Bundespatentgericht, Urteil vom 16.07.2015, Az. 1 Ni 28/14 (EP)

Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des beim [X.] unter dem Aktenzeichen 598 03 247 registrierten [X.] Patents 0 886 118, dessen Erteilung am 6. März 2002 veröffentlicht wurde. Es ist beim [X.] am 17. Juni 1998 unter Inanspruchnahme der Priorität der [X.] Patentanmeldung [X.] 105697 vom 18. Juni 1997 eingereicht worden. Gegen das Streitpatent wurden drei Einsprüche erhoben, deren Verfahren ohne Beschluss beendet worden sind.

Das Patent trägt in der maßgeblichen Verfahrenssprache [X.] die Bezeichnung „Verwendung eines Drehtrommelofen zum Umschmelzen von Aluminium“ und umfasst vier Ansprüche, die vollumfänglich von der Nichtigkeitsklage angegriffen sind. Bei Anspruch 1 handelt es sich um den [X.], auf den sich die [X.] 2 bis 4 unmittelbar oder mittelbar rückbeziehen. Die Ansprüche lauten wie folgt:

1. Verwendung eines Drehtrommelofens, mit einer dreh- und antreibbar gelagerten Ofentrommel (1), die einen Trommelmantel (2) aus einer Außenhülle (3) und einer inneren Ausmauerung (4) mit radial einwärts vorstehenden, um den Umfang verteilt angeordneten [X.] (6) aus Eisen aufweist, zum Umschmelzen von Aluminium in einem Schutzbad, insbesondere zum Schmelzraffinieren von [X.] in einer Salzschmelze.

2. Verwendung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die [X.] (6) jeweils für sich von innen eingebaut werden oder von außen durch [X.] (5) des [X.] (2) einsetzbar sind.

3. Verwendung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass jeweils drei [X.] (6) zu wenigstens zwei gegeneinander auf Lücke versetzt angeordneten [X.]kränzen (9, 10) zusammengefasst sind, wobei die [X.] (6) des beschickungsseitigen [X.]kranzes (9) zur Trommelachse (A) schräggeneigt, die übrigen achsparallel sind.

4. Verwendung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass die [X.] (6) aus Grauguss gefertigt sind.

[X.] wird darauf gestützt, dass der Gegenstand des Streitpatents gemäß Art. 138 Abs. 1 Buchstabe a) i. V. m. Art. 52 bis 57 EPÜ i. V. m. Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht patentfähig sei. Insbesondere macht die Klägerin geltend, der Gegenstand des Streitpatents sei wegen offenkundiger Vorbenutzung nicht neu. Die [X.] mit Sitz in [X.] ([X.]) habe ohne Vereinbarung einer Pflicht zur Geheimhaltung der [X.].H. mit Sitz in [X.]… ([X.]) einen Drehtrommelofen geliefert, in dem der Gegenstand des Streitpatents zur Anwendung gekommen sei. Dies werde aus dem Angebot Nr. 7069/0496 der [X.] vom 9. April 1996, dem Kaufauftrag Nr. 532/45012740 sowie der Rechnung Nr. 1275/0197 vom 7. Januar 1997 deutlich. Die Klägerin verweist ergänzend auf das Urteil des Berufungsgerichts [X.] vom 31. Mai 2007 (Nr. 1753/07), in dem unter Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts [X.] (Nr. 2756/05) von einer Vorbenutzung des Gegenstands des Streitpatents auf Grund der Lieferung der [X.] an die [X.] ausgegangen worden sei. Die Klägerin regt in diesem Zusammenhang an, dem Beklagten aufzugeben, die dem genannten Urteil zu Grunde liegenden Umstände näher darzulegen. Des Weiteren bietet sie als Beweis für die Vorbenutzungshandlungen und ihrer Offenkundigkeit die Beiziehung der Gerichtsakten des Landgerichts [X.], des Berufungsgerichts [X.] sowie des [X.] Kassationsgerichtshofes (Nr. 28833/07) und die Zeugeneinvernahme von [X.], ehemaliger Geschäftsführer der [X.] und Rechtsnachfolgerin der Firma [X.], an. Dieser könne auch bezeugen, dass das die Geheimhaltungsvereinbarung bestätigende Schreiben der [X.] an die [X.] vom 15. Februar 1996 nicht abgesandt worden sei. Unabhängig von der Frage der offenkundigen Vorbenutzung sei jedoch der Gegenstand des Streitpatents auf Grund der eingereichten Druckschriften in Verbindung mit dem Fachwissen nahegelegt. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf folgende Entgegenhaltungen:

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 0 886 118 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik [X.]land in vollem Umfang für nichtig zu erklären und

dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt,

die Nichtigkeitsklage abzuweisen und das [X.] Patent 0 886 118 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik [X.]land in vollem Umfang aufrechtzuerhalten und

der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Beklagte hat der Klage rechtzeitig widersprochen und tritt der Auffassung der Klägerin entgegen. Er führt aus, dass das oben genannte Urteil des Berufungsgerichts [X.] nicht rechtskräftig geworden sei, da sich die Parteien außergerichtlich geeinigt hätten. Zudem habe das [X.] in seinem Urteil Nr. 310/2008 die Gültigkeit des [X.] Teils des [X.] Patents 0 886 118 bestätigt. Der Beklagte weist darauf hin, dass die von der Klägerin beschriebenen Vorbenutzungshandlungen niemals offenkundig gewesen seien, da sie zu Versuchszwecken durchgeführt worden seien und die Firmen [X.] sowie [X.] als Entwicklungsgemeinschaft die Geheimhaltung der abgesprochenen Ideen und Konstruktionsmaßnahmen vereinbart hätten. Dies sei auch vom [X.] im Rahmen des [X.] 890 177.3 so gesehen worden. Zudem könne [X.] als ehemaliger Geschäftsführer der Firma [X.] bestätigen, dass diese angeblichen Vorbenutzungen in einem abgesperrten Bereich des durch einen Pförtner gesicherten Geländes der [X.] GmbH stattgefunden hätten. Auch das [X.] habe die Zugänglichkeit der patentgemäßen Vorrichtung gegenüber Dritten in seinem Urteil vom 25. März 2003 betreffend das Verletzungsverfahren 4a O 162/02 nicht bestätigt. Dies sei auch vom [X.] in seinem Beschluss vom 11. August 2003 ([X.].: 2 U 49/03) nicht in Abrede gestellt worden. Zudem sei der Antrag der Klägerin auf Beiziehung der Akten des [X.] Verfahrens gemäß § 432 Abs. 1 ZPO nicht statthaft, da sie von ihr selbst beschafft werden könnten. Alle von der Klägerin gestellten Beweisanträge (Beiziehung Gerichtsakten und Parteivernehmung) seien entbehrlich und zurückzuweisen. Zur Stützung seines Vortrags nimmt der Beklagte u. a. auf folgende Dokumente Bezug:

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

[X.]1 Gegenstand des Patents ist die Ver[X.]dung eines [X.]s zum Umschmelzen von Aluminium in einem [X.]. Hierzu ist in der Patentschrift ([X.]) ausgeführt: Verschiedene [X.]e, vor allem auch die Schmelzraffination zur Aufarbeitung von [X.]en, werden in Drehtrommelöfen durchgeführt, die über [X.] innen beheizt werden, und erlauben das eingebrachte Schmelzmaterial während einer gleichförmigen Trommeldrehung zur Umschichtung und Mischung einzuschmelzen. Um unerwünschte Oxidationsprozesse oder andere chemische Reaktionen zu verhindern, wird das Einschmelzen oft auch in einem [X.] vorgenommen, beispielsweise beim Schmelzraffinieren von [X.] in einer Salzschmelze. Dabei ist es auch schon bekannt, den [X.] an der Innenseite mit Rührkämmen auszustatten, die das Eintauchen der in den Ofen eingebrachten Schrottteile in die Salzschmelze beschleunigen und das [X.] beim Schmelzen verstärken sollen. Die Rührkämme werden bisher mit der feuer- und hitzefesten Ausmauerung des [X.]s mitgemauert und bilden axial durchgehende [X.]. Diese Rührkämme sind allerdings sehr verschleißanfällig und nutzen sich schnell ab, was dann den Eintauch- und Mischvorgang entsprechend beeinträchtigt und den [X.] verzögert. Eine Erneuerung der Rührkämme ist wesentlich früher erforderlich als eine Neuausstattung der Trommel mit einer schützenden Ausmauerung, wobei eine solche Erneuerung der Rührkämme zwangsweise auch eine Erneuerung der Ausmauerung und ein langes Stilllegen des Trommelofens bedeutet ([X.], Abs. [0002]).

