Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.12.2021, Az. II ZR 198/20

Die Klägerin, ein Filmfonds in Form einer [X.], nimmt den Beklagten als ehemaligen Kommanditisten auf Zahlung eines [X.]s in Anspruch.

Der Beklagte beteiligte sich im Dezember 2002 als Direktkommanditist mit einer Zeichnungssumme von 25.000 € [X.] 5 % Agio an der Klägerin. Gemäß § 4 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags in der im Beitrittszeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]) leistete er zunächst nur 55 % der Zeichnungssumme zuzüglich Agio; die restlichen 45 % sollten in einem Betrag durch Verrechnung mit ausschüttungsfähigen Gewinnen erbracht werden.

§ 4 Nr. 3 [X.] lautete:

Außerdem enthielt § 23 Nr. 6 [X.] folgende [X.] für die Ermittlung der Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters:

Am 24. Juli 2012 beschloss die Gesellschafterversammlung § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] wie folgt zu ersetzen:

In der Folgezeit leistete der Beklagte weitere 6 % seiner [X.] und schied nach ordentlicher Kündigung seiner Beteiligung zum 31. Dezember 2015 aus der Klägerin aus.

Die Klägerin hat den Beklagten mit der Behauptung, der auf den 31. Dezember 2015 ermittelte [X.] betrage 1.985 € und ihr seien durch die Bearbeitung des Austritts Kosten in Höhe von 500 € entstanden, auf Zahlung von 2.485 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin ihren [X.] weiterverfolgt. Für den Fall, dass das Gericht von der Anwendbarkeit der Schiedsklausel ausgehen und beabsichtigen sollte, die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen, hat sie hilfsweise die Feststellung beantragt, dass die Forderung auf Erstattung von [X.] in Höhe von 180 € als unselbständiger Rechnungsposten zu ihren Gunsten in die Berechnung des Abfindungsguthabens des Beklagten einzustellen sei. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgt.

Die Revision ist durch Beschluss zurückzuweisen (§ 552a ZPO). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht mehr vor und die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch auf Erstattung des als negatives Abfindungsguthaben geforderten Betrages von 1.985 € zu, weil nach der am 24. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Gesellschaft keine "rückständige Einlage" des Beklagten im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB mehr bestanden habe. Gemäß § 4 Nr. 3 [X.] sei lediglich ein Teil der [X.] (45 %) gestundet worden. Mit der am 24. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] seien weitere 6 % der [X.] fällig gestellt worden, so dass es sich auch in dieser Höhe um eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB gehandelt habe, die der Beklagte indes ebenfalls beglichen habe. Anderes gelte jedoch hinsichtlich der restlichen 39 % der [X.]. Diesbezüglich sei § 167 Abs. 3 HGB mit der Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] dahingehend abbedungen worden, dass Rückständigkeit im Sinne dieser Vorschrift nur insoweit gegeben sein solle, als die Zahlung des noch ausstehenden Teils der [X.] durch einen Gesellschafterbeschluss verlangt, d.h. fällig gestellt werde. Das sei nicht geschehen.

Da der Anspruch auf Ausgleich eines negativen Abfindungsguthabens bereits dem Grunde nach nicht bestehe, bedürfe es keiner Einholung eines Schiedsgutachtens gemäß § 23 Nr. 6 [X.] mehr. Damit sei auch die innerprozessuale Bedingung für den Hilfsantrag nicht eingetreten und über diesen nicht zu entscheiden.

Auch ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Bearbeitungskosten im Zusammenhang mit dem Austritt des Beklagten bestehe nicht. Aus § 18 Satz 2 [X.] ergebe sich weder ein Anspruch auf eine pauschale Bearbeitungsgebühr von 500 €, noch auf Erstattung der Gerichts- und Notarkosten für die Löschung aus dem Handelsregister.

II. Ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 552a Satz 1 ZPO vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts ([X.], Beschluss vom 20. Januar 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 650 Rn. 7 - [X.]; Beschluss vom 9. September 2014 - [X.], [X.], 126; Beschluss vom 16. Oktober 2018 - [X.], [X.], 483 Rn. 6). Danach sind hier bei Erlass der angefochtenen Entscheidung möglicherweise bestehende Zulassungsgründe durch die nachfolgenden Urteile des Senats ([X.], Urteile vom 23. Februar 2021 - [X.], [X.], 688; [X.], juris und [X.], [X.] 2021, 737) entfallen.

