Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2013, Az. VIII ZR 310/12

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

BES[X.]HLUSS
VIII [X.]/12

vom

5. März
2013

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 5. März
2013
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
[X.],
den
Richter
Dr.
[X.], die Richterin [X.] sowie den Richter
Dr.
[X.]
beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision durch einstimmigen [X.] gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Das [X.] hat die
Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ("zur Fortbildung des Rechts") im Hinblick auf die Frage zugelassen, ob ein Anwendungsfall des § 9a Abs. 1 [X.] auch dann vorliegt, wenn der am Heizkörper abgele-sene Messwert aus zwingenden physikalischen Gründen nicht dem tatsächli-chen Verbrauchswert entsprechen kann.
Die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des [X.] indes nur dann, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz
oder teilweise fehlt (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 4. Juli 2002 -
V ZB
16/02, [X.]Z 151, 221, 225 und vom 27. März 2003 -
V [X.], [X.]Z 154, 288, 292). Dies ist hier nicht der Fall, denn die vom Berufungsgericht genannte 1
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Frage
beantwortet sich ohne weiteres aus dem Gesetz in der Weise, wie es auch das Berufungsgericht gesehen hat. Auch im Hinblick auf die
weitere vom Berufungsgericht genannte Frage, ob und wie das Gericht eine Verbrauchser-mittlung durchzuführen habe, wenn sich der Vermieter allein auf das Ableseer-gebnis und die darauf basierende Abrechnung stütze, bedarf es keiner Orientie-rungshilfe. Denn selbstverständlich obliegt es dem auf Nachzahlung klagenden Vermieter, im Rahmen seiner Darlegungslast den
Verbrauch nach §
9a Abs.
1 [X.] zu ermitteln, wenn der Verbrauch wegen [X.] oder aus anderen zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß erfasst worden ist und er sich nicht mit einer Abrechnung allein nach Fläche unter Abzug von 15 % nach § 12 [X.] begnügen will. Über
die für die [X.] nach §
9a Abs. 1 [X.] erforderlichen Daten wird regelmäßig ohnehin nur der Vermieter verfügen.
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass
die Beklagte
der Klägerin aufgrund der bisher erteilten
Heiz-
und Betriebskostenabrechnung
für das Jahr 2008
den noch im Streit befindlichen Benebst Zinsen nicht schuldet.
Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat festgestellt, dass der am [X.] in der Essecke der ehemaligen Wohnung der Beklagten gemessene Verbrauch schon aus physikalischen Gründen nicht zutreffen kann.
Da
eine Messung nicht nachgeholt werden kann, ist
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offensichtlich -
ein Anwendungsfall des § 9a Abs. 1 [X.] gegeben. Somit kann die Klägerin nicht auf der Grundlage des abgelesenen, nicht dem tatsächlichen Verbrauch entsprechen-den Werts abrechnen, sondern sie
muss den Verbrauch anhand einer der in dieser Vorschrift genannten Methoden ermitteln, nämlich auf der Grundlage des Verbrauchs der betroffenen Räume in vergleichbaren früheren Abrechnungs-zeiträumen oder des Verbrauchs vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum; soweit auf diese Weise eine [X.] nicht 3
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möglich ist
(z.B. mangels geeigneter Vergleichsdaten), bliebe nur eine ver-brauchsunabhängige Abrechnung (etwa nach Wohnfläche), wobei eine Kürzung von 15 % gemäß § 12 [X.] vorzunehmen
wäre.
Eine [X.] nach § 9a Abs. 1 [X.] hat die Kläge-rin aber bisher nicht vorgenommen. Vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der Klägerin zeigt
die Revision hierzu nicht auf; auch eine Verfah-rensrüge, das Berufungsgericht
habe
einen entsprechenden, nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis unterlassen, hat sie nicht erhoben.
Soweit die Revision unter Bezugnahme auf ein zum Handelsvertre-terausgleichsanspruch ergangenes Senatsurteil geltend macht, das Berufungs-gericht hätte nach § 287 ZPO eine Schätzung des [X.] vornehmen müssen, verkennt sie den Regelungsgehalt der §§ 9a, 12 [X.]. Die von der Revision erwogene Schätzgrundlage -
der vom Sachverständigen für das Gesamtobjekt errechnete durchschnittliche Quadratmeterpreis für Heiz-
und -
könnte der Revision im Übrigen schon deshalb
nicht zum Erfolg verhelfen, weil sich daraus für die 55 qm große Wohnung der Beklagten und die [X.] von acht Monaten ein Betrag von

der überdies noch nach § 12 [X.] um 15 % zu kürzen wäre und somit noch weit unter dem vom Berufungsgericht bereits zuerkannten Betrag läge.
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3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
[X.]
Dr. [X.]
Dr. [X.]

[X.]
Dr. [X.]
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt worden.

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.11.2011 -
310 [X.] 1120/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 11.09.2012 -
7 S 9532/11 -

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