Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.11.2011, Az. 2 WRB 1/11

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

a) Sie ist vom [X.] durch den [X.] vom 21. Juni 2011 zugelassen worden (§ 22a Abs. 1 in Verbindung mit § 22b Abs. 5 Satz 1 [X.]). An diese Entscheidung ist das [X.] gebunden (§ 22a Abs. 3 [X.]).

b) Die Beschwerde ist auch rechtzeitig begründet worden. Nach § 22a Abs. 4 [X.] ist die Rechtsbeschwerde bei dem [X.], dessen Beschluss angefochten wird, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Beschlusses schriftlich zu begründen. Soweit der Nichtzulassungsbeschwerde - wie hier - abgeholfen wird, wird das [X.] als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt (§ 22b Abs. 5 Satz 1 [X.]). In diesem Fall ist die Rechtsbeschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung über die Zulassung zu begründen (§ 22b Abs. 5 Satz 2 [X.]). Da die zuletzt genannte Vorschrift lediglich die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde abweichend von § 22a Abs. 4 [X.] regelt, aber keine Bestimmung darüber enthält, wo die Begründung einzureichen ist, verbleibt es insoweit bei der allgemeinen Regelung des § 22a Abs. 4 [X.], wonach die Begründung bei dem [X.] einzureichen ist, dessen Beschluss angefochten wird. Die Einreichung des [X.]es vom 20. Juli 2011 beim [X.] war daher entgegen der vom [X.] erteilten Rechtsmittelbelehrung nicht ordnungsgemäß. Da der [X.] aber zusätzlich am 25. Juli 2011 per Telefax beim [X.] Süd, und damit noch innerhalb der einmonatigen Begründungsfrist - der [X.] des [X.]s vom 21. Juni 2011 ist dem Verteidiger am 27. Juni 2011 und dem Soldaten am 28. Juni 2011 zugestellt worden - eingegangen ist, ist die Rechtsbeschwerde fristgerecht begründet worden.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Aus der gesetzlichen Bezeichnung als "Rechtsbeschwerde" folgt, dass der Senat nur zu prüfen hat, ob die angefochtene Entscheidung gegen Rechtsvorschriften verstößt. Wie die Regelung des § 22a Abs. 2 Nr. 3 [X.] zeigt, gehören dazu auch Verfahrensvorschriften.

a) Entgegen der Ansicht der Beschwerde stellt es allerdings keinen Verstoß gegen Rechtsvorschriften dar, dass die Gleichstellungsbeauftragte bei Erlass der Disziplinarverfügung nicht beteiligt worden ist. Insbesondere folgt das Beteiligungsrecht nicht aus § 19 Abs. 1 Satz 3 des [X.] (SGleiG). Nach dieser Vorschrift ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig zu beteiligen, insbesondere bei Personalangelegenheiten wie der Einstellung, Maßnahmen des beruflichen Aufstiegs und der vorzeitigen Entlassung aus dem Dienstverhältnis. Zwar sind die in der Vorschrift genannten Personalmaßnahmen nicht abschließend, dennoch kann der Begriff "Personalangelegenheiten" nicht in dem von der Beschwerde gemeinten umfassenden Sinne verstanden werden. Zu Recht weist der [X.] darauf hin, dass es sich bei Disziplinarverfahren um spezielle Personalangelegenheiten handelt, die sowohl im Beamtenrecht als auch im Soldatenrecht durch gesonderte Gesetze mit [X.] auch zum Verfahren und den zu [X.] geregelt sind. In den Gesetzen über die Beteiligung von Personalräten bzw. Vertrauenspersonen ist dementsprechend neben den allgemeinen Beteiligungsrechten in Personalangelegenheiten das Disziplinarverfahren jeweils gesondert erwähnt (§ 27 [X.], § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG). Es kommt hinzu, dass es sich insbesondere bei einem gerichtlichen Disziplinarverfahren um ein ebenso komplexes wie grundrechtsintensives Verfahren handelt. Der Eingriff in die Grundrechte des betroffenen Soldaten durch die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bedarf daher zum einen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Zum anderen müsste der Gesetzgeber regeln, in welcher Form und in welchem Verfahrensstadium die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen ist. Derartige Bestimmungen sind weder dem [X.] noch der [X.] zu entnehmen. Die Regelung des § 20 SGleiG, insbesondere dessen Abs. 2 Satz 3, gibt dafür nichts [X.] her. Das Fehlen einer differenzierten Regelung zum Ausgleich kollidierender Interessen des betroffenen Soldaten, wie sie etwa im Widerspruchsrecht nach § 27 Abs. 1 und 2 [X.] für die Beteiligung der Vertrauensperson vorgesehen ist, spricht ebenfalls dagegen, dass der Gesetzgeber das gerichtliche Disziplinarverfahren in den Anwendungsbereich des [X.] aufnehmen wollte.

