Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2009, Az. RiZ (R) 8/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES U[X.]TEIL [X.]iZ([X.]) 8/08vom 3. Dezember 2009 in dem Prüfungsverfahren des Antragsgegner und [X.]evisionskläger,

gegen den [X.] am [X.]

Antragsteller und [X.]evisionsbeklagter,
- Prozessbevollmächtigte: [X.]echtsanwälte wegen Teilzeitbeschäftigung - 2 - Der [X.] - Dienstgericht des [X.] - hat am 3. Dezember 2009 ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende [X.]in am [X.]ge-richtshof Prof. Dr. [X.]issing-van S[X.]n, die [X.] am [X.] Dr. Joeres und Prof. Dr. [X.] sowie die [X.]innen am [X.] [X.] und [X.] für [X.]echt erkannt: Auf die [X.]evision des Antragsgegners wird das Urteil des [X.]-dienstgerichts bei dem [X.] Schwerin vom 28. März 2008 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Von [X.]echts wegen
Tatbestand: Der Antragsteller ist [X.] am [X.] . 1 Er beantragte am 26. Januar 2006, ihm eine auf drei Jahre verteilte Teil-zeitbeschäftigung zu gewähren, bei der er zunächst seine richterliche Tätigkeit für zwei Jahre als Vollzeittätigkeit ausüben und sodann während des [X.] insgesamt freigestellt würde (sogenanntes Sa[X.]atjahr oder [X.] - 3 - dell). Der Antragsgegner lehnte dies mit Bescheid vom 28. Februar 2006 mit der Begründung ab, das [X.]richtergesetz des [X.] sehe eine Teilzeitbeschäftigung in dieser Form nicht vor, ein [X.]ückgriff auf beamtenrechtliche [X.]egelungen scheide aus. Der hiergegen ge-richtete Widerspruch des Antragstellers hatte keinen Erfolg. 3 Mit seiner vor dem [X.]dienstgericht erhobenen Klage hat der [X.] die Aufhebung der vorausgegangenen Bescheide begehrt sowie die Verpflichtung des Antragsgegners zur Bewilligung der beantragten [X.] im Blockmodell. Er beruft sich darauf, das [X.]richtergesetz des [X.] enthalte insoweit keine abschließende [X.]e-gelung. § 8 b L[X.]iG M-V, dessen Voraussetzungen der Antragsteller erfülle, ent-halte den Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung. Hinsichtlich der Art der Gewäh-rung der Teilzeitbeschäftigung sei die Norm unvollständig. Zur Schließung der Lücke seien gemäß § 3 L[X.]iG M-V die beamtenrechtlichen [X.]egelungen, und damit insbesondere § 4 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung des [X.] (im Folgenden: [X.]), der als mögliche Art der [X.] das Blockmodell regele, heranzuziehen. Dem stehe die rahmenge-setzliche [X.]egelung des § 76 c Abs. 1 D[X.]iG nicht entgegen. Dort werde zwar in Satz 1 verlangt, dass Teilzeitbeschäftigung nur durch förmliches Gesetz vorge-sehen werden könne. Dem sei aber durch § 8 b L[X.]iG M-V [X.]echnung getragen. Das "Wie" der Teilzeitbeschäftigung im Sinne des § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG könne hingegen auch durch [X.]echtsverordnung geregelt werden, wie in § 4 Abs. 2 [X.] geschehen. Nur durch diese Sicht werde dem erklärten Wil-len des [X.]gesetzgebers nach einer möglichst weitgehenden Gleichbe-handlung von [X.]n und Beamten [X.]echnung getragen. Der Antragsgegner ist dem entgegen getreten. - 4 - Das [X.]dienstgericht bei dem [X.] Schwerin hat den [X.] unter Aufhebung der vorangegangenen Bescheide antragsgemäß dazu verpflichtet, das beantragte Sa[X.]atjahr zu bewilligen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: 4 5 [X.] vom 28. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juni 2006 sei rechtswidrig und verletze den Antragsteller in seinen [X.]echten. Er habe einen Anspruch auf Gewährung der von ihm beantragten Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell. Der Anspruch folge aus § 3, § 8 b Abs. 1 L[X.]iG M-V i.V.m. § 79 [X.]. § 4 Abs. 2 [X.]