Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2004, Az. V ZR 222/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. Juli 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.]G[X.] (1900) §§ 125 Satz 1, 313 Satz 1, § 242 ([X.])

Wird ein Vertrag trotz Verletzung gesetzlicher Formvorschriften über einen längeren [X.]raum hinweg als wirksam behandelt, so verstößt die [X.]erufung auf den [X.] nicht bereits dann gegen § 242 [X.]G[X.], wenn die Voraussetzungen der [X.] gegeben sind.

[X.], Urt. v. 16. Juli 2004 - [X.] - KG

LG [X.]

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 27. Juni 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die [X.] an die [X.]eklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke so-wie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 des Kaufvertrages ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus [X.], die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt und verlesen worden sein sollen. Die [X.]eklagte zu 2 über-nahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für - 3 - die vertraglichen Verpflichtungen der [X.] zu 1. Der Kaufpreis wurde bis auf restliche 5 Millionen DM gezahlt. Dieser Teilbetrag ist nach § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages nebst 8 % Zinsen in fünf gleichen jährlichen Raten zu leisten. Gemäß § 5 Abs. 11 ist die Verkäuferin verpflichtet, auf die jeweils fällige Rate nebst Zinsen zu verzichten, falls die [X.]eklagte zu 1 bis zum 15. Februar des betreffenden Jahres "– nachweist, daß in dem vorhergehenden Kalenderjahr mindestens 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze auf dem Vertragsgelände ständig besetzt waren."
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin, deren alleinige Gesellschafterin sie ist, die [X.] auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Die [X.] haben Zahlungen zunächst vor allem deshalb abgelehnt, weil innerhalb der maßgeblichen Referenzjahre mehr als 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze ständig besetzt gewesen seien. Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die [X.] als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der [X.]erufungsinstanz haben die [X.] erstmals die [X.] geltend gemacht, weil die in § 3 Abs. 1 des Kaufver-trages erwähnten Anlagen weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden seien. Die [X.]erufung der [X.] ist gleichwohl ohne Erfolg geblie-ben. Ferner hat das [X.] eine im zweiten Rechtszug von der [X.] zu 1 erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgen beide [X.] das Ziel der [X.] weiter, die [X.]eklagte zu 1 erstrebt außerdem, der Widerklage [X.].
- 4 - - 5 - Entscheidungsgründe:
[X.]
Das [X.]erufungsgericht unterstellt wegen der angeblich weder verlesenen noch beigefügten Anlagen die [X.] des Kaufvertrages, ist aber der Ansicht, die [X.] könnten sich auf die damit begründete Einwendung wegen Verwirkung nicht berufen. Angesichts der [X.] bis zur Geltendmachung der [X.] und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin sei das Verhalten der [X.] gra-vierend illoyal. Daran ändere nichts, daß die [X.] nach ihren [X.]ehauptun-gen die [X.] erst im Jahr 2001 bei einer erneuten rechtlichen [X.] festgestellt hätten; denn bei der gebotenen Wahrung ihrer rechtlichen Interessen hätten sie den [X.] frühzeitig erkennen müssen. Der [X.] entstandene [X.] sei auch nicht entfallen, nachdem die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die Auslegung des Vereinbarten ergebe, daß die bei einer anderen Gesellschaft beschäftigten Umschüler insoweit nicht zu berücksichtigen seien. Die von der [X.] zu 1 erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem wesentlichen Punkt nicht stand.

- 6 - I[X.]