1. Die vom Berufungsgericht angenommene grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache besteht jedenfalls seit den nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteilen des Senats ([X.], Urteile vom 23. Februar 2021 - [X.], [X.], 688; [X.], juris und [X.], [X.] 2021, 737) nicht mehr. Auch eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kommt danach nicht mehr in Betracht.

Wie der Senat in Parallelverfahren von zwei Schwestergesellschaften der Klägerin mit - abgesehen von den Prozentsätzen - im Wesentlichen identischen Vertragsregelungen entschieden hat ([X.], Urteile vom 23. Februar 2021 - [X.], [X.], 688 Rn. 20 ff.; [X.], juris Rn. 16 ff.; [X.], [X.] 2021, 737 Rn. 11 ff.; [X.], [X.], 633 Rn. 16 ff.; [X.], juris Rn. 11 ff.), kann die Klägerin einen ausgeschiedenen Kommanditisten nach dem Gesellschaftsvertrag [X.]. § 167 Abs. 3, § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, §§ 735, 738, 739 BGB zwar nur bis zur Höhe seiner "rückständigen Einlage" auf Zahlung eines etwaigen [X.]es in Anspruch nehmen. Anders als vom Berufungsgericht angenommen handelt es sich aber auch nach der am 24. Juli 2012 beschlossenen Neufassung von § 4 Nr. 3 [X.] bei der gesamten im Zeitpunkt des Ausscheidens des Kommanditisten noch offenen Einlageverpflichtung unabhängig von ihrer Fälligkeit um eine "rückständige Einlage" im Sinne von § 167 Abs. 3 HGB. Die Klägerin kann einen ausgeschiedenen Kommanditisten danach unabhängig davon, ob der noch ausstehende Teil der [X.] im Zeitpunkt des Ausscheidens des Kommanditisten bereits durch einen Gesellschafterbeschluss eingefordert, d.h. fällig gestellt wurde, bis zur Höhe des gesamten noch ausstehenden Betrages auf Ausgleich eines [X.]es in Anspruch nehmen.

2. Kein Zulassungsgrund ergibt sich auch aus der Rüge der Klägerin, die Entscheidung des Berufungsgerichts beruhe auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Die [X.] ist mangels näherer Begründung bereits nicht ordnungsgemäß dargetan (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a und b ZPO).

Weitere Zulassungsgründe werden von der Revision nicht aufgezeigt und liegen auch nicht vor.

III. Die Revision hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat den auf Zahlung von 2.485 € gerichteten Hauptantrag der Klägerin im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Insoweit ist die Revision der Klägerin lediglich mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass ihr Hauptantrag, soweit dieser auf Zahlung eines [X.]es von 1.985 € gerichtet ist, als derzeit unbegründet und im Übrigen endgültig abgewiesen wird.

a) Hinsichtlich des geltend gemachten [X.]s in Höhe von 1.985 € ist der [X.] der Klägerin als derzeit unbegründet abzuweisen.

aa) Die Begründung des Berufungsgerichts, mit der dieses einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines etwaigen [X.]s bereits dem Grunde nach verneint hat, trägt nicht. Nach den Entscheidungen des Senats ([X.], Urteile vom 23. Februar 2021 - [X.], [X.], 633 Rn. 16 ff.; [X.], juris Rn. 11 ff.; [X.], [X.], 688 Rn. 20 ff.; [X.], juris Rn. 16 ff. und [X.], [X.] 2021, 737 Rn. 11 ff.) kann die Klägerin den Beklagten vielmehr auch nach der Neufassung von § 4 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] bis zur vollen Höhe seiner noch offenen Einlageverpflichtung, d.h. bis zu einem Betrag von 9.750 €, auf Ausgleich eines etwaigen negativen [X.] in Anspruch nehmen.

bb) Das verhilft der Revision der Klägerin aber im Ergebnis nicht zum Erfolg, weil der [X.] hinsichtlich des behaupteten [X.]es derzeit unbegründet ist. Nach der in § 23 Nr. 6 [X.] enthaltenen [X.] hätte die Klägerin vor Klageerhebung ein Gutachten über die Höhe der Abfindung einholen müssen.

