Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.06.2022, Az. EnVR 10/20

A. Mit Beschluss vom 21. Februar 2018 hat die [X.] den generellen sektoralen [X.] für Betreiber von [X.] gemäß § 9 Abs. 3 [X.] (nachfolgend: [X.]) für die dritte [X.] auf 0,49 % festgelegt.

Vor der [X.]ntscheidung holte die [X.] zur [X.]rmittlung des [X.]s ein Gutachten ein, das die Anwendung zweier unterschiedlicher Methoden empfahl. Auf Grundlage dieses Gutachtens und nach [X.]rhebung von Daten bei den Netzbetreibern aus der Gewinn- und Verlustrechnung, zum Sachanlagevermögen und zum Personalaufwand für die Jahre 2006 bis 2016 ermittelte die [X.] mithilfe eines [X.], der die Produktivität von Unternehmen als Verhältnis zwischen [X.] (Output) und den hierfür benötigten Produktionsfaktoren (Input) auf der Grundlage von Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung abbildet, einen [X.] von 0,49 %. Nach einem weiteren, als [X.] bezeichneten Verfahren, bei dem die Änderungen statischer [X.]ffizienzwerte von Unternehmen für unterschiedliche Perioden verglichen werden, ermittelte die [X.] anhand der Daten der für die ersten drei [X.] durchgeführten [X.]ffizienzvergleiche einen [X.] von 0,92 %. Da die [X.] keine der beiden Methoden als überlegen ansah, setzte sie zugunsten der Netzbetreiber den niedrigeren Wert fest.

Die Betroffene, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen.

Das sachverständig beratene Beschwerdegericht hat den Beschluss der [X.] aufgehoben und die [X.] zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die [X.] mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde und strebt die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen an.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet.

I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die angefochtene Festlegung sei rechtswidrig, da die [X.] die Höhe des [X.]s rechtsfehlerhaft ermittelt habe.

Allerdings sei die von der [X.] zur [X.]rmittlung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung mithilfe des [X.] angewandte Residualbetrachtung mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 [X.] vereinbar. Die [X.] habe fehlerfrei den gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die Änderung der gesamtwirtschaftlichen [X.]instandspreise durch den vom [X.] ermittelten Verbraucherpreisgesamtindex abgebildet. § 9 Abs. 1 [X.] verlange keine getrennte [X.]rmittlung von vier [X.]inzelwerten zum gesamtwirtschaftlichen und netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt sowie zur gesamtwirtschaftlichen und netzwirtschaftlichen [X.]. Der Verordnungsgeber gehe vielmehr davon aus, dass die Inflationsrate die Differenz zwischen der [X.] und der Produktivitätsentwicklung in der Gesamtwirtschaft ausdrücke.

Die [X.] habe den Index der durchschnittlichen Netzentgelte rechtmäßig als Deflator der Umsatzerlöse zur [X.]rmittlung preisbereinigter [X.] ausgewählt. Die Bestimmung des [X.]s sei jedoch rechtswidrig, weil der von der [X.] ermittelte Wert nicht robust gegenüber Veränderungen des betrachteten historischen Zeitraums (Stützintervalls) sei. Die [X.]inschätzung der [X.], der der [X.]rmittlung des [X.]s bei Anwendung des [X.] zugrundeliegende Zeitraum von 2006 bis 2016 gewährleiste zuverlässige [X.]rgebnisse, beruhe auf einem [X.]rmittlungs- und [X.]rmessensdefizit. Die [X.] habe fehlerhaft die Ursachen der starken Schwankungen der sich für verschiedene, von ihr in Betracht gezogene kürzere Stützintervalle ergebenden sektoralen [X.]en nicht untersucht. Für die [X.]inbeziehung des Jahres 2006 in die Betrachtung fehle es an einer hinreichenden Begründung, da die Bundesnetz-agentur dieses Jahr wegen einer unzuverlässigen Datenbasis zunächst nicht berücksichtigt habe. Die [X.] habe sich außerdem zu wenig mit den Auswirkungen des Jahres 2006 als erstem Jahr der [X.] und dem in diesem Jahr durch die Verschiebung von Investitionen durch Netzbetreiber in das Basisjahr aufgetretenen Sondereffekt ([X.]) auseinandergesetzt. Sie habe schließlich nicht ausreichend begründet, weshalb sie bei der (später erfolgten) Festlegung des [X.]s für den Strombereich die Plausibilisierung abweichend vom [X.] vorgenommen habe.