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des [X.], die [X.] seien durch den Grundsatz von [X.] und Glau-ben daran gehindert, sich auf die [X.] des Kaufvertrages vom 27./28. April 1993 zu berufen.
1. [X.] bejaht das [X.]erufungsgericht allerdings auf der Grundlage des von ihm als richtig unterstellten Vorbringens der [X.] die [X.] des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 [X.]G[X.].
a) Das Formerfordernis für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 [X.]G[X.] a.F. (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]) erstreckt sich auch auf den - für sich allein nicht formbedürftigen - Verkauf des beweglichen Vermögens. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bedarf eine Vereinba-rung, die mit einem Grundstücksgeschäft rechtlich zusammenhängt, ebenfalls der notariellen [X.]eurkundung (Senat, [X.] 63, 359, 361; 89, 41, 43; [X.] 76, 43, 48 f.). Hier bildeten der Verkauf der Grundstücksflächen und der Verkauf des Anlage- und Vorratsvermögens ein einheitliches Geschäft, weil beide der-art von einander abhängig waren, daß sie miteinander "stehen und fallen" soll-ten. Dafür spricht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung bereits die [X.] in einer Urkunde (vgl. Senat, [X.] 89, 41, 43). Es handelte sich auch nicht etwa nur um eine einseitige Abhängigkeit des Kaufs des beweglichen Vermögens von dem Grundstückserwerb (dazu Senat, Urt. v. 26. November 1999, [X.], [X.], 951). Vielmehr waren beide Geschäfte wechselseitig voneinander abhängig; denn das [X.]erufungsgericht stellt in anderem Zusammenhang von den [X.]en unbeanstandet fest, daß - 7 - es sich bei dem Gesamtgeschäft "faktisch" um einen "Unternehmenskauf- und Privatisierungsvertrag" gehandelt habe. [X.] es mithin darum, daß die [X.] zu 1 auf den gekauften Flächen mit dem gleichzeitig gekauften Anlage- und Vorratsvermögen einen [X.]etrieb fortführen sollte, so folgt hieraus die wechsel-seitige Abhängigkeit beider [X.].
b) Dem Formerfordernis wurde jedoch nicht genügt. Nachdem das [X.] insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der [X.] davon auszugehen, daß die zur [X.]estimmung der Gegenstände des ver-äußerten Anlage- und Vorratsvermögens dienenden - jeweils mehrere hundert Seiten starken - Inventarverzeichnisse weder verlesen noch der [X.] beigefügt worden sind. [X.] ist ferner davon auszugehen, daß die entsprechend § 3 Abs. 1 der Vertragsurkunde mit "Anlage 5" und "[X.]" bezeichneten, später auf Grund der Inventarverzeichnisse erstellten Saldenlisten der Urkunde erst nachträglich beigefügt und mithin bei der [X.] ebenfalls nicht verlesen wurden. Damit ist das zwingende Erfordernis des [X.]eifügens von Schriftstücken, auf die in der Urkunde verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 2 [X.]eurkG, vgl. [X.]/[X.]/[X.], Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil [X.], 12. Aufl., § 9 [X.]eurkG Rdn. 51), ebenso wenig beachtet worden wie die Notwendigkeit des Verlesens auch solcher Anlagen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]eurkG, vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]O, § 13 [X.]eurkG Rdn. 12). Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.]eurkG n.F. hätte möglicherweise auf ein Verlesen verzichtet werden können, diese [X.]estimmung trat aber erst am 8. September 1998 und damit nach der [X.]eurkundung in [X.]; im übrigen würde die Wirksamkeit auch nach dieser Vorschrift an der fehlenden Feststellung eines Verzichts auf das Vorlesen nach § 14 Abs. 3 [X.]eurkG n.F. scheitern (vgl. [X.], [X.], [X.]eilage 1/1999, [X.]). Obwohl sich der hiernach gegebene Formmangel nur auf den - 8 - Kauf des beweglichen Vermögens erstreckt, führt er nach § 139 [X.]G[X.] zur Un-wirksamkeit des gesamten Geschäfts.

2. Zu Recht verneint das [X.]erufungsgericht ferner eine Heilung des Formfehlers nach § 313 Satz 2 [X.]G[X.] a.F. Zwar sind hinsichtlich der veräußer-ten Grundstücksflächen die Auflassung und die Umschreibung des Eigentums inzwischen erfolgt, zu einer Heilung könnte dies aber nur dann führen, wenn zum [X.]punkt der Auflassung am 24. Mai 1996 die Willensübereinstimmung der Vertragspartner noch fortbestanden hätte (Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, [X.], NJW 1994, 586, 588 m.w.N.). Das war aber nach den [X.] Feststellungen des [X.]erufungsgerichts nicht mehr der Fall. Die [X.] stritten zu diesem [X.]punkt bereits vor Gericht um die Auslegung einzelner Klauseln des Kaufvertrages, weil die jetzige [X.]eklagte zu 1 gegen die Klägerin und die Verkäuferin seit Mitte 1995 Schadensersatzansprüche wegen der [X.] von Teilen des [X.]etriebsvermögens geltend machte. Da sich die [X.] auf den ganzen Inhalt des Vertrages beziehen muß (vgl. [X.]/[X.], [X.]G[X.] [2001], § 313 Rdn. 265 m.w.N.), steht die Divergenz über den Umfang der Verkäuferpflichten zum verkauften Anlagevermögen be-reits einer Heilung entgegen. Die nach Ansicht der Klägerin bestehende Über-einstimmung hinsichtlich der "grundsätzlichen vertraglichen Regelungen" reicht mithin nicht aus.

