Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2008, Az. XII ZR 172/06

[X.][X.]M NAMEN DES VOLKES URTE[X.]L [X.]/06 Verkündet am: 1. Oktober 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 628 Satz 1 Nr. 4 Dem gemäß § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO gestellten Antrag eines Ehegatten auf Abtrennung einer Sorgerechtsfolgesache ist grundsätzlich zu entsprechen. Bei [X.] (§ 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO) ist einem [X.] dagegen nur dann stattzugeben, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwi-schen elterlicher Sorge und Kindesunterhalt bzw. Betreuungsunterhalt besteht, der eine Vorabentscheidung über den Unterhalt erfordert. Ohne einen solchen Zusammenhang ist der den Unterhalt betreffende [X.] von dem Zweck des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht gedeckt und läuft dem Schutzzweck des Scheidungsverbundes und § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO zuwider. [X.], Urteil vom 1. Oktober 2008 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende [X.]in [X.], die [X.]in [X.], den [X.] [X.], die [X.]in Dr. Vézina und den [X.] Dose für Recht erkannt: Auf die Revision der Antragsgegnerin wird das Urteil des 3. [X.] des [X.] vom 10. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien sind seit 1990 miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe ist der am 21. September 1992 geborene [X.] hervorgegangen, der bei der Mutter lebt. Seit Februar 2001 leben die Ehegatten getrennt. Der Scheidungsantrag des Ehemannes (Antragsteller) ist der Ehefrau (Antragsgegnerin) am 30. Mai 2001 zugestellt worden. 1 Der Antragsteller lebt inzwischen in [X.]. Aus der Beziehung zu seiner neuen Lebensgefährtin ist am 5. September 2003 eine Tochter [X.] - 3 - gegangen, für die er sich zu Unterhaltszahlungen verpflichtet hat. Außerdem wurde er verurteilt, Trennungsunterhalt und Kindesunterhalt für das Kind D. zu zahlen. 3 [X.]m Rahmen des Scheidungsverfahrens hat die Antragsgegnerin Anträge auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt und Zugewinnausgleich gestellt und darüber hinaus beantragt, ihr die elterliche Sorge für D. allein zu übertragen. Die den Zugewinnausgleich betreffende [X.] ist von den Parteien in der Hauptsache für erledigt erklärt worden. Die [X.]n elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt hat das Familiengericht auf Antrag des Antragstellers - gegen den Widerspruch der Antragsgegnerin - nach § 623 Abs. 2 ZPO abge-trennt. Sodann hat es die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungs-ausgleich zugunsten der Ehefrau geregelt. Mit der gegen das Verbundurteil gerichteten Berufung hat die Ehefrau geltend gemacht, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ehescheidung vor der Entscheidung über die [X.]n hätten nicht vorgelegen. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelas-sene Revision der Antragsgegnerin, mit der sie weiterhin begehrt, dass zu-sammen mit der Scheidung über die [X.]n entschieden wird. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Die Revision ist zulässig, auch wenn sie sich allein gegen die erfolgte Abtrennung der [X.] elterliche Sorge und nachehelicher 5 - 4 - Unterhalt aus dem Verbund richtet. Wird dem Scheidungsantrag zu Unrecht vor der Entscheidung über eine [X.] stattgegeben, so schafft dies im Fall einer Abtrennung nach § 628 ZPO nach der Rechtsprechung des Senats eine selbständige Beschwer, die mit Rechtsmitteln gegen das Scheidungsurteil ge-rügt werden kann (Senatsurteile vom 14. Dezember 1983 - [X.]/82 - FamRZ 1984, 254, 255 und vom 27. März 1996 - [X.] ZR 83/95 - FamRZ 1996, 1070, 1071). Das gilt in gleicher Weise für die hier erfolgte Abtrennung nach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO ([X.]/[X.]/[X.] 4. Aufl. § 623 [X.]. 14 d; [X.]/[X.] ZPO 26. Aufl. § 623 [X.]. 32 i; [X.] Aufl. § 623 [X.]. 34; im Ergebnis ebenso [X.] FamRZ 2000, 842; [X.] 2001, 66 [LS; Volltext bei juris]; a.[X.][X.] FamRZ 1998, 585, 592 und NJW 1999, 2315, 2325 f.; [X.]/[X.] Der [X.]. Teil 1 [X.]. 42). Auch inso-fern ist dem eine umfassende Verbundentscheidung erstrebenden Ehegatten die Möglichkeit eröffnet, dieses Ziel im Wege eines Rechtsmittels zu erreichen.