Rechtswidrig sei es ferner, dass die [X.] bei der Berechnung der Abschreibungen als Bestandteil der [X.]instandsfaktoren handelsrecht-liche anstatt der in §§ 6, 6a [X.] vorgegebenen kalkulatorischen Grundsätze angewendet habe. Sie habe grundsätzlich keinen [X.]ntscheidungsspielraum, ob sie handelsrechtliche oder kalkulatorische Grundsätze heranziehe, sofern der Verordnungsgeber bei bestimmten Kostenanteilen wie den Abschreibungen mit §§ 6, 6a [X.] einen kalkulatorischen Ansatz vorgegeben habe; diese Vorgaben seien vielmehr nicht nur im Rahmen der Kostenprüfung, sondern auch bei der Berechnung des [X.]s maßgeblich.

Ferner sei die [X.]rmittlung des [X.]s anhand des [X.] deshalb zu beanstanden, weil die [X.] einen jährlich aktualisierten Zins für das Fremdkapital herangezogen habe. Obwohl § 9 [X.] keine ausdrückliche Beschränkung auf kalkulatorische Werte vorsehe, [X.] die [X.]rmittlung des [X.]s als Bestandteil der Regulierungsformel auf den einschlägigen Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung und der [X.]. Daher bestünden zwar keine Bedenken, dass die [X.] für die [X.]ntwicklung des [X.] "Zinsen und ähnliche Aufwendungen" die in § 7 Abs. 7 [X.] aufgeführten Zinsreihen herangezogen habe. Fehlerhaft sei es aber, dass sie einen jährlichen Durchschnitt dieser Zinsreihen anstatt eines auf mehrere Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts (rollierenden Mittelwerts) gebildet habe.

Bei der Berechnung des [X.], den die [X.] zur Plausibilisierung des durch den [X.] ermittelten Werts herangezogen habe, habe sie es ermessensfehlerhaft unterlassen, entsprechend § 12 Abs. 3 und 4a [X.] eine Bestabrechnung vorzunehmen. Das Prinzip der Bestabrechnung sei auf die Festlegung des [X.]s anzuwenden, um den berechtigten Interessen der Netzbetreiber an einer rechtssicheren und nachvollziehbaren Berechnung des Faktors zu entsprechen.

II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der [X.] nicht stand. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die angefochtene Festlegung der [X.] entgegen der Auffassung des [X.] nicht zu beanstanden ist ([X.], Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - [X.] 7/20, [X.]Z 228, 286 Rn. 14 ff. - Genereller [X.] [X.] I; - [X.] 101/19, [X.] 2021, 392 Rn. 14 ff.; - [X.] 72/19, juris Rn. 14 ff.; vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, [X.], 119 Rn. 12 ff. - Genereller [X.] [X.] II; [X.] 12/20, juris Rn. 21 ff.). Das Vorbringen der Betroffenen im vorliegenden Fall führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

1. Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 [X.] werden in der Anreizregulierung für eine [X.] unter Berücksichtigung von [X.]ffizienzvorgaben Obergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder die Gesamterlöse aus [X.] vorgegeben. Die Vorgaben für die [X.]ntwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer [X.] müssen nach § 21a Abs. 4 Satz 7 [X.] den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung unter Berücksichtigung eines [X.]s vorsehen. Dieser ist nach der auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 [X.] von der Bundesregierung erlassenen Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 [X.] ein Korrekturfaktor für den durch das [X.] veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex. Durch ihn soll gewährleistet werden, dass bei der Bestimmung der [X.] berücksichtigt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Maße sich die Produktivität der Netzbetreiber abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt. Der [X.] wird gemäß § 9 Abs. 1 [X.] ermittelt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.]. Die Bundesnetz-agentur hat den [X.] gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 [X.] ab der dritten [X.] jeweils vor Beginn der [X.] für die gesamte [X.] nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Die [X.]rmittlung hat unter [X.]inbeziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten [X.] für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu erfolgen (§ 9 Abs. 3 Satz 2 [X.]).

Diese Regelungen finden auch vor dem Hintergrund der [X.]ntscheidung des Gerichtshofs der [X.] (nachfolgend: [X.]) vom 2. September 2021 ([X.]/18, [X.], 534 Rn. 112 ff.) weiterhin Anwendung ([X.], [X.], 119 Rn. 13 ff. - Genereller [X.] [X.] II; vgl. auch [X.], Beschluss vom 8. Oktober 2019 - [X.] 58/18, [X.], 78 Rn. 60 ff., 70 ff. - [X.]). Das stellen weder die Betroffene noch die [X.] in Frage. Allerdings fordert das Unionsrecht eine Auslegung der Anreizregulierungsverordnung dahin, dass der Unabhängigkeit der [X.] soweit als möglich Geltung verschafft wird. Dem entspricht die [X.]ntscheidung des [X.]s vom 26. Januar 2021 ([X.]Z 228, 286 - Genereller [X.] [X.] I), dass die Festlegung des [X.]s auch unter Berücksichtigung der dazu in der Anreizregulierungsverordnung enthaltenen und nach dem Ausgeführten im Grundsatz weiterhin anwendbaren Regelungen inhaltlich nicht vollständig rechtlich determiniert ist. [X.]ine von der [X.] bei der Wahl der Methode oder bei der Anwendung der gewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die [X.]ntscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann ([X.]Z 228, 286 Rn. 28 - Genereller [X.] [X.] I; vgl. auch [X.], Beschluss vom 3. März 2020 - [X.] 26/18, [X.] 2020, 234 Rn. 33, 36 bis 38 - [X.]igenkapitalzinssatz III mwN; [X.], Beschluss vom 29. Juli 2021 - 1 BvR 1588/20 u.a., juris). An diesem Prüfungsmaßstab hält der [X.] unter Berücksichtigung des Vorbringens der Betroffenen auch im vorliegenden Verfahren fest (vgl. [X.], [X.], 119 Rn. 17 f. - Genereller [X.] [X.] II). Zusätzlich ist lediglich auf folgendes hinzuweisen:

a) Ohne [X.]rfolg macht die Betroffene geltend, das methodische Vorgehen der [X.] müsse sich im Rahmen dessen bewegen, was nach aktuellen fachlichen [X.]rkenntnissen zu den geeignetsten Wegen zur [X.]rmittlung eines [X.]s zähle und sie dürfe sehenden Auges allenfalls auf eine bessere Methodik verzichten, wenn absehbar sei, dass der damit verbundene zusätzliche Aufwand in keinem Verhältnis zum erwarteten [X.]rkenntnisgewinn stehe; die Beschwerdegegnerin mache jedoch von ihrem Beurteilungsspielraum keinen rechtmäßigen Gebrauch, wenn sie (nur) für den fachfremden Betrachter prima facie nachvollziehbare [X.]rwägungen nennen könne. Das ist nicht geeignet, der Beurteilung des [X.]s entgegenzutreten. Der [X.] hat festgestellt, dass die [X.] mit sachverständiger Unterstützung wissenschaftlich anerkannte Methoden zur [X.]rmittlung von Produktivitätsentwicklungen gewählt ([X.]Z 228, 286 Rn. 32 - Genereller [X.] [X.] I) und in nicht zu beanstandender Weise angewendet hat ([X.], [X.]Z 228, 286 Rn. 33 ff.; 45 ff.; 62 ff.; 70 ff.; 100 ff.; 107 ff.; 113 ff. - Genereller [X.] [X.] I).