. § 8 b Abs. 1 L[X.]iG M-V, der für die [X.] in [X.] eine voraussetzungslose Teilzeitbeschäftigung vorsehe, schließe nicht aus, dass diese - wie von dem Antragsteller beantragt - in Form des [X.] gewährt werde. Nach den rahmenrechtlichen Vorgaben des § 76 c D[X.]iG sei die Möglichkeit der Einführung des Sa[X.]atjahrs für [X.] er-öffnet worden. Das Land [X.] habe hiervon in der Weise Gebrauch gemacht, dass in § 8 b Abs. 1 L[X.]iG M-V die Möglichkeit einer "vor-aussetzungslosen" Teilzeitbeschäftigung für [X.] aufgenommen worden sei. Zwar sei dies ohne eine entsprechende [X.]egelung hinsichtlich der [X.]echtsfol-genseite wie sie in § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG ermöglicht werde, geschehen. Hiermit habe sich der [X.]gesetzgeber aber ausweislich der [X.] nicht gegen das Sa[X.]atjahr für [X.] ausgesprochen, sondern lediglich zunächst von einer solchen [X.]egelung abgesehen, um einen Gleichlauf mit den beamtenrechtlichen Vorschriften zu erreichen, die seinerzeit ein Blockmodell noch nicht vorsahen. Nachdem dieses Modell aber nun gemäß § 79 Abs. 1 [X.]. § 4 Abs. 2 [X.] für die Beamten eingeführt worden sei, eröffne § 8 b Abs. 1 L[X.]iG M-V einen Anspruch auch für [X.] in entsprechender An-wendung der beamtenrechtlichen Vorschriften (§ 3 L[X.]iG M-V). Auch angesichts der in § 76 c Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG enthaltenen [X.]ahmenvorschrift, die eine ge-- 5 - setzliche [X.]egelung durch den [X.]gesetzgeber fordere, sei die in § 4 Abs. 2 [X.] getroffene [X.]egelung ausreichend als [X.]echtsgrundlage. § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG lasse auch eine [X.]egelung durch [X.]echtsverordnung zu. 6 Nachdem der Antragsgegner gegen dieses Urteil die vom [X.]dienst-gericht zugelassene [X.]evision eingelegt hat, wegen deren Begründung auf den Schriftsatz vom 29. September 2008 Bezug genommen wird, hat der [X.] mit Schriftsatz vom 27. April 2009 seinen Antrag auf Bewilligung des [X.] zurückgenommen. Zur Begründung hat er sich darauf berufen, er werde mit [X.]ücksicht darauf, dass seine Ehefrau voraussichtlich innerhalb der nächsten ein bis fünf Jahre ihre Mutter pflegerisch betreuen müsse, zunächst keine Gelegenheit mehr zu einem längerfristigen Auslandsaufenthalt haben. Da zu erwarten stehe, dass der Antragsgegner auch für den künftigen Fall eines neuerlichen Antrags dieselbe Auffassung wie jetzt vertrete, erstrebe er aber auch weiter eine Klärung der vom [X.]dienstgericht zutreffend beantworteten Frage. Der Antragsteller beantragt nunmehr im Wege der [X.] gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 7 festzustellen, dass der ablehnende Bescheid des beklagten [X.] und [X.]evisionsklägers vom 28. Februar 2006 rechtswidrig war. Für den Fall, dass der Senat den Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht für zulässig oder begründet erachte, erklärt er den [X.]echtsstreit in der [X.] für erledigt mit dem Antrag, dem Antragsgegner die Kosten des [X.]echts-streits aufzuerlegen. 8 Der Antragsgegner tritt dem entgegen. Er beruft sich darauf, es fehle für die Fortsetzungsfeststellungsklage an dem erforderlichen [X.] - 6 - se. Soweit der Antragsteller hilfsweise den [X.]echtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt habe, schließe er sich dieser Erklärung mit dem Antrag an, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. 10 Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Ver-handlung einverstanden erklärt. Entscheidungsgründe: Die zulässige [X.]evision (§§ 79, 80 Abs. 2 D[X.]iG, § 45 Abs. 2 L[X.]iG M-V) ist begründet; die Klage ist mit dem im [X.]evisionsverfahren in erster Linie ge-stellten Fortsetzungsfeststellungsantrag abzuweisen ([X.]); die hilfsweise Erklä-rung der Erledigung der Hauptsache ist unzulässig, der insoweit gestellte Kos-tenantrag des Antragstellers darüber hinaus auch in der Sache ohne Erfolg (I[X.]). 