[X.][X.] Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 6 1. Das [X.], das die Zulässigkeit der Berufung nach den vorstehenden Ausführungen zu Recht bejaht hat, hat die Abtrennung der [X.] elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt für rechtlich unbedenk-lich gehalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Eine teleolo-gische Einschränkung des § 623 Abs. 2 ZPO sei mit der herrschenden Meinung 7 - 5 - nur im Falle des Missbrauchs gerechtfertigt. Maßgebend sei zunächst der ein-deutige Wortlaut der Vorschrift, der eine Abtrennung auf entsprechenden [X.] ausdrücklich vorsehe. Eine über Missbrauchsfälle hinausgehende Ableh-nung der Abtrennung lasse sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs nicht herleiten. Nachdem nur noch auf Antrag eines Ehegatten über die [X.] zu entscheiden sei, werde mit der in der Begründung genannten Möglichkeit, eine solche Entscheidung auch künftig für die [X.] vor der Schei-dung zu erreichen, nur eine mögliche Anwendung des § 623 Abs. 2 ZPO dar-gestellt, ohne dass es sich um den einzigen Anwendungsfall handele. Darüber hinaus zeigten die Regelungen in § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO und § 628 Satz 1 Ziff. 3 ZPO, dass das Gesetz eine Fortdauer der [X.] über den [X.]punkt der Scheidung hinaus in Kauf nehme. [X.]m vorliegenden Fall sei die Abtrennung danach zulässig gewesen, weil ein Missbrauch nicht festzustellen sei. Die [X.] und zum nachehelichen Unterhalt seien nämlich von der Antragsgegnerin selbst gestellt, also nicht von der Gegenseite angebracht worden, um eine Abtrennung der [X.] nachehelichen Unterhalt zu er-zwingen. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. 8 2. a) Nach der mit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 ([X.]) zum 1. Juli 1998 in [X.] getretenen Neu-fassung des § 623 Abs. 2 ZPO trennt das Gericht auf Antrag eines Ehegatten u.a. eine [X.] nach § 621 Abs. 1 Nr. 1 (elterliche Sorge) von der [X.] ab (Satz 2). Ein Antrag auf Abtrennung der [X.] elterliche Sorge kann u.a. mit einem Antrag auf Abtrennung einer [X.] nach § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (nachehelicher Unterhalt) verbunden werden (Satz 3). Die Abtrennung steht nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung weder bei der Sorgerechts- noch bei der [X.] im Ermessen des Gerichts, 9 - 6 - vielmehr ist das Gericht auch gegen den Widerspruch des anderen Ehegatten an den [X.] gebunden. 10 [X.]n Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings streitig, ob und ggf. unter welchen Umständen eine Abtrennung gleichwohl abgelehnt werden darf. Nach einer auf den Gesetzeswortlaut abstellenden Auffassung ist die Abtrennung grundsätzlich zwingend ([X.] FamRZ 2000, 840, 841; [X.] FamRZ 2000, 554 und 1229; [X.] NJW-RR 2003, 795; MünchKomm-ZPO/Finger 2. Aufl. § 623 [X.]. 8; [X.]/[X.] Familiensachen 8. Aufl. § 623 [X.]. 22; [X.] FamRZ 2007, 847, 848; weitgehend ebenso OLG Bremen OLGR 2005, 121; Musielak/[X.] ZPO 6. Aufl. § 623 [X.]. 11; [X.]/ [X.] aaO § 623 [X.]. 32 f, 32 g). Die überwiegende Meinung geht indessen dahin, dass auch für eine Abtrennung nach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs zu beachten ist und missbräuch-lich gestellte Abtrennungsanträge zurückgewiesen werden dürfen ([X.], 1495, 1496; [X.] FamRZ 2000, 1291 [LS] und [X.], 478, 479; [X.] NJWE-FER 2000, 299; [X.] FamRZ 1998, 585, 592; [X.] FamRZ 2003, 583 f.; [X.]/[X.] aaO Teil 1 [X.]. 43; [X.]/[X.] Vereinbarungen anlässlich der Scheidung 8. Aufl. Teil 1 [X.]. 115; FamRefK/[X.] § 623 [X.]. 21; [X.] [X.], 613, 619; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 623 [X.]