Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2001, Az. I ZR 106/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:31. Mai 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 1a)Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaftdrohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter [X.] in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der [X.] einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden. Die Tatsache allein,daß sich ein [X.]r gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassungäußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch [X.] eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet.b)An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich wenigerstrenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verlet-zungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens inder Zukunft. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr undmit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der [X.]. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und- 2 -eindeutigen Erklärung, daß die beanstandete Handlung in der Zukunft nichtvorgenommen werde.[X.], [X.]. v. 31. Mai 2001 - [X.] - [X.] Hamburg- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 31. Mai 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom25. Februar 1999 aufgehoben.Auf die Berufung der [X.]n wird das [X.]eil des [X.], Zivilkammer 15, vom 11. Juni 1997 abgeän-dert.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertriebvon Arzneimitteln für die Behandlung der Multiplen Sklerose ([X.]) mit sog. [X.]. Das Arzneimittel der [X.]n "[X.]", das auf [X.] ("[X.]") beruht, ist in [X.] nicht für die [X.]-Behand-lung zugelassen; seine Zulassung in [X.] betrifft andere Indikationen.Die [X.] versandte im Dezember 1995 an Ärzte die Broschüre"Neue Konzepte in der [X.]-Therapie". Einer der Beiträge darin enthält [X.] auf das Arzneimittel "[X.]" der [X.]n und dessen Eignung zur [X.]-Therapie.Auf Abmahnung der Klägerin verpflichtete sich die [X.] in einerstrafbewehrten Unterlassungserklärung vom 24. Januar 1996, bestimmte in [X.] "Neue Konzepte in der [X.]-Therapie" enthaltene Aussagen zu [X.]. Am 29. Januar 1996 erging gegen die [X.] eine einstweiligeVerfügung. Diese hatte das Verbot zum Inhalt, die Broschüre an Ärzte undsonstige an der [X.]-Therapie Interessierte abzugeben, auch wenn sie diejeni-gen Aussagen nicht mehr enthalte, die von der Unterlassungserklärung vom24. Januar 1996 erfaßt würden. In der [X.] vom 31. [X.] verpflichtete sich die [X.] zudem mit einem Vertragsstrafeverspre-chen gegenüber der Klägerin, die Broschüre an Ärzte und sonstige an der [X.]-Therapie Interessierte nicht abzugeben, wenn darin auf Seite 18 "[X.]" [X.] und/oder auf Seite 23 oder 24 das Produkt "[X.]" genannt werde.Mit ihrer Klage hat die Klägerin der Sache nach begehrt, der [X.]nzu verbieten, die Broschüre "Neue Konzepte in der [X.]-Therapie" in einer den- 5 -Unterlassungserklärungen vom 24. Januar und 31. Juli 1996 entsprechendenForm an Ärzte oder sonstige an der [X.]-Therapie Interessierte abzugeben.Auch in dieser Form wäre die Broschüre noch eine nach § 3a [X.] unzulässi-ge Werbung für das Arzneimittel "[X.]", das für die [X.]-Therapie nicht [X.] sei. Wie aus den Erklärungen des Prozessvertreters der [X.]n inder [X.] vom 31. Juli 1996 hervorgegangen sei, beab-sichtige diese weiterhin, die Broschüre als Werbemittel zu verwenden.Die [X.] hat entgegnet, eine ihren Unterlassungsverpflichtungenentsprechende Broschüre könne nicht als Werbung für ein bestimmtes Produktangesehen werden. Der Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verjährt. [X.] sei nicht gegeben. In der [X.] vom31. Juli 1996 sei die Broschüre lediglich als zulässig verteidigt worden; [X.], sie weiter abzugeben, sei nicht erklärt worden. Bereits mit einemSchreiben vom 29. Januar 1997, aber auch im vorliegenden Verfahren, seiklargestellt worden, daß die Rechtsverteidigung nicht als Berühmung zu [X.] sei.Das [X.] hat dem Klageantrag