Die Erfindung sieht nun zum Umschmelzen von Aluminium in einem [X.], insbesondere zum Schmelzraffinieren von [X.] in einer Salzschmelze, die Ver[X.]dung eines [X.]s mit einer dreh- und antreibbar gelagerten [X.] vor, die einen [X.] aus einer Außenhülle und einer inneren Ausmauerung mit radial einwärts vorstehenden, um den Umfang verteilt angeordneten [X.] aus Eisen aufweist.

Dabei habe sich in überraschender Weise gezeigt, dass [X.] aus [X.]en und insbesondere Grauguss beste Ergebnisse hinsichtlich Standzeit und Funktionstüchtigkeit bei einfacher Herstell- und Hantierbarkeit erzielen.

Das lasse sich dadurch erklären, dass die [X.] beim Schmelzraffinieren von [X.] in einer Salzschmelze durch das Eintauchen in die Salzschmelze schnell mit einer Salzkruste überzogen werden, die einen hervorragenden Schutzmantel gegenüber der eigentlichen [X.] bildet und offenbar für eine erstaunlich lange Standzeit der Eisenrührkörper sorgt ([X.], Abs. [0006]).

[X.]2 Der für die Entscheidung relevante Anspruch 1 des Streitpatents lässt sich wie folgt gliedern:

[X.]3 Das Patent ist aus der Sicht des hier zuständigen Fachmanns zu betrachten, eines Ingenieurs der Fachrichtung Maschinenbau mit mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der Konstruktion und des Baus von Drehtrommelöfen, der mit einem über mehrjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Verhüttung von Buntmetallen verfügenden Diplomingenieur der Fachrichtung Hüttenwesen oder Maschinenbau in einem Team zusammenarbeitet.

Zu den Merkmalen des Anspruchs 1 ist hinsichtlich ihrer Auslegung Folgendes auszuführen:

Zu Merkmal a): Der Begriff „[X.]“ wird vom Patent nicht näher definiert, sondern lediglich durch ein Beispiel (Salzschmelze) konkretisiert. Das [X.] hat die Funktion, unerwünschte Oxidationsprozesse oder andere chemische Reaktionen zu verhindern (vgl. [X.], Absatz [0002], Zeilen 15 bis 20). Damit sollen offensichtlich die Oxidation des Aluminiums in der Luftatmosphäre der Trommel sowie Reaktionen des Aluminiums mit der [X.]flamme und deren Abgasen verhindert werden.

Zu Merkmal d): Es umfasst sowohl von außen durch den [X.] eingesetzte (vgl. Anspruch 2, Alternative 2, und [X.]uren 1 bis 3) wie auch von innen auf die Ausmauerung gesetzte [X.].

Zu Merkmal e): Eisen ist der Oberbegriff für Stahl und Gusseisen. Die [X.] können also sowohl aus Stahl wie auch aus Gusseisen (wie in Anspruch 4 für „Grauguss“ beansprucht) bestehen.

Aufgrund des Zusammenhangs und der Beschreibung der [X.] bestehen die [X.] ausschließlich aus einem [X.] und keinem weiteren Material.

Denn die [X.] gibt ausschließlich „[X.] aus Eisen“, „[X.] aus [X.]en“ und „Eisenrührkörper“ an. Insgesamt ist für den Fachmann aufgrund des Terminus „bestehen aus Eisen“, des Anspruchswortlauts und des Gesamtzusammenhangs ein Überzug des Eisen-Grundwerkstoffs mit einem anderen Material (feuerfeste Masse etc.) ausgeschlossen.

[X.]4 Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach dem Streitpatent ist neu.