11 [X.] 1. Der Antragsteller hat seine ursprüngliche Anfechtungs- und Verpflich-tungsklage auf Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung in Form des sogenannten [X.] im Verlaufe des [X.]evisionsverfahrens auf einen in erster Linie ge-stellten Antrag auf Feststellung der [X.]echtswidrigkeit des ablehnenden [X.] des Antragsgegners vom 28. Februar 2006 umgestellt, nachdem er seinen Antrag auf Bewilligung der ursprünglich begehrten Teilzeitbeschäftigung zurück genommen hatte. 12 a) Eine derartige Umstellung von einer Verpflichtungsklage zur Fortset-zungsfeststellungsklage ist in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 13 - 7 - Satz 4 VwGO, der auch in Prüfungsverfahren der vorliegenden Art Anwendung findet (§ 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG), in der [X.]evisionsinstanz zulässig; es handelt sich nicht um eine unzulässige Klageänderung nach § 142 Abs. 1 VwGO, denn der Klagegrund wird gegenüber dem bisherigen [X.] nur beschränkt, aber nicht verändert (BVerwG, NVwZ-[X.][X.] 1995, 172, 173 m.w.N.). Ein Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage ist dem Antragsteller auch als [X.]echtsmittelbeklagtem möglich, sofern im Laufe des [X.]echtsstreits der mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Leistungsanspruch gegenstandslos wird (BVerwG, [X.] 310 § 161 Abs. 2 VwGO Nr. 29 und [X.] 310 § 113 VwGO Nr. 154). Letzteres ist durch die [X.]ücknahme des Antrags auf Bewilligung der Teilzeitbeschäftigung geschehen; seinem diesbezüglichen Verpflichtungs-antrag ist durch die Zurücknahme der Boden entzogen worden (vgl. BVerwG, NVwZ 1989, 860, 861 m.w.N.). b) Ob das für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche besondere Feststellungsinteresse ge-geben ist, welches eine hinreichend bestimmte Gefahr voraussetzt, dass noch einmal ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird, oder ob es hieran - wie der Antragsgegner geltend gemacht hat - angesichts des Umstands, dass nicht vorhersehbar ist, ob und gegebenenfalls wann der Antragsteller einen neuen Antrag stellen wird, fehlt, kann offen bleiben. Es muss auch nicht entschieden werden, ob das besondere Feststellungsinteresse möglicherweise schon [X.] fehlt, weil der Dienstherr vor der Bewilligung einer Teilzeitbeschäftigung unter anderem zu prüfen hat, ob nicht zwingende dienstliche Gründe entgegen stehen (§ 8 b Abs. 2 Nr. 2 L[X.]iG M-V), was aber nur durch eine zeitnahe Prü-fung vor dem jeweils beantragten Bewilligungszeitraum geklärt werden kann (vgl. Senat, [X.], 327, 331). 14 - 8 - Die Prüfung des Feststellungsinteresses ist jedenfalls entbehrlich, wenn feststeht, dass der Feststellungsantrag aus sachlichen Gründen unbegründet ist (BVerwG, [X.] 310 § 113 VwGO Nr. 82 m.w.N.). So ist es hier. 15 16 2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage des Antragstellers ist unbegründet, denn der Antragsgegner hat - anders als das [X.]dienstgericht in dem [X.] Urteil gemeint hat - dem Antrag auf Bewilligung von [X.] im Blockmodell zu [X.]echt nicht entsprochen. Entgegen der Auffassung des [X.]dienstgerichts fehlt es nach der gesetzlichen [X.]egelung des [X.] für [X.] an einer [X.]echtsgrundlage zur [X.] im Blockmodell. a) Wie auch das [X.]dienstgericht im Ausgangspunkt zutreffend er-kennt, enthält das [X.]richtergesetz des [X.] (L[X.]iG M-V) keine eigenständige [X.]egelung der Teilzeitarbeit im Blockmodell. Von der in § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG (in der vom 23. Juli 1998 bis 31. März 2009 gültigen Fassung) enthaltenen rahmenrechtlichen Möglichkeit, eine solche Teilzeitarbeit für [X.] vorzusehen, hat der Gesetzgeber in [X.] keinen Gebrauch gemacht. Dies stellt auch der Antragsteller nicht in Abrede. 17 b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers und anders als das [X.]ich-terdienstgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen hat, lässt sich eine gesetzliche [X.]egelung des begehrten [X.] für [X.] auch nicht durch eine entsprechende Anwendung der beamtenrechtlichen [X.]egelungen [X.]