Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2004, Az. XII ZB 35/04

[X.][X.]/04
vom 20. Oktober 2004 in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

ZPO §§ 628, 567 Abs. 1 Zur Anfechtung der Ablehnung, eine Scheidungsfolgesache abzutrennen. [X.], Beschluß vom 20. Oktober 2004 - [X.]/04 - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 20. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 5. Zivilsenats des [X.] als [X.] vom 12. Februar 2004 wird auf Kosten des Antragsgegners als unzulässig verworfen. [X.]: 1.000 •.

Gründe: [X.] Zwischen den [X.]en ist ein Scheidungsverfahren rechtshängig. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antrag des Antragsgegners abgelehnt, dem Scheidungsantrag wegen unzumutbarer Härte gemäß § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO vor der Entscheidung über die [X.] Güterrecht stattzugeben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat das Ober-landesgericht mit der Begründung als unzulässig verworfen, das Rechtsmittel sei nicht statthaft. Mit der - wegen dieser Frage zugelassenen - Rechtsbe-schwerde verfolgt der Antragsgegner sein Begehren, die [X.] Güter-recht aus dem Scheidungsverbund abzutrennen, weiter. - 3 - I[X.] Das Rechtsmittel ist nicht statthaft. 1. Nach der Neufassung des Beschwerderechts durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I 1887, 1902 ff.) kann der Bundesge-richtshof gegen Beschlüsse des [X.] ausschließlich in den Fäl-len des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die [X.] nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder wenn das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen Be-schluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Gegen Beschlüsse, durch die eine sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nach dem Gesetz nicht allgemein eröffnet. Im vorliegenden Fall hat das [X.] die Rechtsbeschwerde zwar zugelassen. Der Senat ist aber an die Zulassung durch das Beschwerde-gericht nicht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde nur dann zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz an sich statthaft ist. Sie wird dagegen nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit einer Entscheidung gesetzlich ausgeschlossen ist ([X.] Be-schlüsse vom 12. September 2002 - [X.]/02 - NJW 2002, 3554; vom 8. Oktober 2002 - [X.] - NJW 2003, 211 und vom 10. Dezember 2003 - [X.]/03 - FamRZ 2004, 437). Eine solche Entscheidung bleibt - auch bei [X.] - unanfechtbar. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zu dem Beschwerdegericht nicht statthaft war ([X.] vom 21. April 2004 - [X.] ZB 279/03 - FamRZ 2004, 1191, 1192 und vom 6. Oktober 2004 - [X.] ZB 137/03 - zur [X.] vorgesehen). Das war hier aber der Fall. - 4 - 2. Das [X.] ist zu Recht davon ausgegangen, daß gegen die Ablehnung der Abtrennung einer Scheidungsfolgensache kein Rechtsmittel gegeben ist. a) Nach § 567 Abs. 1 ZPO findet die sofortige Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder wenn es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zu-rückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Die Voraussetzungen bei-der Alternativen sind hier nicht gegeben. Die Vorschriften der §§ 622 ff. ZPO sehen eine sofortige Beschwerde gegen die verweigerte Abtrennung einer Scheidungsfolgensache nicht vor. Ob ein solcher Beschluß gleichwohl der Anfechtung unterliegt, ist in Rechtspre-chung und Schrifttum umstritten. Teilweise wird angenommen, die Anfechtbarkeit ergebe sich aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Zumindest dann, wenn die Entscheidung über bloße prozeß-leitende Maßnahmen hinausgehe und die Rechtsposition einer [X.] in bezug auf den Streitgegenstand unmittelbar berührt werde, müsse das Begehren auf Abtrennung als ein Gesuch im Sinne der vorgenannten Bestimmung verstanden werden ([X.] 1. EheRG 2. Aufl. § 628 [X.]. 15 f.; [X.]/[X.] Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. [X.] I [X.]. 396; so wohl auch [X.]/ Schlosser ZPO 21. Aufl. § 628 [X.]. 17; [X.] - 4. Familiensenat - FamRZ 1986, 1121). Ferner wird die Auffassung vertreten, die sofortige Beschwerde sei in analoger Anwendung des § 252 ZPO statthaft, weil die versagte Abtrennung einen erheblichen Eingriff in die Rechtsposition der [X.] darstelle, der im Ein-- 5 - zelfall einer Verfahrensaussetzung gleichkommen könne ([X.] FamRZ 1979, 62; einschränkend in [X.], 1167, 1168; [X.] FamRZ 2002, 331, 332; [X.]