mit einer geringfügigen Abwand-lung stattgegeben.Gegen dieses [X.]eil hat die [X.] Berufung eingelegt. Sie hat erneutvorgebracht, sie habe sich gegen die einstweilige Verfügung von Anfang annicht in der Absicht gewandt, die Broschüre, die seit zwei Jahren nicht mehrabgegeben werde, weiter zu verwenden. Eine solche Absicht bestehe auchjetzt nicht. In ihrem Schriftsatz vom 30. September 1997 erklärte sich die [X.] bereit, die vorprozessual mit Schreiben vom 29. Januar 1997 abgegebe-- 6 -ne Erklärung, die streitgegenständliche Broschüre auch zukünftig nicht mehrabzugeben, durch ein [X.] zu sichern.Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,die Berufung der [X.]n mit der Maßgabe zurückzuweisen,daß die [X.] verurteilt wird, es zu unterlassen,die dem [X.]eil anzuheftende Broschüre "Neue Konzepte in der[X.]-Therapie" an Ärzte oder sonstige an der [X.]-Therapie In-teressierte abzugeben,soweit folgende Veränderungen in der Broschüre vorgenom-men worden sind:a) Auf Seite 19 wird nicht mehr behauptet, [X.] nur in [X.] gegen [X.] zugelassen, und b) auf Seite 19 unten wird die Behauptung "die zitierten Wirkungen (nämlich Minderung der Schubzahl,Reduktion der Läsionen im ZNS und Verlangsamung der[X.]) sind für das [X.] - und nur für dieses -in großen Studien belegt" mit einem verdeutlichenden Hinweis versehen, daß die Be-sonderheit darin liegt, daß für das [X.]sämtliche dieser Wirkungen in Studien belegt seien, [X.]) auf Seite 19 in der Tabelle bei dem Hinweis, daß[X.] "in [X.] als Arzneimittel zugelas-sen" sei, erfolgt ein verdeutlichender Zusatz, daß [X.] in [X.] bisher nicht bei [X.] zugelassenist, und d) auf Seite 18 entfällt die Herstellerangabe "[X.]"und auf den Seiten 23 und 24 entfällt die Bezeichnung"[X.]".- 7 -In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die [X.] dargelegt, [X.] Erklärung im Schriftsatz vom 30. September 1997 sei als Angebot einerstrafbewehrten Unterlassungsverpflichtung zu verstehen. Die Klägerin hat die-ses Angebot angenommen und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigterklärt. Die [X.] hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in [X.] erledigt ist. Die [X.] hat beantragt, diesen Antrag zurückzu-weisen.Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n gegen das [X.]eildes [X.]s zurückgewiesen und dem Feststellungsantrag der Klägerinstattgegeben.Gegen diese Entscheidung wendet sich die [X.] mit ihrer Revision.Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe:Die Revision der [X.]n hat Erfolg.[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der mit der Klage geltendgemachte Unterlassungsantrag ursprünglich begründet gewesen sei. Der [X.] sei darauf gerichtet gewesen, der [X.]n zu verbieten, die Broschüre"Neue Konzepte in der [X.]-Therapie" nach Vornahme der Änderungen, die- 8 -durch ihre strafbewehrten Unterlassungserklärungen erforderlich gewordenseien, weiter abzugeben.Die Broschüre wäre auch in einer solchen geänderten Form eine nach§ 3a [X.] unzulässige Werbung für das nicht zugelassene Arzneimittel "[X.]".Auf ihrer Vorder- und Rückseite werde die Firma der [X.]n genannt. [X.] "[X.]" werde durch die werbenden Ausführungen zu Beta-Interferon("[X.]"), seinem Wirkstoff, der in [X.] sonst nur in einem ein-zigen weiteren Arzneimittel verwendet werde, ohne weiteres erkennbar ge-macht. In der Broschüre sei von den Kosten der Therapien (und damit mittelbarauch von "[X.]") die Rede. Es werde auf die Möglichkeit des [X.] einer Einzelverordnung hingewiesen. Diese eindeutige Produktwerbungsei nicht deshalb zulässig, weil die Broschüre auch Beiträge und Hinweise zuanderen Wirkstoffen enthalte.Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei allerdings bereitsverjährt gewesen, soweit er auf die tatsächliche Verbreitung der Broschüre ge-stützt gewesen sei. Durch das Verhalten der [X.]n in der Widerspruchs-verhandlung des Verfügungsverfahrens vom 31. Juli 1996 sei jedoch - unterdem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr - ein neuer Unterlassungsan-spruch begründet worden. Diese Begehungsgefahr sei erst durch die Unterlas-sungserklärung der [X.]n in der Berufungsverhandlung beseitigt worden.Bereits das Antwortschreiben der [X.]n auf die Abmahnung, in [X.] eine Teilunterlassungserklärung abgegeben habe, enthalte die Berühmung,die Broschüre in veränderter Form weiter abgeben zu dürfen. Damit sei auchernsthaft zu rechnen gewesen, weil die Broschüre mit ihren wissenschaftlichanspruchsvollen Beiträgen selbst nach den notwendig gewordenen geringfügi-- 9 -gen Änderungen noch ein wertvolles Werbemittel gewesen sei. Dem entspre-che die Art und Weise, wie die [X.] mit Schreiben vom 26. April 1996 aufdas Abschlußschreiben der Klägerin geantwortet und sich im [X.] eingelassen habe. Sie habe dabei das angegriffene Verhalten uneinge-schränkt als rechtmäßig verteidigt, ohne klarzustellen, daß damit nicht [X.] zu einem entsprechenden künftigen Handeln in Anspruch genommenwerde. In der [X.] habe die [X.] zwar eine weitereVerpflichtungserklärung abgegeben, nach wie vor aber den verbleibenden, [X.]klage entsprechenden Verfügungsantrag bekämpft. Deshalb seiernsthaft zu befürchten gewesen, daß die [X.] die Broschüre nach ge-ringfügigen Änderungen weiter benutzen werde. Die Begehungsgefahr habenicht dadurch beseitigt werden können, daß die [X.] - wie sie behaupte -in der [X.] klargestellt habe, die Broschüre nicht weiterverwenden zu wollen. Die [X.] hätte zumindest eine verbindliche Unter-lassungserklärung abgeben müssen. Es könne dahinstehen, ob dies wegender wiederholten eindeutigen Berühmungen hätte strafbewehrt geschehenmüssen.Das Schreiben der [X.]n vom 29. Januar 1997 enthalte keine ein-deutige Aufgabe der Berühmung. Dies gelte ebenso für ihre schriftsätzlichenÄußerungen im vorliegenden Verfahren bis hin zu ihrem Schriftsatz vom30. September 1997.Der Unterlassungsantrag habe sich jedoch dadurch erledigt, daß die[X.] ihre im Schriftsatz vom 30. September 1997 abgegebene strafbe-wehrte Verpflichtungserklärung in der Berufungsverhandlung eindeutig klarge-stellt habe.- 10 -I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung [X.].Der Feststellungsantrag, den die Klägerin nach der strafbewehrten Un-terlassungserklärung der [X.]n gestellt hat, wäre nur begründet, wenn dieursprüngliche Unterlassungsklage bis zu diesem Ereignis zulässig und [X.] gewesen wäre (vgl. [X.]Z 83, 12, 13; [X.], [X.]. [X.] - I ZR 107/94, [X.], 800, 801 = [X.], 899 - EDV-Geräte; [X.]. v.5.5.1999- [X.], NJW 1999, 2520, 2522). Dies ist, wie die Revision mit [X.] macht, nicht der [X.] Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß [X.] "Neue Konzepte in der [X.]-Therapie" auch nach Vornahme der Ver-änderungen, die in dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag aufgeführt sind,als eine nach § 3a [X.] unzulässige Werbung für das Arzneimittel "[X.]" [X.] wäre.Nach § 3a [X.] ist es unzulässig, für Arzneimittel zu werben, die [X.] zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtli-chen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Dieses [X.] sich auf die produktbezogene Werbung (Produkt-, [X.] aber auf die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewer-bung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Lei-stungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch diese - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll(vgl. [X.], [X.]. v. 15.12.1994 - I ZR 154/92, [X.], 223 = [X.] - Pharma-Hörfunkwerbung; vgl. weiter [X.], Heilmittelwerbegesetz,- 11 -2. Aufl., § 1 [X.]. 12, § 3a [X.]. 9; [X.], [X.], § 1 [X.][X.]. 21 ff.). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die angegriffene [X.] auch in abgeänderter Form eine Werbung für das Arzneimittel "[X.]"wäre, weil dieses auch ohne namentliche Nennung anhand des näher behan-delten Wirkstoffs ohne weiteres individualisierbar wäre, ist rechtsfehlerfrei. Ihretatsächlichen Grundlagen werden von der Revision nicht mit Verfahrensrügenangegriffen.2. Der vor der einseitigen Erledigterklärung gestellte Unterlassungsan-trag war jedoch - wie die Revision zu Recht geltend macht - mangels einer Be-gehungsgefahr nicht begründet.a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag nicht auf die Abgabe [X.] "Neue Konzepte in der [X.]