(1) [X.] ist im vorliegenden Fall anwendbar, weil der Beklagte Einwände gegen die Berechnung des Abfindungsguthabens durch die Klägerin erhoben, dessen Höhe bestritten und sich im vorliegenden Verfahren auf die [X.] berufen hat. Dies wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Anhaltspunkte dafür, dass die Geltendmachung der [X.] durch den Beklagten treuwidrig (§ 242 BGB) wäre, liegen nicht vor.

(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine Leistungsbestimmung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Einholung eines gerichtlichen Gutachtens nicht geboten.

(a) Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB ist die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann, will oder verzögert. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen [X.] als nicht durchführbar erweist (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2000 - [X.], [X.], 2986, 2987 mwN). [X.] ist eine Bestimmung schon dann, wenn die hierzu verpflichtete [X.] den [X.] nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 1979 - [X.], [X.]Z 74, 341, 344 f.; Urteil vom 26. Oktober 1989 - [X.], NJW 1990, 1231, 1232; Urteil vom 6. November 1997 - [X.], [X.], 1388, 1390; Urteil vom 7. April 2000 - [X.], [X.], 2986, 2987; Urteil vom 7. Juni 2011 - [X.], [X.], 1358 Rn. 13 ff.; Urteil vom 4. Juli 2013 - [X.], NJW-RR 2014, 492 Rn. 31). Entsprechendes gilt für den Fall, in dem nicht eine [X.] den Gutachter zu benennen hatte, sondern die [X.]en über seine Person eine Einigung herbeizuführen hatten (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2001 - [X.], NJW 2001, 1928, 1929; Urteil vom 4. Juli 2013 - [X.], NJW-RR 2014, 492 Rn. 31).

(b) Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Wie der Senat in den oben genannten Parallelverfahren zwischen der Klägerin und anderen Kommanditisten (vgl. etwa Urteil vom 23. Februar 2021 - [X.], [X.], 688 Rn. 54, 61) ausgeführt hat, waren die [X.]en bei Streit über die Abfindungshöhe mangels anderweitiger vertraglicher Regelung grundsätzlich gleichermaßen verpflichtet, die zur Einholung eines Schiedsgutachtens gemäß § 23 Nr. 6 [X.] erforderlichen Schritte einzuleiten bzw. daran mitzuwirken, wobei demjenigen, der einen Anspruch aufgrund des zu ermittelnden Betrages geltend machen wollte, die Initiative zur gemeinsamen Gutachteneinholung oblag. Dass die Einholung eines solchen Gutachtens daran gescheitert wäre, dass die [X.]en keine Einigung über die Person des Gutachters erzielen konnten, oder die Klägerin überhaupt vergebliche Schritte zur Einholung eines Gutachtens unternommen hätte, ist indes nicht festgestellt und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Anders als in dem der Entscheidung des [X.] vom 7. April 2000 ([X.], [X.], 2986, 2987) zugrundeliegenden Sachverhalt ist die Einholung des Gutachtens auch noch durchführbar. In dieser Situation ist es weder angezeigt noch geboten, der Klägerin allein aufgrund ihrer Untätigkeit über § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB eine unmittelbare Klage auf Zahlung des von ihr errechneten [X.]s und damit eine Umgehung der vertraglichen Vereinbarung zu ermöglichen. Der Gedanke der [X.] gibt insoweit keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

(3) Ohne Erfolg macht die Klägerin auch geltend, ihr sei gemäß ihrem Hilfsantrag entsprechend §§ 356, 431 ZPO eine Frist zur Beibringung eines Schiedsgutachtens zu setzen. Abgesehen davon, dass ein entsprechender Hilfsantrag der Klägerin den zugrunde zu legenden Feststellungen nicht zu entnehmen ist, besteht zu einer solchen Fristsetzung auch unter Berücksichtigung prozessökonomischer Gesichtspunkte kein Anlass, nachdem die Klägerin vor Klageerhebung seit dem Ausscheiden des Beklagten nahezu drei [X.] zur Einholung eines Gutachtens gehabt hätte und dies auch noch während des Rechtsstreits hätte veranlassen können. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, zugunsten einer [X.] mit der Entscheidung zuzuwarten, bis diese die Voraussetzungen für die Geltendmachung ihres Anspruchs geschaffen hat.