b) Soweit die Betroffene eine Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 47 [X.]) rügt und geltend macht, es gebe keinen hinreichenden Grund, von dem bisherigen etablierten Prüfungsmaßstab abzuweichen, wonach die eingeschränkte richterliche Kontrolle der Ausübung behördlicher Beurteilungsspielräume sich jedenfalls auf die Prüfung einer zutreffenden und vollständigen Sachverhaltsermittlung erstreckt, greift das zu kurz.

aa) Die Betroffene lässt außer [X.], dass es bei der Anwendung der hier in Rede stehenden komplexen ökonometrischen Methoden nicht um eine Tatsachenfeststellung geht. [X.]in für die Zukunft abzuschätzender [X.] kann von vornherein nicht dahin überprüft werden, ob er "richtig" oder "falsch" ist ([X.]Z 228, 286 Rn. 18 f. - Genereller [X.] [X.] I). Je nach Wahl der verwendeten ökonometrischen Methode(n) und der bei ihrer Anwendung getroffenen zahlreichen weiteren [X.]ntscheidungen unter anderem über die betrachteten Zeiträume, die verwendeten Datengrundlagen und deren etwaige Bereinigung kann der [X.] methodisch einwandfrei in verschiedener Weise bestimmt werden und verschiedene Werte annehmen. Vor diesem Hintergrund sind auch bei der Auswahl, Bewertung und Anwendung der Datengrundlagen methodische [X.]ntscheidungen zu treffen, bei denen der [X.] ein (weiter) Beurteilungs- und [X.]rmessensspielraum zusteht ([X.]Z 228, 286 Rn. 20 - Genereller [X.] [X.] I).

bb) Dem stehen die von der Rechtsbeschwerde angeführten [X.]ntscheidungen des [X.]s und des Gerichts der [X.] nicht entgegen, weil ihnen andere Fallgestaltungen zugrunde liegen.

(1) Die Urteile des [X.]s vom 21. April 2015 ([X.]/13, juris Rn. 46 - [X.]) und des Gerichts der [X.] vom 28. Januar 2016 ([X.]/14, juris Rn. 43 - [X.]) beziehen sich auf die Aufnahme von Personen in die Liste der restriktiven Maßnahmen unterliegenden Personen. [X.]ine solche Aufnahmeentscheidung hat der [X.] im Hinblick darauf zu überprüfen, ob sie auf einer hinreichend gesicherten tatsächlichen Grundlage beruht ([X.], aaO; [X.], aaO). Das setzt eine Überprüfung der Tatsachen voraus, die dieser [X.]ntscheidung zugrunde liegen. Insoweit geht es darum, ob die Behörde von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist. Das unterliegt nach den maßgeblichen Grundsätzen immer der gerichtlichen Überprüfung (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07, [X.]K 16, 418 [juris Rn. 52, 58 f.]).

(2) Die [X.]ntscheidungen des [X.] vom 15. Februar 2005 ([X.]/03, [X.]/[X.] [X.]U-R 875 Rn. 39, 46 - [X.]/[X.]) und vom 10. Juli 2014 ([X.]/12, [X.]/[X.] [X.]U-R 3115 Rn. 54 - [X.]) betreffen die Beurteilung, welche Auswirkungen ein Zusammenschlussvorhaben haben werde, sowie die Festsetzung eines [X.] durch die [X.] wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. In diesem Zusammenhang hat der [X.] ausgesprochen, dass der [X.] nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz prüfen, sondern auch kontrollieren muss, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse untermauern können ([X.], ebenda). Auch insoweit handelt es sich jeweils um tatsächliche Sachverhalte, auf die eine [X.]ntscheidung gestützt ist und die daher der Überprüfung darauf unterliegen, ob sie zutreffend und vollständig ermittelt worden sind. Das kann aber nicht auf die Anwendung einer komplexen ökonometrischen Methode zur Abschätzung eines prognostischen Werts auf der Grundlage von allgemeinen Wirtschaftsdaten und branchenweit erhobenen Daten übertragen werden. [X.]s handelt sich insoweit schon nicht um eine auf der Grundlage eines Sachverhalts getroffene [X.]ntscheidung im obigen Sinn, sondern um ein methodisches Vorgehen, wobei die Methoden gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 [X.] dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen haben.