/[X.] ZPO 24. Aufl. § 628 [X.]. 11; [X.]/[X.]. § 628 [X.]. 19; [X.]/[X.] [X.]O [X.] I [X.]. 397). Die überwiegende Meinung hält ein ordentliches Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Abtrennung dagegen nicht für statthaft ([X.] FamRZ 1978, 123; FamRZ 1994, 1121; FamRZ 2002, 1574; [X.] Justiz 1980, 415, 416, [X.] 1998, 433; [X.] FamRZ 1986, 1011, 1012; [X.] FamRZ 1991, 209; [X.] [X.], 1230, 1231; [X.] FamRZ 1999, 98, 99; [X.] FamRZ 2001, 167, 168; [X.] - 11. Familiensenat - FamRZ 2002, 333, 334; [X.] FamRZ 2003, 1197; [X.] FamRZ 2003, 1197, 1198; [X.]/[X.] ZPO 3. Aufl. § 628 [X.]. 15; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 61. Aufl. § 628 [X.]. 9; [X.]/[X.]/[X.] Eherecht 4. Aufl. § 628 [X.]. 16; [X.]/[X.]/[X.] 16. Aufl. § 166 [X.]. 17; FA-Familienrecht/von [X.] 4. Aufl. 1. [X.] [X.]. 185; [X.]/[X.] [X.]. [X.] II [X.]. 14). b) Der Senat verneint mit der überwiegenden Meinung die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde. [X.]) Mit der Ablehnung der Abtrennung einer Scheidungsfolgesache wird - von den noch zu erörternden Ausnahmen des § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO abgesehen - kein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Das Gericht prüft vielmehr von Amts wegen, ob eine [X.] aus den in § 628 Abs. 1 ZPO genannten Gründen veranlaßt ist. Dem [X.] eines Ehegatten, in dieser Weise zu verfahren, kommt deshalb nur die Be-- 6 - deutung einer Anregung zu. Soweit zur Begründung der gegenteiligen [X.] darauf hingewiesen wird, diese formale Betrachtung lasse unberücksich-tigt, daß zumindest § 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Äußerung eines auf Abtrennung gerichteten Willens voraussetze und die Belastungen der Ehegatten durch ein Hinausschieben der Scheidung wegen deren Koppelung an die [X.] beträchtlich sein könnten, rechtfertigen diese Umstände keine andere Beurtei-lung. Denn auch dann bleibt es dabei, daß [X.] lediglich eine Anre-gung vorliegt, eine - im Ermessen des Gerichts stehende (vgl. hierzu Senatsur-teil vom 29. Mai 1991 - [X.] ZR 108/90 - FamRZ 1991, 1043, 1044) - Abtrennung vorzunehmen. Deren Ablehnung bedeutet allein, daß der vom Gesetzgeber in § 623 ZPO grundsätzlich angeordnete Verbund von Scheidungs- und Folgesa-chen beibehalten wird. Die um Abtrennung nachsuchende [X.] wird durch die Versagung im Vergleich zu ihrer Ausgangsposition nicht schlechter gestellt. [X.] die Ablehnung verletzt die [X.] zudem nicht in ihren Rechten, denn sie hat keinen Anspruch auf Auflösung des [X.]. Daß das Gesetz danach einen Eingriff des [X.] in das erstinstanzliche Verfahren insoweit nicht zuläßt, erscheint auch sachgerecht. Eine Entscheidung darüber, ob der in erster Instanz anhängige [X.] entscheidungsreif ist, würde einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenz des erstinstanzlichen Gerichts darstellen (vgl. [X.] Justiz 1980 [X.]O, [X.] und [X.]/[X.], jeweils [X.]O). [X.]) [X.] kann in ihren Auswirkungen auch nicht einem Verfahrensstillstand gleichgesetzt werden mit der Folge, daß eine sofortige Be-schwerde hiergegen in entsprechender Anwendung des § 252 ZPO statthaft wäre. Für eine Analogie ist nur dann Raum, wenn die in den §§ 622 ff. ZPO nicht vorgesehene Anfechtbarkeit auf einer planwidrigen Regelungslücke be-ruht. Das ist indessen nicht der Fall. - 7 - Der Verbund der Entscheidungen über Scheidungs- und [X.]n ist vom Gesetz gewollt. Dementsprechend kann eine einheitliche Entscheidung regelmäßig erst ergehen, wenn alle Teile entscheidungsreif sind. Diesem Sy-stem sind aber [X.] bezüglich des einen oder des an-deren Teils immanent und deshalb grundsätzlich hinzunehmen. Nur soweit sich eine gleichzeitige Entscheidung außergewöhnlich verzögern würde, sieht § 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Möglichkeit der Abtrennung von [X.]n vor, ohne allerdings zugleich ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Abtrennung zu eröffnen. Wenn aber die außergewöhnliche Verzögerung des [X.] und damit in der Regel auch eine