Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2007, Az. VII ZR 210/06

[X.][X.]ESCHLUSS [X.]/06 vom 24. Mai 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 9 Abs. 1 [X.]f, [X.] Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vorsieht, der durch [X.]ürg-schaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch dann unwirksam, wenn dem Auftragnehmer die [X.]efugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des [X.] zu verlangen. [X.], [X.]eschluss vom 24. Mai 2007 - [X.]/06 - [X.]

[X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 24. Mai 2007 durch den [X.] [X.] und [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die [X.]eschwerde der Klägerin zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 19. September 2006 - I U 1946/06 - wird [X.]. Die Klägerin zu 2 wird, nachdem sie die [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgenommen hat, dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt. Die Klägerinnen tragen ihre außergerichtlichen Kosten und 50 v.H. der Gerichtskosten als Gesamtschuldner. 50 v.[X.] und die außergerichtlichen Kosten der [X.]eklagten trägt allein die Klägerin zu 1. Streitwert: 108.922,66 •. Gründe: [X.] Die Klägerinnen haben die [X.]eklagte aus insgesamt siebzehn [X.] auf erstes Anfordern auf Zahlung von 108.922,66 • in 1 - 3 - Anspruch genommen. Diese [X.]ürgschaften hat die [X.]eklagte für Auftragnehmer der Klägerin zu 1 gestellt. In den Werkverträgen zwischen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern war eine von der Klägerin zu 1 vorgegebene Klausel ent-halten, nach der eine Sicherheit für die Gewährleistung in Höhe 5 v.H. der Ab-rechnungssumme mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht wird und diese durch eine [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann. Dem [X.] sollte das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VO[X.]/[X.] zustehen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die [X.]erufung ist erfolglos geblieben. Das [X.]erufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen habe beide Klägerinnen [X.]eschwerde eingelegt. Die Klägerin zu 2 hat die [X.]e-schwerde zurückgenommen. 2 I[X.] Die [X.]eschwerde der Klägerin zu 1 hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision erfordernder Grund, § 543 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor. 3 1. Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, die in den [X.] der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern verwendete [X.] sei wegen unangemessener [X.]enachteiligung der Auftragnehmer un-wirksam. Das folge aus der neueren Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 25. März 2004 - [X.] ZR 453/02, [X.], 1143 = NZ[X.]au 2004, 322 = Zf[X.]R 2004, 550; Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.] ZR 265/03, [X.], 539 = NZ[X.]au 2005, 219 = Zf[X.]R 2005, 255). Davon abwei-chende Entscheidungen des [X.] und des [X.] seien durch die Rechtsprechung des [X.] überholt. Die Zulassung der Revision sei deshalb nicht veranlasst. 4 - 4 - 2. Dagegen wendet sich die [X.]eschwerde ohne Erfolg. Zutreffend ist das [X.]erufungsgericht der Auffassung, dass die von ihm zu beurteilende Rechtsfrage durch die Entscheidungen des Senats geklärt ist. 5 6 Eine in einem [X.]auvertrag enthaltene Klausel in [X.] eines Auftraggebers, wonach dieser für die Dauer der Gewährleis-tungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vor-nehmen darf, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das [X.]onitätsrisiko für die Dauer der Gewährleis-tungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des [X.] vorenthalten werden ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.] ZR 324/95, [X.] 136, 27; Urteil vom 2. März 2000 - [X.] ZR 475/98, [X.], 1052 = NZ[X.]au 2000, 285 = Zf[X.]R 2000, 332; Urteil vom 22. November 2001 - [X.] ZR 208/00, [X.], 463 = NZ[X.]au 2002, 151 = Zf[X.]R 2002, 249; Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.] ZR 494/00, [X.], 1392 = NZ[X.]au 2002, 493 = Zf[X.]R 2002, 677; Urteil vom 13. November 2003 - [X.] ZR 57/02, [X.] 157, 29; Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.] ZR 265/03, [X.], 539 = NZ[X.]au 2005, 219 = Zf[X.]R 2005, 255; Urteil vom 14. April 2005 - [X.] ZR 56/04, [X.], 1154 = NZ[X.]au 2005, 460 = Zf[X.]R 2005, 557; Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 153/04, [X.], 374 = NZ[X.]au 2006, 107 = Zf[X.]R 2006, 145). Ein angemessener Ausgleich wird dem Auftragnehmer nicht gewährt, wenn er die Liquidität nur dadurch erlangen kann, dass er den [X.] durch eine [X.]ürgschaft auf erstes Anfordern ablöst. Denn diese [X.]ürg-schaft kann ohne weiteres in Anspruch genommen und dadurch dem Auftrag-nehmer die Liquidität auch dann wieder für längere Zeit entzogen werden, wenn sich herausstellt, dass ein Sicherungsfall nicht vorliegt ([X.], Urteil vom 25. März 2004 - [X.] ZR 453/02, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.] ZR 7 - 5 - 265/03, aaO.). An dieser [X.]eurteilung ändert sich nichts, wenn der Sicherheits-einbehalt auf ein Verwahrgeldkonto des öffentlichen Auftraggebers genommen wird ([X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 153/04, aaO). Daraus folgt ohne weiteres, dass ein angemessener Ausgleich auch nicht dadurch geschaf-fen werden kann, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, die Hinterlegung des [X.] zu verlangen. Denn dadurch erhält er nicht die Möglichkeit, den ihm nach der Gesetzeslage zustehenden Werklohn dauerhaft liquide an sich zu ziehen. Den von der [X.]eschwerde vorgebrachten Gesichtspunkten, der [X.] werde verzinst und der private Auftraggeber könne im Gegensatz zum öffentlichen Auftraggeber im [X.] nicht ge-richtskostenfrei auftreten, kommt bei der Interessenabwägung kein entschei-dendes Gewicht zu. 8 - 6 - Zutreffend weist das [X.]erufungsgericht darauf hin, dass die Entscheidun-gen des [X.] ([X.], 1016) und des [X.] ([X.], 135) durch die neueren Entscheidungen des [X.]undesge-richtshofes überholt sind. Eine weitere Klärung durch den Senat ist nicht [X.]. 9 [X.][X.][X.] [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.12.2005 - 24 O 8547/05 - [X.], Entscheidung vom 19.09.2006 - 9 U 1946/06 -