. 20; Hk-ZPO/[X.] aaO § 623 [X.]. 34; [X.]/Kamm Unterhaltsrecht 10. Aufl. [X.]. 7115). Darüber hinausgehend wird schließlich angenommen, die [X.] nach § 623 Abs. 2 ZPO sei einschränkend dahin auszulegen, dass damit lediglich - als Ersatz für § 1672 BGB a.F. - eine Entscheidung über das Sorgerecht schon vor Rechtskraft der Scheidung ermöglicht werden solle, nicht aber umgekehrt ein Scheidungsausspruch vor der Entscheidung über ein im [X.]. Letzteres laufe der Warnfunktion des [X.] und der inhaltlich unverändert gebliebenen Regelung in § 628 Satz 1 - 7 - Nr. 3 ZPO zuwider ([X.] FamRZ 2002, 1570, 1571; [X.] 2001, 66 [LS; Volltext bei juris]; [X.]/[X.] aaO Teil 1 [X.]. 41). 11 b) Der Senat folgt im Grundsatz der Auffassung, dass ein rechtsmiss-bräuchlich gestellter [X.] zurückgewiesen werden darf (vgl. auch Senatsbeschluss vom 1. Oktober 2008 - [X.] ZB 90/08 - zur [X.] vorgesehen). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die Frage, ob ein Missbrauch vorliegt, allerdings nicht allein danach beantworten, ob derjenige Ehegatte, der die Abtrennung beantragt hat, zugleich Antragsteller der [X.] ist. Vielmehr erfordert diese Beurteilung eine weitergehende Würdigung, in die vor allem der Normzweck einzubeziehen ist (vgl. zur Zuläs-sigkeit einer am Normzweck ausgerichteten restriktiven Auslegung etwa Bork BGB Allgemeiner Teil [X.]. 135). Nach der Begründung des [X.] zum [X.] soll mit der Möglichkeit der Abtrennung der Sorgeverfahren von der Scheidungssache auch künftig bereits für die [X.] eine Entschei-dung in der Hauptsache (d.h. über die elterliche Sorge) erreicht werden können. Wegen des häufig bestehenden Zusammenhangs zwischen Übertragung der Sorge und Unterhaltsansprüchen des Kindes sowie Betreuungsunterhalt eines Ehegatten soll der Antrag auf Abtrennung der [X.] elterliche Sorge mit einem [X.] betreffend die unterhaltsrechtlichen [X.]n verbunden werden können (BT-Drucks. 13/4899 [X.]). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Schutzfunktion des [X.] werden sollte. Vielmehr geht die Entwurfsbegründung ausdrücklich davon aus, dass auch weiterhin die vom Scheidungsverbund erfassten Verfah-ren gleichzeitig verhandelt und entschieden werden. Das Gesetz trägt jedoch den Änderungen des materiellen Rechts, insbesondere im Bereich der [X.], Rechnung (BT-Drucks. 13/4899, [X.]). Sinn der neu [X.] - 8 - nen Abtrennungsmöglichkeit und Motiv des Gesetzgebers war es, vor dem [X.] wegen eine Vorabentscheidung über die elterliche Sorge schon für die [X.] zu ermöglichen. 13 Allerdings schließt das Gesetz nicht aus, dass dieses Ziel im Einzelfall nicht erreicht werden kann. § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO, nach dem im Fall einer Abtrennung die [X.] als selbständige Familiensache fortgeführt wird, spricht vielmehr dafür, dass das Gesetz eine Fortdauer der [X.] über den [X.]punkt der Scheidung hinaus in Kauf nimmt (ebenso [X.] FamRZ 1998, 585, 592). Daraus kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nur geschlossen werden, dass es für die Abtrennung der [X.] elter-liche Sorge nicht von Bedeutung ist, ob eine Entscheidung in jedem Fall vor der Scheidung zu erwarten ist. Dagegen ist die Annahme nicht gerechtfertigt, die [X.] sollten auch dann abgetrennt werden dürfen, wenn sie in keinem sachlichen Zusammenhang mit der Entscheidung über die elterliche Sorge stehen und mit ihrer Abtrennung deshalb allein eine Beschleunigung des Scheidungsverfahrens erreicht werden soll. Die Möglichkeit, die gleichzeitige Abtrennung von elterlicher Sorge und [X.] nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO zu erlangen, beruht - wie bereits ausgeführt - nach den Vorstellungen der Entwurfsbegründung auf dem häufig bestehenden Zusammenhang zwischen Sorgerechts- und Unterhaltsfol-gesachen. [X.]n der Begründung ist zwar nicht angegeben, an welchen konkreten Zusammenhang gedacht war und welcher Zweck mit der Abtrennung auch der [X.] verfolgt werden soll. Die [X.] müssen sich, um überhaupt im Scheidungsverbund geführt werden zu können, aber auf die [X.] ab Rechtskraft der Scheidung beziehen; insoweit ist eine Vorabentschei-dung anders als bei der Sorgerechtssache indessen nicht sinnvoll. Hierfür ste-14 - 9 - hen vielmehr die Ansprüche auf Kindesunterhalt (vor der Scheidung) und auf Trennungsunterhalt zur Verfügung, die ohnedies außerhalb des [X.] geltend zu machen sind. 15 Aufgrund des Zusammenhangs zwischen Sorgerecht und Kindesunter-halt bzw. Betreuungsunterhalt ist daher die Annahme nahe liegend, dass es dem Gesetzgeber um das Kindeswohl und in diesem Zusammenhang um die Sicherstellung des Kindesunterhalts und des Unterhalts des Elternteils ging, der das Kind betreut ([X.]/[X.]/[X.] Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [X.] [X.]. 369). Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass entgegen den [X.]nteressen des Kindes und des betreuenden Elternteils die be-schleunigte Scheidung ermöglicht werden sollte, während die [X.] ungeregelt bliebe. Dies würde auch zu einem deutlichen Wertungswiderspruch zu anderen Fällen führen, in denen es nicht um derart elementare [X.]nteressen wie den Kindesunterhalt und den Betreuungsunterhalt geht und die Abtrennung von [X.]n dennoch nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen möglich ist. So wäre etwa bei dem Scheidungsverfahren eines kinderlosen Ehepaares die Abtrennung einer [X.] Zugewinnausgleich nach § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO nur bei außergewöhnlicher Verzögerung des Verfahrens mög-lich, während - zum Vergleich - die Abtrennung beim Kindesunterhalt oder Betreuungsunterhalt auf Antrag des auf Unterhalt verklagten Ehegatten sogar voraussetzungslos und zwingend anzuordnen wäre. c) Daraus ist zu schließen, dass zwar eine Sorgerechtsfolgesache auf Antrag grundsätzlich abzutrennen ist. Bei [X.] ist einem Ab-trennungsantrag dagegen nur dann zu entsprechen, wenn ein sachlicher Zu-sammenhang zwischen elterlicher Sorge und Kindesunterhalt bzw. Betreu-ungsunterhalt des Ehegatten besteht, der eine Vorabentscheidung über den Unterhalt erfordert. Ohne einen solchen Zusammenhang ist ein die Unterhalts-16 - 10 - folgesachen betreffender [X.] von dem Zweck des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO erkennbar nicht gedeckt und läuft dem Schutzzweck des [X.] und der seiner Wahrung dienenden Bestimmung des § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO zuwider (so auch [X.], 1495, 1496; [X.] NJWE-FER 2000, 299; [X.] NJW 1999, 2315, 2325 f.; [X.], 583, 584; [X.] 2004, 295, 296). Diese Beurteilung stimmt im Übrigen mit den Vorstellungen des [X.] überein, wie sie inzwischen in dem Entwurf eines [X.] ([X.], BT-Drucks. 16/6308) zum Ausdruck kommen. Nach § 140 Abs. 2 Nr. 3 FamFG-E (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den [X.] der freiwilligen Gerichtsbarkeit = Art. 1 [X.]-E) kann das Gericht eine Kindschaftsfolgesache abtrennen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs werden die [X.] gegenüber dem bisherigen Rechts-zustand insofern vollständig neu geregelt. Der Tatbestand soll die vorausset-zungslose Abtrennung auf Antrag eines Ehegatten nach § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO ersetzen (BT-Drucks. 