3. Fehl geht jedoch die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die [X.] seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, sich auf die [X.] zu berufen.
- 9 - a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überhaupt der [X.] zugänglich ist. Fraglos unterliegen der Verwirkung alle subjektiven Rech-te (vgl. MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.], 4. Aufl., [X.]d. 2a, § 242 Rdn. 298 m.w.N.); dar-über hinaus werden bisweilen auch alle "Rechtspositionen, die gegenüber ei-nem anderen geltend gemacht werden können", als verwirkungsfähig angese-hen (so Soergel/[X.], [X.]G[X.], 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; [X.]/Hein-richs, [X.]G[X.], 63. Aufl., § 242 Rdn. 91). Ob hierzu auch Einwendungen wie die der [X.] nach § 125 Satz 1 [X.]G[X.] zählen können, erscheint fraglich; denn sie zeichnen sich dadurch aus, daß sie im Rechtsstreit von Amts wegen zu beachten sind, also nicht - in welcher Form auch immer - geltend gemacht werden müssen (vgl. Senat, Urt. v. 13. Dezember 1968, [X.], LM [X.]G[X.] § 125 Nr. 29). Es erscheint unklar, ob sich bei Einwendungen die für eine [X.] kennzeichnende Situation feststellen läßt, wonach die Ausübung einer Rechtsposition in Widerspruch zu einer länger dauernden, einen Vertrauens-tatbestand begründenden Nichtausübung steht (vgl. [X.], [X.]eschl. v. 1. Juli 1994, [X.]Lw 95/93 WM 1994, 1944, 1945 für die Mitgliedschaft in einer Genos-senschaft). Insbesondere fehlt es für die [X.] an einer [X.]estimmung, nach der es den [X.] oblegen hätte, diese Einwendung innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen (vgl. dazu [X.], Urt. v. 18. Januar 2001, [X.], NJW 2001, 1649 zur zweimonatigen Prüfungsfrist für eine Schlußrechnung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VO[X.]/[X.]). Die Frage bedarf im [X.] Fall jedoch keiner Klärung, weil eine Verwirkung der Einwendung be-reits aus anderen Gründen zu verneinen ist.

b) Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts können die [X.]sregeln jedenfalls für Einwendungen nicht gelten, die sich aus der Verlet-zung gesetzlicher Formvorschriften ergeben. Dies folgt aus dem - vom [X.]un-- 10 - [X.] in ständiger Rechtsprechung vertretenen - Grundsatz, daß die Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen [X.]illigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, [X.] 45, 179, 182; [X.] 92, 164, 172; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, [X.], NJW 1996, 2503, 2504). [X.]) Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 [X.]G[X.] bei [X.]erufung auf die [X.] hat die Rechtsprechung deshalb strengere [X.] entwickelt. Hiernach muß das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem Formmangel zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene [X.] nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, [X.] 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer be-sonders schweren [X.]epflichtverletzung des anderen Teils (Senat, [X.]O).
[X.]) Die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242 [X.]G[X.] unschädlichen Formmangel liegen nicht ohne weiteres vor, wenn die Vor-aussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, daß von einem Recht über einen längeren [X.]raum hinweg kein Gebrauch gemacht wurde und besondere auf dem Verhalten des [X.]erechtigten beruhen-de Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht ([X.] 105, 290, 298 m.w.N.). Die [X.]egründung dieses Vertrauenstatbestandes setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere [X.]e-pflichtverletzung voraus. Zwar kann letztere auch daran anknüpfen, daß ein Vertrag über längere [X.] als wirksam behandelt wurde, vergleichbar dem "[X.]moment" der Verwirkung also eine Geltendmachung der [X.] - 11 - über einen längeren [X.]raum hinweg unterblieben ist. Allein die Mißachtung des hierdurch begründeten Vertrauens genügt aber noch nicht für die Annah-me einer besonders schweren [X.]epflichtverletzung. Zu einem wegen Wider-sprüchlichkeit treuwidrigen Verhalten, zu dem als eigenständige Ausprägung auch die Verwirkung zählt (MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.], 4. Aufl., [X.]and 2a, § 242 Rdn. 256, 297), müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten als im hohen Maße widersprüchlich erscheinen lassen (vgl. [X.] 92, 164, 173; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, [X.], [X.]O). So hat der Senat etwa die Widersprüchlichkeit eines Verhaltens nicht ausreichen lassen, die darin liegt, daß die begünstigte [X.] die Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht [X.], um sich dann aber im Lauf des Rechtsstreits doch auf Formnichtig-keit zu berufen (Senat, [X.] 138, 339, 348).