Die von der Klägerin behauptete Offenkundigkeit der Vorbenutzung konnte nicht zur Überzeugung des Senats festgestellt werden. Die Klägerin trägt die materielle Darlegungslast für das Vorliegen eines [X.]es. Sofern zweifelhaft bleibt, ob der geltend gemachte [X.] - hier Fehlen der Neuheit – gegeben ist, kann die Nichtigkeit folglich nicht auf ihn gestützt werden (vgl. [X.], Patentgesetz, 9. Auflage, § 81 [X.]. 150 und 152). Im Einzelnen:

a) Der Senat hatte bereits im qualifizierten Hinweis nach § 83 Absatz 1 Satz 1 [X.] vom 6. Mai 2015 darauf hingewiesen, dass die freie Zugänglichkeit der patentgemäßen Vorrichtungen, insbesondere bei der Firma [X.], mit den von der Klägerin angebotenen Beweismitteln nicht belegt werden könne. Die Klägerin hat weder in ihrer einzigen, dem qualifizierten Hinweis folgenden Eingabe, noch in der Verhandlung vom 16. Juli 2015 weiter zur offenkundigen Vorbenutzung vorgetragen oder entsprechende Beweisangebote unterbreitet. Insofern kann auf die entsprechenden Ausführungen des Senats in dem qualifizierten Hinweis vom 6. Mai 2015 Bezug genommen werden. Darin ist ausgeführt, dass gegen eine Kenntnisnahme durch Dritte mehrere Umstände sprechen. Zum einen ist in einem Schmelzbetrieb vor allem der Ofenbereich auf Grund der besonderen Unfallgefahren gesondert gesichert und darf nur von ausdrücklich dazu befugten Personen betreten werden (vgl. hierzu [X.], a. a. [X.], § 3, [X.]. 63, [X.]). Zum anderen sind die [X.] im Inneren des [X.]s angeordnet und während des [X.] von außen nicht erkennbar.

Gegen die Zugänglichkeit und damit Kenntnisnahme - gerade auch durch Konkurrenten - spricht zudem der Umstand, dass die an der Entwicklung des Streitpatents beteiligten Firmen [X.] und [X.] an der Geheimhaltung der Erfindung interessiert waren. Beide Unternehmen erlangen durch sie Wettbewerbsvorteile. So war lediglich die Firma [X.] in der Lage, die Öfen der Firma [X.] nachzurüsten. Letztgenannte erlangte umgekehrt gegenüber Wettbewerbern einen Vorteil, da die von ihr betriebenen [X.] nicht so häufig gewartet und - auf Grund der Möglichkeit des Einbaus der Rührer von außen - nicht erst kaltgefahren werden müssen, um die [X.] austauschen zu können. Der nicht unerhebliche Aufwand für ihren Einbau in Höhe von 40.252,- DM (vgl. [X.]: Rechnung der [X.] vom 7. Januar 1997) lässt des Weiteren darauf schließen, dass die Betriebsleitung und die Geschäftsführung der [X.] über die Versuche informiert waren und kein Interesse an der Weitergabe von Informationen an Dritte haben konnten.

Schließlich ist davon auszugehen, dass die beiden eben genannten Firmen eine Entwicklergemeinschaft gebildet haben. Darauf weist beispielsweise die Aussage „Da hier der erste Versuch mit dieser Technik gefahren wird…“ in dem Angebot vom 9. April 1996 (vgl. PI 8-B1) hin. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass eine Firma die in mehreren Gesprächen mit einem Kunden gemeinsam ausgearbeiteten technischen Weiterentwicklungen nicht an Dritte weitergibt. Demzufolge diente das oben erwähnte Angebot auch nicht dazu, den günstigsten Anbieter zu ermitteln. Vielmehr sollte mit ihm lediglich der Aufwand für die versuchsweise Nachrüstung eines bereits bei dem Entwicklungspartner vorhandenen Ofens beziffert werden.

Im Übrigen wird auf die entsprechenden Ausführungen zur offenkundigen Vorbenutzung, insbesondere auf den Seiten 14 bis 17, des Urteils des [X.] vom 25. März 2003 ([X.]. 4a [X.]) Bezug genommen, denen sich der Senat insoweit anschließt.

b) Die von der Klägerin zum Nachweis der Offenkundigkeit der Vorbenutzung gestellten Beweisanträge sind aus nachfolgenden Gründen zurückzuweisen:

(1) Bei ihrer Anregung, dem Beklagten aufzugeben, die dem Urteil des Berufungsgerichts [X.] vom 31. Mai 2007 ([X.]753/07) zu Grunde liegenden Umstände näher darzulegen ([X.]. 137 GA), handelt es sich um keinen Antrag. Die Klägerin hat damit nicht ihren unbedingten Willen zur Umsetzung der Maßnahme geäußert. Vielmehr stellt sie die Entscheidung in das Belieben des Senats. Zudem genügt die Klägerin der ihr obliegenden materiellen Darlegungslast nicht dadurch, dass sie den Beklagten als Zeugen benennt, so dass auch ihr Antrag auf Vernehmung des Beklagten ([X.]. 167 GA) zurückzuweisen ist.