-Therapie" im Dezember 1995 gestützt,sondern daraus hergeleitet, daß sich die [X.] in der mündlichen Verhand-lung über ihren Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung [X.] Juli 1996 berühmt habe, die Broschüre in veränderter Form weiter abgebenzu dürfen, und dadurch eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.b) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlas-sungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche [X.] dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naherZukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (vgl. [X.], [X.]. 16.1.1992 - [X.], [X.], 318, 319 = [X.], 314 - Jubi-läumsverkauf; [X.]. v. 14.7.1993 - I ZR 189/91, [X.], 57, 58 =[X.], 749 - Geld-zurück-Garantie; [X.]. v. 15.4.1999 - I ZR 83/97,[X.], 1097, 1099 = [X.], 1133 - Preissturz ohne Ende, m.w.N.).Eine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts be-- 12 -rühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. [X.], [X.]. v.9.10.1986 - I ZR 158/84, [X.], 125, 126 = [X.], 169 - Berüh-mung).Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaftdrohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auchin Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einemgerichtlichen Verfahren abgegeben werden (vgl. [X.], [X.]. v. 15.10.1998- I ZR 120/96, [X.], 418, 420 = [X.], 211 - Möbelklassiker). [X.] allein, daß sich ein [X.]r gegen die Klage verteidigt und dabeidie Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, istjedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 31.5.1967 - [X.] 119/65, [X.], 49, 50 =[X.], 54 - [X.]; [X.]. v. 24.4.1986 - [X.]/84,[X.], 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; [X.]. v.12.7.1990 - I ZR 278/88, [X.], 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; [X.]. [X.], [X.], 764, 765 f. = [X.], 470- Telefonwerbung IV, insoweit nicht in [X.]Z 113, 282; [X.]. v. 19.3.1992- I ZR 122/90, [X.], 627, 630 = [X.], 553 - Pajero; [X.]/[X.], Vor § 13 UWG [X.]. 79; [X.], Wettbewerbsrechtliche [X.], 7. Aufl., [X.]. 10 [X.]. 10, 12; [X.], [X.], 583, 587). [X.] würde der [X.] in der wirksamen Verteidigung seiner Rechte, zu derauch das Recht gehört, in einem gerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeitbestimmter Verhaltensweisen klären zu lassen, und in seinem Recht auf recht-liches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt (vgl. dazu auch [X.],[X.], 1007, 1010). Einem [X.]n, der sich gegen einen Anspruch,den er für unbegründet hält, verteidigt, kann auch nicht ohne weiteres unter-stellt werden, er werde selbst eine gerichtliche Entscheidung, mit der die- 13 -Rechtslage geklärt worden ist, nicht beachten (vgl. [X.]/[X.], Vor§ 13 UWG [X.]. 79; [X.]/[X.], Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., [X.].UWG [X.]. 301; [X.], Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage,2000, [X.] f.).Eine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr be-gründen, wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sichdie bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offen-zuhalten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der [X.] auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naherZukunft in dieser Weise zu verhalten. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt esjedoch insbesondere, wenn eindeutig klargestellt wird, daß es dem [X.]nnur um die Rechtsverteidigung geht und keine Rechtsverletzungen zu [X.] sind (vgl. [X.] [X.], 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II). [X.] Verhalten sonst als eine die Erstbegehungsgefahr begründende Be-rühmung anzusehen, ist es allerdings Sache des [X.]n, zweifelsfrei deut-lich zu machen, daß es ihm nur um das Obsiegen im Prozeß geht (vgl. [X.],[X.]