,und [X.] die [X.] eine die Verpflichtung zur Zahlung von 102.000 [X.] Anforderungserklrung abgegeben habe.Ihrer sich daraus ergebenden Zahlungspflicht [X.] den Einwand des [X.]s entgegensetzen. Dieser [X.] setze voraus, [X.] der [X.] offensichtlich sei. Das seinur dann der Fall, wenn die den [X.] begrTatsa-chen entweder unstreitig oder leicht beweisbar seien. Im vorliegendenFall sei die von der [X.] geltend gemachte [X.] nicht offenkundig. Es gehe im wesentlichen darum, ob § 14Nr. 6 des [X.] eine Allgemeine Gescftsbedingung darstelle- 5 -und daher nach der Rechtsprechung des [X.] unwirksamsei oder ob diese Vertragsklausel zwischen den Parteien des [X.] im einzelnen ausgehandelt worden sei und gegen ihre [X.] keine Bedenken best. Wie es sich verhalten habe, werdevoraussichtlich nicht ohne eine unter Umstfwendige Beweisauf-nahme zu klren sein, die ihren Platz jedoch erst im [X.], nicht aber im jetzigen Verfahren oder dessen Nachverfahren habe.[X.] halten rechtlicher Überprfung stand.1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.], [X.]die Beklagte eine Gewrleistungsrgschaft auf erstes Anfordern wirk-sam rnommen und die [X.] sie aus dieser [X.] formal ord-nungsgemû in Anspruch genommen hat. Die Revision greift das auchnicht an.2. Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, [X.] die [X.] ihrer Zahlungspflicht aus der [X.] nicht den Einwand des[X.]s entgegensetzen kann.a) Der aus einer [X.] auf erstes Anfordern Verpflichtetekann seiner Inanspruchnahme aus der [X.] Einwendungen ausdem [X.] des [X.] zum [X.]uptschuldner nach stigerRechtsprechung nur entgegensetzen, wenn der Gliger seine formale- 6 -Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht. Das ist nur dann der Fall,wenn es offen auf der [X.]nd liegt oder zumindest liquide beweisbar ist,[X.] der materielle [X.]sfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen,deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind nicht imErstprozeû, sondern im [X.] auszutragen (vgl. z.B.[X.]Z 143, 381, 383; 147, 99, 102; jeweils m.w.Nachw.). Diese Grund-stze finden nicht nur auf Einwendungen gegen die [X.]uptforderung An-wendung, sondern auch dann, wenn der [X.] geltend macht, der [X.] sei im [X.] zum [X.]uptschuldner verpflichtet, von der [X.] keinen Gebrauch zu machen ([X.]Z 143, 381, 384; 147, 99,102 f.; [X.], Urteil vom 24. Januar 2002 - [X.]/00, [X.] 5).b) Im vorliegenden Fall kommt der Einwand des [X.]sschon deshalb nicht in Betracht, weil es weder offenkundig noch liquidebeweisbar ist, [X.] § 14 Nr. 6 des [X.] eine Allgemeine Ge-scftsbedingung darstellt; den von der [X.] an ihre dahingehendeBehauptung gekften Folgerungen einer offensichtlichen Unwirksam-keit der Vertragsklausel (vgl. [X.]Z 136, 27, 30 ff.; 147, 99, 104 f.) undeines daraus folgenden offenkundigen Miûbrauchs der rechtsgrundloserlangten Gewrleistungsrgschaft auf erstes Anfordern durch die[X.] (vgl. [X.]Z 147, 99, 105 ff.) ist bereits dadurch die [X.]. Die umstrittene Frage, ob § 14 Nr. 6 des [X.] im Sinnedes § 1 Abs. 2 [X.] individuell ausgehandelt wurde und damit nicht inden Anwendungsbereich des [X.] fllt, kann, wie das [X.] zutreffend dargelegt hat, nur durch eine unter Umstaufwendige Beweisaufnahme [X.] werden, die ihren Platz nicht im- 7 -vorliegenden Rechtsstreit, sondern erst in einem etwaigen Rckforde-rungsprozeû hat.c) Aus der Beweislastverteilung ergibt sich nichts anderes.Es ist zwar richtig, [X.] den Verwender Allgemeiner Gescftsbe-dingungen die Darlegungs- und Beweislast fr die Voraussetzungen [X.] des § 1 Abs. 2 [X.] trifft ([X.], Urteil vom 3. [X.], [X.], 1289, 1291). Dem kommt im vorliegendenZusammenhang aber keine entscheidende Bedeutung zu. Die [X.]hat, wie das Berufungsgericht mit fr die Revisionsinstanz bindenderWirkung (§ 561 Abs. 1 a.F. ZPO) festgestellt hat, behauptet, § 14 Nr. 6des [X.] sei zwischen den [X.]parteien individuell aus-gehandelt worden. Sie hat damit ihrer Darlegungslast fr die Vorausset-zungen des § 1 Abs. 2 [X.] t. Die Frage, ob diese Vorausset-zungen tatschlich vorgelegen haben, ist streitig und kann nicht mit Hilfeliquider Beweismittel auf der Stelle [X.] werden. Ein offensichtlicher[X.] der [X.] ist schon deshalb nicht gegeben. [X.] die[X.] fr die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 [X.] die Beweislasttrt, ist [X.] unerheblich. Der Sinn und Zweck einer [X.] auf erstes Anfordern liegt darin, dem Gliger innerhalb [X.] liquide Mittel zu verschaffen ([X.], Urteile vom 13. Juli 1989- IX ZR 223/88, [X.], 1496, 1497 und vom 17. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2228, 2229). Dem widersprche es, wenn dieschnelle Durchsetzung der [X.]sforderung in allen Fllen mit [X.] des [X.]s verhindert werden [X.], in denen eine- 8 -vom Gliger zu beweisende Tatsache nicht sofort [X.] werdenkann.- 9 -III.Die Revision der [X.] war daher als un[X.] zurckzu-weisen.[X.] Siol Bungeroth Joeres Mayen