(2) Der weitere Antrag der Klägerin der Beiziehung der Gerichtsakten des Landgerichts [X.] (Nr. 2756/05), des Berufungsgerichts [X.] ([X.]753/07) sowie des [X.] Kassationsgerichtshofes (Nr. 28833/07) durch den Senat ([X.]. 167 GA) ist zu unbestimmt. Auf Grund der materiellen Darlegungslast hat die Klägerin ihr Vorbringen zu substantiieren und nachprüfbare Tatsachen vorzutragen, auf die sich ihre Behauptungen stützen (vgl. [X.], a. a. [X.], § 81, [X.]. 153). Diesen Anforderungen genügt ihr Antrag auf Beiziehung der [X.] Gerichtsakten jedoch nicht. Es ist genau anzugeben, aus welchen Unterlagen in den von der Klägerin genannten Akten sich die Vorbenutzung und ihre Offenkundigkeit ergeben sollen. Die pauschale Benennung von Gerichtsakten reicht nicht aus, um die Sichtweise der Klägerin konkret zu belegen. Die zusätzliche Frage der Statthaftigkeit des Antrags gemäß § 432 Abs. 2 ZPO kann somit dahingestellt bleiben.

(3) Das Angebot der Einvernahme von [X.]… zur Bestätigung der Aussage der Klägerin, dass das die Geheimhaltungsvereinbarung bestätigende Schreiben der [X.] an die [X.] vom 15. Februar 1996 nicht abgesandt worden sei ([X.]. 231 GA), ist ebenfalls zurückzuweisen. Auf die Tatsache, ob das Schreiben vom 15. Februar 1996 abgesandt worden ist oder nicht, kommt es ausweislich obiger Ausführungen zur fehlenden Offenkundigkeit der Vorbenutzung nicht an (vgl. [X.], a. a. [X.], Einl. [X.]. 147). Auch [X.]n das oben genannte Schreiben nicht der [X.] zugegangen sein sollte, so reichen die übrigen Umstände aus, um die Offenkundigkeit der Vorbenutzung zu verneinen.

(4) Die Klägerin bietet schließlich an, [X.]… zu ihrer Aussage zu vernehmen, dass die Vorbenutzungshandlungen, das Angebot, die Bestellung als auch die Lieferung nicht der Geheimhaltung unterlagen und die Rührvorrichtungen zur patentgemäßen Ver[X.]dung bestimmt und benutzt worden seien ([X.]. 232 GA). Auch diese Beweisthemen sind nicht entscheidungserheblich. Die Ver[X.]dung der Rührvorrichtungen gemäß Streitpatent steht nicht in Frage. Angesichts der Vielzahl der für eine Geheimhaltung sprechenden Umstände kommt einer etwaigen Bestätigung der Offenkundigkeit der Vorbenutzungshandlungen, des Angebots, der Bestellung und der Lieferung durch [X.]… keine maßgebliche Bedeutung zu. Auch ist das Beweisthema so ungenau bezeichnet, dass der Senat die Erheblichkeit der zu beweisenden Tatsachen nicht ausreichend beurteilen kann (vgl. BGH [X.] 2013, 298 - [X.]). So hat die Klägerin nicht dargelegt, welche Vorbenutzungshandlungen, welches Angebot, welche Bestellung und welche Lieferung von wem bzw. an [X.] und bezogen auf welchen Gegenstand gemeint sind.

Das von der Klägerin im Übrigen angesprochene Sachverständigengutachten zum Beleg ihrer Aussage, dass sich auch das patentgemäße Eisen bzw. Gusseisen nach und nach in der [X.] auflöst, ist entbehrlich, da die Sachkunde des Senats zur Beurteilung dieser Frage ausreicht (vgl. auch [X.], a. a. [X.], § 81, [X.]. 157).

[X.]5 Der Gegenstand des Anspruchs 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] sowie [X.], [X.], [X.] und [X.] können nicht belegen, dass sich der Gegenstand nach Anspruch 1 für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergab.