c) Nicht durchgreifend ist die Ansicht der Betroffenen, bei nicht behebbaren [X.]rkenntnisdefiziten sei die einzig im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG zulässige [X.]ntscheidung, den [X.] auf null oder gar nicht festzusetzen. Dem liegt ein Fehlverständnis von der Stellung und den Aufgaben der [X.] bei der Netzentgeltregulierung zugrunde.

aa) Nach Art. 41 Abs. 1 Buchst. a GasRL ist die [X.] als nationale Regulierungsbehörde (§ 54 Abs. 1, 3 [X.]) dafür verantwortlich, anhand transparenter Kriterien die Fernleitungs- oder Verteilungstarife und die entsprechenden Methoden festzulegen oder zu genehmigen. Die Bestimmung der Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für den [X.] an und den Zugang zu den nationalen Netzen, einschließlich der anwendbaren Tarife, gehört zu den Zuständigkeiten, die der [X.] unmittelbar aufgrund der [X.] vorbehalten sind ([X.], [X.], 534 Rn. 103 ff.). Sie übt diese Zuständigkeiten gemäß Art. 39 Abs. 4 und 5 GasRL unabhängig aus, kann völlig frei handeln und ist vor jeglicher Weisung und [X.]influssnahme von außen geschützt. Unabhängigkeit bei der [X.]ntscheidungsfindung bedeutet, dass die [X.] im Rahmen der genannten [X.] und -befugnisse ihre [X.]ntscheidungen selbständig und allein auf der Grundlage des öffentlichen Interesses trifft, um die [X.]inhaltung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele zu gewährleisten, ohne externen Weisungen anderer öffentlicher und privater Stellen unterworfen zu sein. Die Unabhängigkeit der [X.] - auch gegenüber Trägern der exekutiven oder legislativen Gewalt - ist notwendig, um zu gewährleisten, dass die von der [X.] getroffenen [X.]ntscheidungen unparteiisch und nicht diskriminierend sind. Zudem gibt die vollständige Trennung von der politischen Macht der [X.] die Möglichkeit, bei ihrem Handeln eine langfristige Perspektive zu verfolgen, die erforderlich ist, um die Ziele der [X.] zu verwirklichen ([X.], [X.], 534 Rn. 107 ff.).

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die [X.] keine hinreichend genauen materiellen Vorgaben zur Ausgestaltung der Netzzugangs- und [X.] enthielte. Die [X.] und die entsprechenden Berechnungsmethoden sind gemäß Art. 41 Abs. 1 GasRL anhand transparenter Kriterien zu bestimmen, sowie gemäß Absatz 6 Buchst. a dieser Vorschrift unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, dass die Lebensfähigkeit der Netze durch die notwendigen Investitionen zu gewährleisten ist. Nach Absatz 10 müssen die Tarife oder Methoden angemessen sein und in nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Des Weiteren müssen nach Art. 41 Abs. 6 Buchst. [X.] die Ausgleichsleistungen möglichst wirtschaftlich sein und den Netzbenutzern geeignete Anreize bieten, die [X.]inspeisung und Abnahme von Gas auszugleichen; sie müssen auf faire und nicht diskriminierende Weise erbracht und auf objektive Kriterien gestützt werden. Nach Absatz 8 der Vorschrift muss die [X.] bei der Festsetzung oder Genehmigung der Tarife oder Methoden und der Ausgleichsleistungen sicherstellen, dass für die Übertragungs- und Verteilernetzbetreiber angemessene Anreize geschaffen werden, sowohl kurzfristig als auch langfristig die [X.]ffizienz zu steigern, die Marktintegration und die Versorgungssicherheit zu fördern und entsprechende Forschungsarbeiten zu unterstützen. Diese Kriterien werden durch die Verordnung Nr. 715/2009 des [X.]uropäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den [X.]rdgasfernleitungsnetzen (Art. 13 [X.]rdgasZVO) und die auf dieser Grundlage erlassene Verordnung ([X.]U) 2017/460 der [X.] vom 16. März 2017 ([X.] TAR) ergänzt.