. v. 16.1.1992- I ZR 20/90, [X.], 404, 405 = [X.], 311 - Systemunterschiede;[X.] [X.], 1097, 1099 - Preissturz ohne [X.]) Die Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr besteht, ist nach dem [X.] letzten mündlichen Verhandlung zu beantworten (vgl. [X.] [X.],57, 58 - Geld-zurück-Garantie, m.w.N.). Diese Beurteilung ist im wesentlichentatsächlicher Natur und im Revisionsverfahren nur beschränkt, nämlich daraufnachprüfbar, ob der Tatrichter von richtigen rechtlichen Gesichtspunkten aus-gegangen ist und keine wesentlichen Tatumstände außer acht gelassen hat(vgl. [X.] [X.], 45, 46 - Sommerpreiswerbung, m.w.N.). Die [X.] 14 -rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht unzutreffende rechtliche Maß-stäbe angelegt hat und bei der Würdigung des Sachverhalts wesentliche Um-stände außer acht gelassen hat.(1) Das Berufungsgericht hat die Erstbegehungsgefahr vor allem ausdem vorprozessualen Verhalten der [X.]n hergeleitet. Aus seinen Ausfüh-rungen geht hervor, daß es dabei rechtsfehlerhaft angenommen hat, daß be-reits die bloße Rechtsverteidigung eine Berühmung darstellt, aus der sich eineErstbegehungsgefahr ergibt, wenn sie nicht mit dem ausdrücklichen Vorbehaltversehen wird, daß es nur um die Vertretung eines Rechtsstandpunkts gehe.Das Berufungsgericht hat angenommen, daß schon das [X.] vom 24. Januar 1996, mit dem die [X.] auf die Abmahnung geant-wortet hat, die Erwartung begründet habe, daß sie die Broschüre im [X.] unverändert weiter verwenden werde. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben,weil die [X.] davon jedenfalls später ausdrücklich Abstand genommen hat(vgl. dazu nachstehend unter (2)). Dem Anwaltsschreiben der [X.]n vom26. April 1996 konnte dagegen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat -bei rechtlich zutreffender Beurteilung nicht einmal eine Berühmung [X.]. Denn dort wird lediglich mitgeteilt, daß die einstweilige Verfügung ge-gen die Broschüre "Neue Konzepte in der [X.]-Therapie" als unbegründet an-gesehen und nicht als endgültige Regelung anerkannt werde; es werde [X.] der Rechtmäßigkeit Widerspruch eingelegt werden, um ein mitEntscheidungsgründen versehenes [X.]eil zu erhalten.Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die [X.] eine [X.] insbesondere durch Erklärungen begründet, die sie in der mündli-chen Verhandlung vom 31. Juli 1996 über ihren Widerspruch gegen die einst-- 15 -weilige Verfügung abgegeben habe. Diese Beurteilung wird von der [X.] Recht als verfahrensfehlerhaft beanstandet, weil das Berufungsgericht [X.] einen von der [X.]n angebotenen Zeugenbeweis zu ihren Erklärungenin diesem Verhandlungstermin übergangen hat. Eine Nachholung dieser Be-weisaufnahme ist jedoch entbehrlich. Denn selbst wenn die [X.] in der[X.] vom 31. Juli 1996 durch ihre [X.]assung eine Erst-begehungsgefahr begründet haben sollte, wäre diese durch das weitere [X.] der [X.]n im vorliegenden Hauptsacheverfahren jedenfalls [X.]) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich [X.] strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Ver-letzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in derZukunft (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, [X.], 116, 117 =[X.], 719 - [X.]). Anders als für die durch einen began-genen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für [X.] der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung ([X.], [X.]. [X.] - [X.], [X.], 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durchBerühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der [X.] entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solcheliegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, daß diebeanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (vgl. [X.][X.], 116, 117 - [X.]; [X.]. v. 19.3.1992 - I ZR 166/90,GRUR 1993, 53, 55 = [X.], 762 - [X.] Inserent; [X.]. v.6.10.1994 - I ZR 155/90, [X.]. 1995, 503, 505 = NJW 1995, 868 - [X.]; [X.]/[X.] aaO [X.]. UWG [X.]. 306; [X.]/Piper,UWG, 2. Aufl., Vor § 13 [X.]. 21 m.w.N.; [X.] aaO [X.]. 10 [X.]. 