mittelbar eintretende Aussetzungswir-kung eine besondere gesetzliche Regelung ohne Rechtsmittelmöglichkeit ge-funden haben, kann für den Regelfall nicht auf eine entsprechende Anwendung der allgemeinen Bestimmung des § 252 ZPO zurückgegriffen werden (ebenso [X.] [X.]O; [X.] FamRZ 2002, 1574). Diese Beurteilung findet in dem durch das Kindschaftsrechtsreformge-setz vom 16. Dezember 1997 ([X.] I 2942) neu gefaßten §§ 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Bestätigung. Danach sind Entscheidungen über das Sorge- und Um-gangsrecht sowie die Herausgabe eines Kindes nunmehr auf Antrag eines Ehe-gatten vom Scheidungsverbund abzutrennen, die [X.] elterliche Sorge gegebenenfalls erweitert um die [X.]n Ehegattenunterhalt (§ 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) und Kindesunterhalt (§ 621 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO), § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Damit ist - in Kenntnis des seit Jahren bestehenden Streits um die Anfechtbarkeit der Ablehnung der Abtrennung einer [X.] - nur für die vorgenannten [X.]n ein Antragsrecht auf Abtrennung und damit im Fall der Ablehnung eine Beschwerdemöglichkeit nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vor-gesehen worden (so auch [X.]/[X.] [X.]O § 623 [X.]. 32 i). Auch im Rah-men der umfassenden Zivilprozeßrechtsreform ist eine darüber hinausgehende Rechtsmittelmöglichkeit nicht eröffnet worden (vgl. auch [X.] [X.]O). - 8 - 3. Auch eine außerordentliche Beschwerde kommt nicht in Betracht. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das [X.] können Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum [X.] ist auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (fristgebundene) Ge-genvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde in Betracht ([X.] 150, 133, 135 ff.). Das [X.] hat durch [X.] vom 30. April 2003 (NJW 2003, 1924) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Gesetzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Verfahren auf Antrag einer beschwerten [X.] von dem Gericht fortzusetzen ist, dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angegriffen wird. Daraus ergibt sich, daß selbst in Fällen fehlerhafter Ermessensausübung eine außerordentli-che Beschwerde nicht mehr zuzulassen ist, zumal dem Ausgangsgericht die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen. 4. Die Versagung eines Rechtsmittels gegen die Ablehnung der [X.] begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Rechtsschutz gegen Akte eines Richters muß nicht zwingend zur Befassung einer höheren Instanz führen, sofern die rechtsst[X.]tlich notwendige Kontrolle des behaupteten Verfahrensfehlers anderweitig in hinreichender Weise gesichert werden kann - 9 - ([X.] [X.]O 1926). Diese Kontrollmöglichkeit wird zum einen durch die (frist-gebundene) Gegenvorstellung eröffnet. Wenn das Familiengericht eine [X.] weiterhin ablehnt und die betreffende [X.] mit den zur Verfügung stehenden Mitteln nicht zur Entscheidungsreife führt, sind zum anderen die dann in Betracht kommenden gerichtlichen Maßnahmen - etwa Vertagung auf unbestimmte Zeit, die Ablehnung einer Terminsbestimmung oder eines [X.] - nach § 252 ZPO anfechtbar (so auch [X.] [X.]O). Damit wird den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Eine andere Beurteilung ist auch nicht mit Rücksicht auf die Entschei-dung des [X.] vom 26. Oktober 2000 (NJW 2001, 2694) veranlaßt. Danach garantiert Art. 13 [X.] eine wirk-same Beschwerde zu einer innerst[X.]tlichen Instanz wegen einer behaupteten Verletzung der Verpflichtung nach Art. 6 Abs. 1 [X.] zu einer Verhandlung innerhalb angemessener Frist. Solange hieraus keine innerst[X.]tlichen gesetz-geberischen Konsequenzen gezogen werden, muß es indessen bei den vorge-nannten Rechtsschutzmöglichkeiten bewenden. Die Verweigerung der [X.] von [X.]n einem Rechtsmittel zugänglich zu machen, ist jedenfalls kein geeignetes Mittel, den Vorgaben des [X.] zu entsprechen. Denn die Vorabentscheidung über die Scheidung - 10 - würde nicht zu einer Beschleunigung des Verfahrens insgesamt führen, weil die abgetrennte [X.] anhängig bliebe. Ohne den Druck des [X.] dürfte sich deren Dauer sogar eher verlängern. Hahne [X.] [X.] [X.] [X.]