Den beschriebenen normativen Rahmen hat der Gerichtshof als derart detailliert angesehen, dass sich keine Notwendigkeit ergebe, Kriterien für die Berechnung der Tarife auf [X.] aufzustellen ([X.], [X.], 534 Rn. 123). Die gemäß Art. 41 Abs. 17 GasRL vorgesehene Kontrolle durch die zuständigen Gerichte hat anhand dieses normativen Rahmens stattzufinden, um dem in Art. 47 der [X.] verankerten Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes zu genügen ([X.], [X.], 119 Rn. 15, 49 f. - Genereller [X.] [X.] II).

bb) Der [X.] hat bei der Auslegung der zwar unionswidrigen, gleichwohl aber weiterhin anwendbaren Vorschrift des § 9 Abs. 3 [X.] den beschriebenen Aufgaben und der Stellung der [X.] soweit als möglich Rechnung zu tragen ([X.], [X.], 119 Rn. 15 mwN - Genereller [X.] [X.] II). Vor diesem Hintergrund kommt die von der Betroffenen für richtig gehaltene Auslegung des § 9 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht in Betracht, wonach die [X.] entgegen der Ansicht des [X.]s ([X.]Z 228, 286 Rn. 23 f. - Genereller [X.] [X.] I) tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage keinesfalls hinnehmen dürfe, weitere Alternativen zu prüfen und sich um eine zusätzliche Absicherung des gefundenen [X.]rgebnisses durch [X.] zu bemühen, sowie schließlich bei nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand aufzuklärenden tatbestandlichen [X.]rkenntnisdefiziten den [X.] auf null zu setzen habe. [X.]ine solche Auslegung würde - wie das vorliegende Verfahren eindrücklich zeigt - angesichts der niemals vollständig zu vermeidenden tatsächlichen Unsicherheiten, die mit der Auswahl und Anwendung einer komplexen ökonometrischen Methode bei der hier vorzunehmenden schwierigen Abschätzung eines prognostischen Werts verbunden sind, die regulatorische Aufgabe verfehlen. Sie müsste stets dazu führen, dass der [X.] auf null zu setzen wäre. Das wäre unionsrechtswidrig. Dadurch würde die durch die richtlinienwidrige aber gleichwohl (noch) anzuwendende Vorschrift des § 9 Abs. 3 [X.] bereits eingeschränkte Unabhängigkeit der [X.] zusätzlich beschnitten und sie daran gehindert, in einem komplexen Akt wertender [X.]rkenntnis von ihr für angemessen gehaltene Tarife festzulegen.