. 18 [X.]ichtig ist zwar, dass gemäß § 3 L[X.]iG M-V für die [X.]echtsverhältnisse der [X.] die Vorschriften für Beamte des [X.] entsprechend gelten, soweit das Deutsche [X.]gesetz und das [X.]rich-19 - 9 - tergesetz des [X.] nichts anderes bestimmen. Zutreffend ist auch, dass das Beamtenrecht des [X.] in § 79 [X.]. § 4 Abs. 2 [X.] für Beamte die Be-willigung von Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell und damit die Bewilligung des sogenannten [X.] vorsieht. Aus dieser [X.]egelung lässt sich aber kein entsprechender Anspruch der [X.] im [X.]dienst des [X.] Meck-lenburg-Vorpommern herleiten. [X.]) Dabei kann offen bleiben, ob die Auffassung des Antragsgegners [X.] ist, eine entsprechende Anwendung der beamtenrechtlichen [X.]egelung des [X.] zum Sa[X.]atjahr auf [X.] scheide schon deshalb aus, weil sich der [X.]gesetzgeber - wie den [X.] zu § 8 b L[X.]iG M-V zu entnehmen sei - ausdrücklich gegen die Einführung eines [X.] für [X.] entschieden habe. 20 [X.]) Jedenfalls ist eine entsprechende Anwendung der beamtenrechtli-chen [X.]egelung gemäß § 3 L[X.]iG M-V ausgeschlossen, weil § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG zum Sa[X.]atjahr für [X.] eine rahmenrechtliche Bestimmung enthält, der die in [X.] getroffene beamtenrechtliche [X.]egelung des [X.] nicht entspricht. 21 Die Möglichkeit der Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell für Beamte ist in [X.] nicht durch förmliches Gesetz, sondern lediglich in § 4 Abs. 2 [X.] durch den Verordnungsgeber geregelt worden. Dies ist entgegen der Auffassung des [X.]dienstgerichts keine für eine Erstreckung auf [X.] geeignete [X.]echtsgrundlage. Die rahmenrechtlichen Vorschriften der §§ 76 a ff. D[X.]iG richten sich an den [X.]gesetzgeber (vgl. Schmidt-[X.]äntsch, D[X.]iG, 5. Aufl., § 76 a [X.]n. 1 f.). Gemäß § 76 c Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG setzt die [X.]e-gelung einer Teilzeitbeschäftigung von [X.]n daher ein förmliches Gesetz 22 - 10 - voraus. Dies sieht auch das [X.]dienstgericht zutreffend. Es meint jedoch, für das durch § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG ermöglichte sogenannte Sa[X.]atjahr gelte dies nicht. Entgegen der Auffassung des [X.]dienstgerichts ist aber auch insoweit eine gesetzliche [X.]egelung durch den [X.]gesetzgeber zwin-gend. 23 Hierfür spricht schon der Zusammenhang der Sätze 1 und 2 des § 76 c Abs. 1 D[X.]iG. Der Antragsgegner weist insoweit zu [X.]echt darauf hin, dass Satz 2 erkennbar an den [X.]egelungsgehalt von Satz 1 anknüpft und lediglich die dem [X.]gesetzgeber möglichen Gesetzgebungsinhalte erweitert. Da diese Erweiterung mit [X.]ücksicht auf das Urteil des erkennenden Senats vom 27. Februar 1989 ([X.]iZ([X.]) 4/88, NJW 1989, 3221) erforderlich geworden war (vgl. BT-Drucks. 13/9350, [X.]), nach welchem das Blockmodell mit zeitweiliger völliger Freistellung vom Dienst keine [X.]eduzierung des regelmäßigen Dienstes im Sinne der Vorschriften über eine Teilzeitbeschäftigung der [X.] darstellte, liegt die Annahme des [X.]dienstgerichts fern, bei § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG handele es sich im Gegensatz zu § 76 c Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, der das "Ob" [X.] Teilzeitbeschäftigung regele, nur um die Frage des "Wie" einer solchen Teilzeitbeschäftigung. Der erkennende Senat hatte gerade verneint, dass diese Art der Herabsetzung des Arbeitspensums eines [X.]s eine [X.] sei. Vor allem aber ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien, dass der bundesrechtliche [X.]ahmengesetzgeber mit der [X.]egelung in § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG ausschließlich eine Einführung des [X.] für [X.] durch [X.] ermöglichen wollte. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zur Änderung des Deutschen [X.]gesetzes heißt es bereits in der allgemeinen Einführung ausdrücklich, dass durch die Gesetzesänderung mit [X.]ücksicht auf das oben zitierte Urteil des erkennenden Senats eine Klarstellung zur [X.] - 11 - gebungskompetenz der Länder erfolge (BT-Drucks. 13/9350, [X.]). Zur Einfü-gung des § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG heißt es dann noch speziell, dass hier-durch den "[X.]gesetzgebern" die Möglichkeit eröffnet werden solle, "[X.]ege-lungen zur Einführung des Sa[X.]aticals bei der Teilzeitbeschäftigung einzufüh-ren". Auch § 76 c Abs. 1 Satz 2 D[X.]iG richtet sich daher - ebenso wie Satz 1 - allein an den [X.]gesetzgeber und fordert dementsprechend eine [X.]egelung durch förmliches Gesetz. Eine entsprechende gesetzliche [X.]egelung ist aber in den beamtenrechtlichen Vorschriften des [X.] - wie dargelegt - nicht enthalten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt es hierauf auch an, da der Antragsteller mit seinem Antrag einen Anspruch auf Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell verfolgt hat, ein solcher Anspruch aber nur bei Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage besteht (vgl. Senatsurteil vom 27. Februar 1989 - [X.]iZ([X.]) 4/88, NJW 1989, 3221). 25 Der ablehnende Bescheid des Antragsgegners erweist sich damit [X.] ausreichender gesetzlicher Grundlage der begehrten Bewilligung eines [X.] als rechtmäßig, so dass die in erster Linie noch erhobene Fort-setzungsfeststellungsklage, mit der der Antragsteller die Feststellung der [X.]echtswidrigkeit des Bescheids begehrt, ohne Erfolg bleibt. 26 I[X.] Die von ihm hilfsweise erklärte Erledigung des [X.]echtsstreits mit dem [X.], die Kosten des [X.]echtstreits dem Antragsgegner aufzuerlegen, ist unzuläs-sig. 27 - 12 - Zwar ist es möglich, den [X.]echtsstreit, wenn das ursprüngliche Klagebe-gehren gegenstandslos geworden ist, in erster Linie für erledigt zu erklären und hilfsweise, für den Fall, dass der Gegner nicht zustimmt, auf eine Fortsetzungs-feststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO überzugehen. Der [X.] zu einem primär gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO schließt es aber aus, zugleich eine Erledigungserklärung nach § 161 Abs. 2 VwGO abzugeben, da die auf den Hauptantrag zu treffende Entscheidung keinen [X.]aum für die hilfsweise begehrte Kostenentscheidung lässt (BVerwG, NVwZ 1982, 560, 561 und NVwZ-[X.][X.] 1995, 172, 174). Dies gilt jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in welchem das Fortsetzungsfeststel-lungsbegehren aus [X.] ohne Erfolg bleibt. In einem solchen Fall hat der Antragsteller die Kosten der erfolglosen Klage gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG i.V.m. § 154 VwGO zu tragen. Für eine gesonderte Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO, die sich ebenfalls an dem Sach- und Streitstand zu orientieren hätte, besteht jedenfalls in diesen Fällen kein [X.]echtschutzbedürfnis. 28 Ungeachtet dessen wären dem Antragsteller auch im [X.]ahmen einer Ent-scheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO die Kosten des [X.]echtsstreits aufzuerle-gen, da seine Klage auf Bewilligung der Teilzeitbeschäftigung im Blockmodell aus den unter [X.] dargelegten Gründen unbegründet war. 29 II[X.] Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben und die Klage abzu-weisen. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG i.V.m. § 154 VwGO. 31 - 13 - Der Wert des Streitgegenstandes wird für das [X.]evisionsverfahren auf 5.000 • festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG). 32 [X.]issing-van S[X.]n Joeres [X.]

[X.] [X.]
Vorinstanz: [X.]dienstgericht bei dem [X.], Entscheidung vom 28.03.2008 - [X.]/06 -