Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2008, Az. VII ZR 51/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/07
vom 28. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 9 Abs. 1 Bf Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungs-bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann. [X.], Beschluss vom 28. Februar 2008 - [X.]/07 - [X.]

[X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 28. Februar 2008 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: [X.] gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 2. Februar 2007 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin. Streitwert: 1.212.886,60 •. Gründe: [X.] Die Klägerin nimmt die Beklagte aus zwei Vertragserfüllungsbürgschaf-ten, die auf erstes Anfordern lauten, auf Zahlung von 1.212.886,60 • in [X.]. Die Bürgschaften hat die Beklagte für eine Auftragnehmerin der Rechts-vorgängerin der Klägerin (künftig: Klägerin) gestellt. In dem im Jahre 2001 zwi-schen der Klägerin und ihrer Auftragnehmerin geschlossenen Bauvertrag wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Nach einer vom Berufungsgericht als Allge-meine Geschäftsbedingung der Klägerin angesehenen Vertragsklausel hatte die Auftragnehmerin eine auf erstes Anfordern zahlbare Vertragserfüllungs-bürgschaft in Höhe von 10 v.[X.] zuzüglich [X.] zu stellen. Alternativ war sie berechtigt, die Sicherheit durch Hinterlegung von Geld zu leisten. 1 - 3 - Das [X.] hat die Klage abgewiesen, die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen hat die Klägerin Beschwerde eingelegt. 2 I[X.] 3 [X.] hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision [X.] liegt nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass die Klausel in § 10 des Vertrags, nach der die Auftragnehmerin eine Vertragserfül-lungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen oder die Sicherheit durch Hin-terlegung zu leisten hat, unwirksam ist. 4 Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in [X.], zur Sicherung von [X.] eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher nach § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam ([X.], Urteil vom 18. April 2002 - [X.] ZR 192/01, [X.] 150, 299; Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.] ZR 502/99, [X.] 151, 229). Dies gilt auch für eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, da dem Auftragnehmer bei Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Rückgriff des Bürgen Liquidität entzogen wird und er seinen möglichen Rückforderungs-anspruch gerichtlich geltend machen muss ([X.], Urteil vom 25. März 2004 - [X.] ZR 453/02, [X.], 1143 = NZBau 2004, 322 = [X.] 2004, 550). [X.] unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers wird nicht dadurch beseitigt, dass ihm wahlweise die Möglichkeit eingeräumt wird, die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten. Denn in diesem Fall wird ihm in gleicher Weise 5 - 4 - Liquidität entzogen. Auch auf die hinterlegte Summe kann er nur mit Zustim-mung des Bestellers zugreifen, die er gegebenenfalls in einem Prozess erstrei-ten muss. Dem Umstand, dass der hinterlegte [X.] verzinst wird und der private Auftraggeber im Gegensatz zum öffentlichen Auftraggeber im [X.] nicht gerichtskostenfrei auftreten kann, kommt kein entscheidendes Gewicht zu (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Mai 2007 - [X.] ZR 210/06, [X.], 1575 = NZBau 2007, 583 = [X.] 2007, 671). Von dieser Auffassung abweichende Entscheidungen des [X.] ([X.], 135) und des [X.] ([X.] 2001, 1618) sind durch die neueren Senatsentscheidungen überholt. Eine weitere Klärung durch den Senat ist nicht veranlasst. 6 - 5 - Von einer weiteren Begründung der Zurückweisung der Nichtzulas-sungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 7 [X.][X.] [X.] Eick

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.05.2006 - 10 O 91/05 - [X.], Entscheidung vom 02.02.2007 - 26 U 91/06 -