cc) [X.]ntgegen der Ansicht der Betroffenen ist die von ihr für richtig gehaltene Auslegung auch durch Art. 12 Abs. 1 GG im Lichte von Art. 16 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 27. April 2021 - 2 BvR 206/14, [X.][X.] 158, 1 Rn. 46, 56 ff., 81) nicht geboten. [X.]s kann dabei unterstellt werden, dass ein [X.]ingriff in die Berufsausübungsfreiheit, mithin die Freiheit, das [X.]ntgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln, vorliegt ([X.], Beschlüsse vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08, [X.]K 16, 449 [juris Rn. 21]; vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, [X.]K 19, 229 [juris Rn. 45]. Dieser [X.]ingriff ist aber gerechtfertigt. Die Regulierung des [X.]rdgasbinnenmarkts verfolgt mit den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten [X.] bei der Versorgung mit [X.]lektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von [X.]nergieversorgungsnetzen gewichtige Gemeinwohlziele (§ 1 Abs. 2 [X.]). Diesen Zielen dient, wie oben dargelegt, auch die unabhängige Stellung der [X.]. Kann sie im Hinblick auf die Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge ihre regulatorischen Aufgaben nicht erfüllen, werden die regulatorischen Ziele verfehlt. Die Betroffene zeigt nicht auf, dass die von der [X.] für die dritte [X.] Gas (2018 bis 2022) festgelegten [X.] dazu führen, dass ihre [X.]ntgelte hinter einem gemäß Art. 41 GasRL, § 21 Abs. 2 [X.] angemessenen Netzentgelt zurückbleiben oder sie notwendige Investitionen in die Netze nicht mehr vornehmen kann. Aus den gleichen Gründen liegt die von der Betroffenen geltend gemachte Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG im Lichte von Art. 17 [X.] nicht vor.

2. Nach den danach anzuwendenden Maßstäben hält die Beurteilung des [X.] rechtlicher Nachprüfung nicht stand, der von der [X.] anhand eines [X.] festgesetzte [X.] in Höhe von 0,49 % sei nach einem grundsätzlich rechtmäßigen Verfahren bestimmt, im [X.]rgebnis jedoch rechtswidrig, weil das zugrunde liegende Stützintervall (der für die Prognose betrachtete Zeitraum der Jahre 2006 bis 2016) zu wenig robust sei, die [X.] die Ursachen der Schwankungen im Vergleich zu anderen möglichen Stützintervallen nicht untersucht habe und das [X.] auf der gegebenen Grundlage nicht hätte in die Betrachtung einbezogen werden dürfen, wie der [X.] bereits in seinen [X.]ntscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 ausgeführt hat ([X.]Z 228, 286 Rn. 30 ff. - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 19 ff. - Genereller [X.] [X.] II). Auf die Begründung dieser [X.]ntscheidungen wird verwiesen (zur als unzureichend gerügten Begründung: [X.]Z 228, 286 Rn. 62 bis 67 - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 30 f. - Genereller [X.] [X.] II; zum Stützintervall 2006 bis 2016: [X.]Z 228, 286 Rn. 77 bis 91 - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 41 - Genereller [X.] [X.] II; zum [X.], zur Mehrerlösabschöpfung und zum [X.]: [X.]Z 228, 286 Rn. 68 bis 76 - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 32 bis 39 - Genereller [X.] [X.] II; zum Deflator: [X.], [X.]Z 228, 286 Rn. 53 ff. - Genereller [X.] [X.] I; zum Ansatz von Fremd- und [X.]igenkapitalzinssätzen: [X.]Z 228, 286 Rn. 127, 128 - Genereller [X.] [X.] I; zur Bereinigung um [X.]: [X.]Z 228, 286 Rn. 139 bis 148 - Genereller [X.] [X.] I); zur [X.]: [X.]Z 228, 286 Rn. 149 bis 158 - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 47, 56 bis 59 - Genereller [X.] [X.] II). Zusätzlich ist im Hinblick auf das Vorbringen der Betroffenen lediglich auf folgendes hinzuweisen:

a) Soweit die Betroffene geltend macht, es stehe fest, dass der nach der [X.] ermittelte Wert den "wahren" [X.] überschätze und der vom Gesetzgeber festgelegte [X.] sei - wie die Festlegung von 0,49 % für die dritte [X.] ergeben habe - in den ersten beiden [X.] "zu hoch" gewesen, trifft das nicht zu. Der Wert des "wahren" [X.]s ist unbekannt und nicht ermittelbar ([X.]Z 228, 286 Rn. 18 - Genereller [X.] [X.] I; [X.], [X.], 119 Rn. 17 - Genereller [X.] [X.] II). [X.]r kann (deutlich) höher sein als 0,49 % oder auch darunterliegen. Die [X.] hat berücksichtigt, dass die [X.] nicht erlaubt, individuelle [X.] und die Verschiebung der sektoralen [X.]ffizienzgrenze zu unterscheiden (Festlegung S. 33). Sie hat aus diesem Grund zusätzlich die [X.] angewendet, die dies zulässt, aber einen höheren [X.] ergeben hat. Weitere Überprüfungen oder Absicherungen waren nach den für die Abschätzung geltenden Maßgaben nicht erforderlich.

b) Aus den gleichen Gründen greift das Vorbringen der Betroffenen zu kurz, schon allein weil eine jahresscharfe Gewichtung der Subindizes bei der Deflationierung der Umsatzerlöse "schlicht richtig" sei, sei diese einer konstanten Gewichtung greifbar überlegen und hätte daher angewendet werden müssen und zu einem um etwa 0,45 Prozentpunkte geringeren [X.] geführt. Dass die Veränderung eines einzelnen Rechenschritts im Rahmen der Anwendung einer komplexen ökonometrischen Methode - was im Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - zu einem niedrigeren [X.] führt, sagt nichts darüber aus, ob der sich sodann ergebende Wert "richtiger" ist ([X.]Z 228, 286 Rn. 56 - Genereller [X.] [X.] I). Der Würdigung der [X.] ist es vielmehr überlassen, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind, wobei ihr Vorgehen auch nach Ansicht des [X.] insoweit methodisch zulässig war ([X.], [X.], 119 Rn. 23 - Genereller [X.] [X.] II).

c) Soweit die Betroffene schließlich geltend macht, die Bundesnetz-agentur habe sich nicht ausreichend mit dem [X.], der im Beginn der Netzentgeltregulierung 2006 liege, sowie mit der Mehrerlösabschöpfung auseinandergesetzt, und der in der Auswahl des Stützintervalls 2006 bis 2016 liegende Ansatz sei methodisch "schlicht falsch und unvertretbar", weil er zu einer Verzerrung führe, stellt sie nicht in Abrede, dass der [X.] als solcher eine tatsächliche [X.]ntwicklung widerspiegelt und auf einer unternehmerischen [X.]ntscheidung der Netzbetreiber beruht. Die [X.] ist nicht zwingend gehalten, diesen [X.]ffekt zu neutralisieren oder auszugleichen. [X.]ine mögliche [X.]rgebnisverzerrung ist nur ein Aspekt, der bei der Auswahl des Stützintervalls von Bedeutung sein und gegebenenfalls ein anderes Stützintervall als greifbar überlegen erscheinen lassen kann ([X.]Z 228, 286 Rn. 75 - Genereller [X.] [X.] I). Bei einer Heranziehung etwa des Stützintervalls von 2009 bis 2016, das jeweils das Jahr vor und nach einem Basisjahr einbezieht, ergab sich aber ein [X.] von 2,14 % und damit ein wesentlich größerer Produktivitätsfortschritt. Dieses Stützintervall kann daher dem von der [X.] herangezogenen nicht unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer Überschätzung überlegen sein ([X.]Z 228, 286 Rn. 74, 75 - Genereller [X.] [X.] I). [X.]ntgegen der Ansicht der Betroffenen ist die [X.] nicht verpflichtet, sämtliche in Betracht kommenden Zeiträume zu überprüfen und die für die Netzbetreiber günstigsten (etwa das Stützintervall 2008 bis 2016 mit einem Wert von - 2,6 %) auszuwählen. [X.] erscheint demgegenüber die Bewertung, dass bei einem Mittelwert von 0,51 % der acht betrachteten Zeiträume ein Wert von 0,49 % vertretbar und ausreichend gesichert ist (Festlegung, S. 20).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.].