(4) Der Einwand der Klägerin, ein in einem Parallelverfahren eingeholtes gerichtliches Sachverständigengutachten habe die [X.], die auch bei ihrer Ermittlung des Abfindungsguthabens zur Anwendung gekommen sei, bestätigt, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Allein die pauschale Behauptung einer Bestätigung der verwendeten Rechenmethode lässt nicht erkennen, inwiefern dieses - überdies nicht die Klägerin sondern einen Schwesterfonds und einen zum 31. Dezember 2014 ausgeschiedenen Gesellschafter betreffende - Gutachten nicht nur sachlich richtig ist, sondern darüber hinaus auch auf den vorliegenden Fall übertragbar sein sollte und zu dem von der Klägerin behaupteten Ergebnis führen würde.

b) Hinsichtlich der zusätzlich geltend gemachten Zahlung einer Bearbeitungsgebühr in Höhe von 500 € oder von Gerichts- und Notarkosten für die Löschung des Beklagten im Handelsregister in Höhe von 180 € hat die Revision ebenfalls keinen Erfolg.

aa) Dass das Berufungsgericht der Vertragskostenregelung in § 18 Satz 2 [X.] keinen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer pauschalen Bearbeitungsgebühr von 500 € entnommen hat, lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. April 2021 - [X.]/20, juris Rn. 39 zur Auslegung einer wortgleichen Vertragsregelung im Parallelverfahren einer Schwestergesellschaft der Klägerin) und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

bb) Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein Zahlungsanspruch in Höhe der von ihr behaupteten Kosten von 180 € für seine Austragung aus dem Handelsregister zu.

(1) Die Klägerin macht zwar zutreffend geltend, dass § 18 Satz 2 [X.] entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch die Kosten der Austragung eines [X.] aus dem Handelsregister erfasst.

Bei - vom Senat selbst vorzunehmender (vgl. [X.], Urteil vom 23. Februar 2021 - [X.], [X.], 688 Rn. 21 mwN) - objektiver Auslegung fallen unter die nach § 18 Satz 2 [X.] von einem Beteiligungsinteressenten oder Treugeber, der in das Handelsregister eingetragen werden soll, zu tragenden "Kosten der Beglaubigung der Handelsregistervollmachten, Handelsregistereintragungen und mögliche(r) Änderungen" auch anlässlich der Austragung eines Kommanditisten anfallende Register- und Beglaubigungskosten. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass der Begriff der "mögliche(n) Änderungen" einer Handelsregistereintragung auch die Löschung einer Eintragung wegen Ausscheidens des Eingetragenen aus der Gesellschaft umfasst.

Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Anwendung von § 18 Satz 2 [X.] auch nicht entgegen, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Löschung weder "Beteiligungsinteressent" noch "Treugeber" sondern im Handelsregister eingetragener Direktkommanditist war. Wie die Revision zutreffend geltend macht, folgt aus dem Umstand, dass § 18 Satz 2 [X.] auch die Kosten möglicher Änderungen einer vorhandenen Handelsregistereintragung umfasst, dass die Regelung auch für einen Beteiligungsinteressenten gilt, wenn er der [X.] beigetreten und im Handelsregister eingetragen worden ist.

(2) Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von ihr für die Austragung des Beklagten geltend gemachten Gerichts- und Notarkosten in Höhe von 180 € scheitert aber daran, dass sie - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - für die vom Beklagten bestrittene tatsächliche Zahlung dieser Kosten keinen Nachweis erbracht oder Beweis angetreten hat. Gegenteiliges wird von der Revision nicht geltend gemacht.

2. Die Revision der Klägerin hat auch hinsichtlich ihres [X.] auf Feststellung der Einstellung von [X.] in Höhe von 180 € als unselbständiger Rechnungsposten zu ihren Gunsten in die Berechnung des Abfindungsguthabens keinen Erfolg.

Über diesen Antrag ist nicht mehr zu entscheiden, weil die innerprozessuale Bedingung, unter die die Klägerin ihn gestellt hat, nicht eingetreten ist. Nach den obigen Ausführungen ist der [X.] hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Erstattung von [X.] nicht wegen der Anwendbarkeit der [X.] als derzeit unbegründet abzuweisen, sondern endgültig unbegründet, weil die Klägerin für die vom Beklagten bestrittene tatsächliche Zahlung dieser Kosten beweisfällig geblieben ist.