16/6308 S. 231). Daraus erhellt, dass auch der Ge-setzgeber für das derzeit geltende Recht von einer nicht im Ermessen des [X.] ausgeht und demgegenüber eine Änderung vornimmt. 17 Anders verhält es sich dagegen hinsichtlich der [X.]. Der Gesetzgeber hat insoweit erkannt, dass die weite Fassung des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO die Gefahr missbräuchlicher Abtrennungsanträge mit sich bringt. Diesem Umstand soll deshalb entgegengewirkt werden. Nach § 140 Abs. 3 FamFG-E kann das Gericht auf Antrag eines Ehegatten eine [X.] (nur noch) abtrennen, "wenn dies wegen des Zusammenhangs mit der Kindschaftsfolgesache geboten erscheint". Die Entwurfsbegründung 18 - 11 - (BT-Drucks. 16/6308 S. 231) verweist hierfür darauf, dass Abtrennungen von [X.], die vom Zweck der Vorschrift nicht gedeckt sind, [X.] werden sollen. Die Begründung zeigt, dass der Zweck der Vorschrift nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unverändert bleiben soll, eine sach-liche Änderung gegenüber den Vorstellungen des [X.] damit also nicht verbunden ist. Das bestätigt, dass schon für das gelten-de Recht eine einschränkende Auslegung des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO gebo-ten ist. 3. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Zwar ist die Abtrennung der [X.] elterliche Sorge aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der [X.] nachehelicher Unterhalt kann ein rechtsmissbräuchlicher [X.] mit der gegebenen Begründung [X.] nicht verneint werden. Allein der Umstand, dass der Antragsteller, der die Abtrennung beantragt hat, nicht der Antragsteller der [X.] ist, recht-fertigt diese Annahme nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob zwischen den [X.] elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt ein sachlicher Zusam-menhang besteht. Dafür sind nach den getroffenen Feststellungen keine [X.] ersichtlich, vielmehr spricht sogar einiges dafür, dass die Parteien sich über den Aufenthalt des Kindes bei der Mutter einig waren. [X.]n diesem Fall hätte dem [X.] aber nicht stattgegeben werden dürfen, sondern über die Scheidung hätte im Verbund mit den [X.]n nachehelicher [X.] und Versorgungsausgleich entschieden werden müssen. 19 4. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu befin-den, da die zur Beurteilung des [X.]s (ggf. auch nach § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO) erforderlichen Feststellungen fehlen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen. Eine Zurückverweisung an das Familiengericht scheidet im [X.] - 12 - den Fall aus. Zwar kommt grundsätzlich eine Zurückverweisung an die erste [X.]nstanz in Betracht, wenn diese ein unzulässiges Teilurteil erlassen hat. Hat nämlich das Berufungsgericht eine wegen eines wesentlichen Verfahrensfeh-lers an sich gemäß § 538 ZPO gebotene Zurückverweisung an die erste [X.]nstanz unterlassen, so ist diese Entscheidung durch das Revisionsgericht nachzuholen (Senatsurteil vom 12. Januar 1994 - [X.] ZR 167/92 - NJW-RR 1994, 379, 380 f. m.w.N.). Durch eine entsprechende Verfahrensweise kann eine Verbundent-scheidung hier indessen nicht mehr erreicht werden, da das Familiengericht inzwischen über die [X.]n elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt entschieden hat und wegen des nachehelichen Unterhalts ein Berufungsverfah-ren vor dem [X.] anhängig ist. Eine Verbundentscheidung kann deshalb nur durch das Berufungsgericht ergehen. Hahne [X.] [X.] Vézina Dose

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/01 - [X.], Entscheidung vom 10.08.2006 - 3 UF 72/06 -