[X.]) Diese Erwägungen liegen auch der von dem [X.]erufungsgericht zitier-ten Entscheidung des Senats (Urt. v. 18. Mai 2001, [X.], [X.] 2001, 499, 501 f.) zugrunde. Die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, in dieser Ent-scheidung habe der Senat eine Verwirkung des [X.] bejaht, geht fehl. Grundlage für die Annahme eines nach § 242 [X.]G[X.] unschädlichen Formmangels war vielmehr ausdrücklich ein "in hohem Maße widersprüchli-ches und treuwidriges" Verhalten. Die [X.], die sich auf die [X.] berief, hatte nicht nur über einen längeren [X.]raum, nämlich zwanzig Jahre, hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen, sondern der formnichtige Vertragsschluß war aus Sicht beider [X.]en auch zur [X.] ihrer Ziele - der Umgehung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts nach der Rechtspraxis der [X.] - erforderlich (vgl. auch Senat, [X.] 124, 321, 324 f.). - 12 - [X.]) Das [X.]erufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revisionser-widerung - keine Feststellungen getroffen, die die Annahme eines in hohem Maße widersprüchlichen Verhaltens der [X.] tragen können. Zwar wurde der Kaufvertrag auch von den [X.] über einen längeren [X.]raum hinweg als wirksam behandelt. Selbst für ein (nur) widersprüchliches Verhalten der [X.] reicht dies jedoch nicht aus, weil es an weiteren Umständen fehlt, wie etwa der Feststellung, daß die [X.] über längere [X.] aus dem [X.] Vorteile gezogen haben und sich nunmehr ihren Verpflichtungen unter [X.]erufung auf den Formmangel entziehen wollen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, [X.], [X.]O). Es wurden im Gegenteil die beiderseitigen Leistungen zunächst vertragsgemäß ausgetauscht, und die Zahlung des [X.] verweigerten die [X.] zunächst nur deshalb, weil sie der [X.] waren, die vereinbarten Voraussetzungen für einen Verzicht seien wegen Erfüllung der Arbeitsplatzzusage erfüllt. Soweit das [X.]erufungsgericht in ande-rem Zusammenhang das Verhalten der [X.] als "in gravierender Weise illoyal" kennzeichnet, rechtfertigt auch dies nicht den Vorwurf einer besonders schweren [X.]pflichtverletzung. Das [X.]erufungsurteil enthält nur allgemeine Erwägungen zu den Aufgaben der Klägerin und der verschlechterten wirt-schaftlichen Situation. Hingegen fehlen konkreten Feststellungen dazu, daß und in welchem Umfang die von der Klägerin verfolgten Ziele auf volkswirt-schaftlichem sowie sozial- und strukturpolitischem Gebiet im Falle einer Rück-abwicklung verfehlt werden und welche Auswirkungen hiermit verbunden sind. Auf dieser unzureichenden tatsächlichen Grundlage kann insbesondere nicht eingeschätzt werden, ob sich die [X.] - auch unter [X.]erücksichtigung [X.] aus dem Geschäft erlangter Vorteile - mit der [X.]erufung auf die Formnich-tigkeit in hohem Maße widersprüchlich verhalten. - 13 - 4. Keinen [X.]estand hat das [X.]erufungsurteil auch hinsichtlich der [X.] von der [X.] zu 1 erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage.
Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings der rechtliche An-satz, mit dem das [X.]erufungsgericht die Unzulässigkeit der Zwischenfeststel-lungsklage begründet hat, nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, daß die nach § 256 Abs. 2 ZPO für die Zulässigkeit der [X.] erforderliche Vorgreiflichkeit zu verneinen ist, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den [X.]en streitige Rechtsverhältnis besteht (Senat, Urt. v. 17. Juni 1994, [X.], NJW-RR 1994, 1272, 1273). Nachdem das [X.] auf Grund der von ihm angenommenen Verwirkung über die [X.] entschieden hat, ohne die - zum Gegenstand der [X.] gemachte - [X.] des Kaufvertrages zu klären, war im vorliegen-den Fall eine solche Konstellation gegeben. Gleichwohl war das [X.]erufungsur-teil auch insoweit aufzuheben, als es die Entscheidung über die Zwischenfest-stellungswiderklage zum Gegenstand hat (§ 561 ZPO). Denn zum einen ist für die von dem [X.]erufungsgericht angenommene Verwirkung des [X.] kein Raum und zum anderen sind bei der erneuten Entscheidung des Rechtsstreits auch Feststellungen des [X.]erufungsgerichts zur [X.] möglich.
- 14 - II[X.]
Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zur Nachholung der erfor-derlichen Feststellungen im Hinblick auf die behauptete Nichtbeachtung des [X.] aus § 313 [X.]G[X.] a.F. und/oder zur Unbeachtlichkeit eines Formmangels nach § 242 [X.]G[X.] auf der Grundlage der dargestellten Recht-sprechung, ist die Sache an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.]

Tropf Lemke

Gaier

Schmidt-Räntsch