Schließlich zeigt auch die Regelung des § 18 Abs. 3 Satz 1 SGleiG, dass der Gesetzgeber des [X.] die Disziplinarverfahren nicht in die Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten einbeziehen wollte. Nach dieser Vorschrift ist der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer Stellvertreterin Gelegenheit zu geben zur Fortbildung insbesondere im Gleichstellungsrecht und in Fragen des Soldaten-, Soldatenbeteiligungs-, Personalvertretungs- sowie Organisations- und Haushaltsrechts. Die Aufzählung ist zwar nicht abschließend, aber doch so differenziert, dass es nahegelegen hätte, auch das Soldatendisziplinarrecht anzuführen, zumal einerseits Kenntnisse gerade auf diesem sehr speziellen Rechtsgebiet nicht vorausgesetzt werden können, andererseits aber die Beteiligung an allen, auch einfachen Disziplinarmaßnahmen einen nicht unerheblichen Teil der Tätigkeit ausmachen würde, wenn es sich dabei nach dem Willen des Gesetzgebers um einen Aufgabenbereich der Gleichstellungsbeauftragten hätte handeln sollen. Eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an [X.] findet daher nicht statt (so auch Nr. 19 der Ausführungsbestimmungen zum [X.] - [X.]>; vgl. zum § 19 BGleiG auch [X.], Beschluss vom 15. März 2011 - 1 A 634/09 - NVwZ-RR 2011, 735 = juris).

b) Ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften in der Form eines Verfahrensmangels liegt hier aber darin, dass der Anspruch des Soldaten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wurde. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 24. März 2010 - BVerwG 1 [X.] 3.10 - [X.] 450.1 § 22a [X.] Nr. 4 Rn. 5 = [X.] 2010, 211 und vom 21. April 2010 - BVerwG 2 [X.] 2.10 - [X.] 2010, 256 sowie Urteile vom 29. November 1985 - BVerwG 9 C 49.85 - [X.] 310 § 108 VwGO Nr. 177 und vom 14. April 1989 - BVerwG 4 C 22.88 - [X.] 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 29 S. 6). Gegen diesen Grundsatz hat das [X.] in dem angefochtenen Beschluss verstoßen, weil es den Schriftsatz des Verteidigers vom 13. April 2010 nicht berücksichtigt hat. Zwar ist grundsätzlich anzunehmen, dass das Gericht alle zur Akte gelangten Schriftsätze auch zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidung berücksichtigt hat. Hier hat das [X.] in dem angefochtenen Beschluss aber ausdrücklich ausgeführt, eine Begründung für die weitere Beschwerde sei nicht vorgelegt worden. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Schriftsatz entweder im Zeitpunkt der Entscheidung den Richtern nicht vorlag oder jedenfalls von ihnen nicht zur Kenntnis genommen worden ist, obwohl er ausweislich des [X.] bereits am selben Tag per Fax und am 14. April 2010 im Original bei dem [X.] eingegangen war.