21 f.).- 16 -Die [X.] hat eine durch Berühmung etwa begründete [X.] schon vor Klageerhebung durch ihre Erklärungen im Schreibenvom 29. Januar 1997 ausgeräumt. Dort ist [X.] Sie darlegen, das streitgegenständliche Verhalten meinerMandantin sei in der mündlichen Verhandlung verteidigt worden,ist dies zutreffend. Eine die Begehungsgefahr für neue Verstößebegründende Berühmung ist darin freilich nicht zu sehen, weil dieerstinstanzlichen Ausführungen, welche am Schluß der mündli-chen Verhandlung dann auch mit der Abgabe einer [X.] endeten, lediglich der Rechtsver-teidigung gedient haben. Ich stelle dies hiermit nochmals [X.] klar. Die streitgegenständliche Broschüre wird von unse-rer Mandantin ungeachtet der Reichweite des Verbotes auch [X.] nicht mehr abgegeben [X.] die Ansicht des Berufungsgerichts, daß diesen Ausführungen keineeindeutige Aufgabe der Berühmung zu entnehmen sei, fehlt eine nachvollzieh-bare Begründung. Ebenso unmißverständlich wie in ihrem [X.] vom 29. Januar 1997 hat die [X.] auch im vorliegenden Verfah-ren - bereits in der Klageerwiderung und danach immer wieder in ihren Schrift-sätzen (vgl. Schriftsätze vom 11.4.1997 und vom 13.5.1997 sowie Berufungs-begründung vom [X.]) - klargestellt, daß sie sich nicht des Rechts be-rühme, die streitgegenständliche Broschüre - nach Vornahme der durch [X.] notwendig gewordenen Änderungen - wieder zuverwenden. Die [X.] konnte kaum deutlicher erklären, daß sie nicht [X.] hatte, die Broschüre erneut abzugeben, zumal sie diese nach ihrenunwiderlegten Angaben schon bei Absendung ihres Schreibens vom29. Januar 1997 seit über einem Jahr nicht mehr verwendet hatte. Dem steht - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht entgegen, daß die[X.] auch Ausführungen dazu gemacht hat, daß ihre vorprozessualen [X.] nicht als Berühmung zu verstehen seien. Selbst wenn diese unzu-- 17 -treffend gewesen sein sollten, wären jedenfalls ihre im Verfahren abgegebenenErklärungen als unzweideutige Aufgabe einer Berühmung zu werten.Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind nicht gegeben. [X.], daß die [X.] in [X.] bereits eine Verletzungshandlungbegangen hat, kann nicht mehr als Grundlage für die Annahme einer Erstbe-gehungsgefahr herangezogen werden, weil sonst die Regelung der [X.] § 21 UWG umgangen würde (vgl. [X.] [X.], 57, 58 - Geld-zurück-Garantie; [X.] aaO [X.]. 10 [X.]. 17, [X.]. 16 [X.]. 31; [X.]/Messer, § 21 UWG [X.]. 12). Ebensowenig kann die bloße Möglichkeiteiner werbewirksamen Wiederverwendung der Broschüre in veränderter [X.] eine für die Annahme der Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahr-scheinlichkeit ihrer tatsächlichen Verwendung begründen (vgl. dazu auch [X.][X.], 404, 405 - [X.] der Ansicht des Berufungsgerichts kann schließlich auch [X.], daß die [X.] zunächst nur - in zeitlichem Abstand - Teilunterlas-sungserklärungen abgegeben hat, nichts für eine Erstbegehungsgefahr herge-leitet werden. Angesichts des sonstigen Verhaltens der [X.]n war ihr Zö-gern, sich strafbewehrt zur Unterlassung zu verpflichten, nur als Folge aus dervon ihr vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigtzu sein, zu verstehen. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zugestimmtwerden könnte, daß die [X.] in der Berufungsbegründung eine strafbe-wehrte Unterlassungserklärung nicht bereits angeboten, sondern erst ange-kündigt hat, war dieser Erklärung jedenfalls erneut ein ernsthaftes und eindeu-tiges Abstandnehmen von einer etwaigen Berühmung zu [X.] der Ansicht des Berufungsgerichts konnte demgemäß dieVereinbarung einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung in der mündli-chen Berufungsverhandlung mangels Bestehens eines Unterlassungsan-spruchs keine erledigende Wirkung haben.II[X.] Auf die Revision der [X.]n war danach das Berufungsurteil auf-zuheben und auf ihre Berufung das [X.]eil des [X.]s abzuändern. [X.] war [X.] 19 -Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.Erdmannv. Ungern-Sternberg[X.]BüscherSchaffert