c) Auch die Annahme des [X.]s, der Soldat müsse keinerlei Unterhaltsleistungen erbringen, verstößt gegen Verfahrensvorschriften, nämlich die Pflicht des [X.]s, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (§ 42 Satz 1 [X.] i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Anhaltspunkte für die Annahme des [X.]s lassen sich den Verfahrensakten nicht entnehmen. Das Gericht hätte daher eine solche Feststellung nur nach entsprechender Sachverhaltsaufklärung treffen dürfen. Darin liegt zugleich ein weiterer Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, weil dem Soldaten keine Gelegenheit gegeben wurde, zu dem vom [X.] angenommenen Sachverhalt Stellung zu nehmen. Wäre eine Anhörung des Soldaten erfolgt, hätte er auf die bestehende Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Tochter hinweisen können. Ausweislich der Begründung des [X.]s war die Frage der Unterhaltsverpflichtung für die Beurteilung der Angemessenheit der Höhe der [X.] auch entscheidungserheblich.

d) Der angefochtene Beschluss verstößt auch deswegen gegen Rechtsvorschriften, weil das [X.] verkannt hat, dass die Disziplinarverfügung wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 [X.] rechtswidrig ist und deswegen aufgehoben werden musste.

Nach § 27 Abs. 1 [X.] ist die Vertrauensperson vor der Entscheidung des [X.] zur Verhängung einer Disziplinarmaßnahme zur Person des Soldaten, zum Sachverhalt und zum Disziplinarmaß anzuhören, sofern der Soldat nicht widerspricht. Ein derartiger Widerspruch liegt hier nicht vor. Die Vertrauensperson ist daher auch ausweislich der Niederschrift vom 27. Oktober 2009 angehört worden und zwar zur Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 1 800 €. In ihrer Stellungnahme hat sich die Vertrauensperson gegen die beabsichtigte Höhe der Geldbuße ausgesprochen, ohne selbst eine aus ihrer Sicht angemessene Höhe zu benennen. Unter diesen Umständen hätte der Disziplinarvorgesetzte, wenn er nunmehr eine Geldbuße in Höhe von (nur) 1 400 € verhängen wollte, die Vertrauensperson erneut zum Disziplinarmaß anhören müssen. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn die Vertrauensperson im Rahmen der in § 20 Satz 3 [X.] vorgeschriebenen Erörterung Gelegenheit gehabt hätte, zu der nunmehr beabsichtigten Disziplinarmaßnahme Stellung zu nehmen. Ob eine solche Erörterung stattgefunden hat und was gegebenenfalls Inhalt der Erörterung gewesen ist, lässt sich den Akten entgegen der Vorschrift des § 27 Abs. 4 [X.] nicht entnehmen. Nach dieser Vorschrift ist über die Anhörung der Vertrauensperson eine Niederschrift anzufertigen. Da die Erörterung nach § 20 Satz 3 [X.] Teil der Anhörung ist, hätte auch der Inhalt der Erörterung in der Niederschrift festgehalten werden müssen (vgl. auch Nr. 229 [X.] und Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der [X.], 6. Auflage 2009, § 27 [X.] Rn. 36). Die gesetzliche Regelung dient der Beweisführung sowohl hinsichtlich der Tatsache der Anhörung als auch hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahme. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Anhörung zu dem endgültigen Disziplinarmaß nicht stattgefunden hat, zumal auch dem Vortrag der Beteiligten und dem Akteninhalt kein Hinweis darauf zu entnehmen ist, dass das Protokoll den Inhalt der Anhörung nicht vollständig wiedergibt.

Eine unterbliebene oder unvollständige Anhörung führt zur Rechtswidrigkeit der Disziplinarverfügung. Die Anhörung kann auch nicht mehr in dem Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (Beschluss vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 [X.] 3.10 - [X.] 2011, 167 = [X.] 2011, 134 jeweils Leitsatz 4). Das [X.] hätte daher die Disziplinarverfügung und den Beschwerdebescheid aufheben müssen.

3. Da die Sache entscheidungsreif ist und keiner weiteren Aufklärung bedarf, macht der Senat von der Möglichkeit des § 22a Abs. 6 Satz 2 [X.] Gebrauch und entscheidet selbst in der Sache.