Denn der Fachmann musste zum hier relevanten Prioritätszeitpunkt von folgenden Annahmen ausgehen:

[X.] aus dem [X.] beschreibt als Fachbuch auf [X.]7, Abs. 2, – als Alternative zu den in den vorhergehenden Absätzen angegebenen bewegten Rührvorrichtungen in feststehenden Öfen – allgemein Drehtrommelöfen mit Einbauten zum Schmelzen von Aluminium. Bezüglich des konkreten Aufbaus derartiger Öfen verweist die [X.] dabei in Fußnoten auf die Druckschriften [X.] (Anmeldejahr 1924, veröffentlicht 1932) und [X.] (Anmeldejahr 1925, veröffentlicht 1933).

[X.] beschreibt [X.], die sich am Innenumfang des dortigen [X.] befinden. Diese bestehen aus Schamotte ([X.], [X.], [X.] 51-58; [X.], [X.] 32-39, [X.] 113 - [X.], [X.] 2, sowie Anspruch 2) und sind mit dem Schamottefutter massiv zusammenhängend oder auf dasselbe aufgesetzt. Diese [X.] können auch aus mehreren Einzelteilen mit Unterbrechungen bestehen.

Daher kann der Hinweis der Klägerin nicht überzeugen, der Fachmann könnte bei den in der [X.], [X.]. [X.] 121 ff., angegebenen hubschaufelartigen Vorsprüngen sowie Rippen oder Vorsprüngen mit „Durchbrechungen“ anstelle des in [X.], S. 2, [X.] 36-39, angegebenen Schamottefutters von sich aus auf ein anderes Material (insbesondere Gusseisen) schließen. In der [X.] ist eine [X.]iralrippe aus mehreren Einzelteilen mit „Unterbrechungen“ angegeben, aus deren Beschreibung, auch in Verbindung mit der [X.]. 20, der Fachmann auf Schamotte als Material schließen muss. Zu einer Ausführung aus Gusseisen ist dagegen in der [X.] kein Weg aufgezeigt. Denn in [X.], [X.], [X.] 32-39, heißt es, dass am „Innenfutter des Trommelofens [...] auf der Schamotteausfütterung eine in bekannter Weise nach innen vorstehende [X.] vorgesehen [ist], entweder mit Schamottefutter massiv zusammenhängend oder auf dasselbe aufgesetzt, evtl. auch aus mehreren Einzelteilen mit Unterbrechung bestehend.“ Bei den Begriffen „Durchbrechungen“ und „Unterbrechungen“ geht der Fachmann davon aus, dass damit nicht jeweils eine andere Materialauswahl verbunden ist und somit auch Vorsprünge mit „Durchbrechungen“ (wie eine [X.]iralrippe aus Einzelteilen mit Unterbrechungen) lediglich aus Schamottefutter bestehen.

[X.], auf die in der [X.] hinsichtlich Drehtrommelöfen konkret mittels Fußnoten verwiesen wird. Die [X.] offenbart, dass die [X.] aus Schamotte bestehen. Die [X.] geht dagegen nicht von [X.] zur Durchmischung des Inhalts aus, sondern von einem prismatisch ausgestaltetem Ofenquerschnitt ([X.], [X.] 49-55) ohne Rührkörper entsprechend Merkmal d) des Anspruchs 1.

[X.] verweist, entgegen.

Denn die [X.] weist ausdrücklich darauf hin, dass

a) Gusseisen durch die [X.] (hier Alu, vgl. [X.], [X.], [X.] 3) „angegriffen und zerstört wird“ ([X.], [X.], [X.] 43-46), was nur verhindert werden kann, [X.]n – wie in [X.] –

b) dem [X.] durch das Herausbewegen aus dem Bad jeweils ein teilweises Abkühlen zwischen den Rührvorgängen ermöglicht wird (s. [X.], [X.], [X.] 39-46).

Dies wird in der [X.] noch dadurch bestätigt, dass dort das Rührwerk aus Gusseisen ausschließlich in der ([X.] und [X.] mit dem Boden 8 und der Heizkammer 6 vorgesehen ist und dieses Rührwerk damit beim Herausbewegen abkühlen kann, im Gegensatz zur Gießkammer 3, bei der von oben noch mit einer Brennstoffdüse zerstäubtes Rohöl o. ä. zugeführt wird (vgl. [X.], [X.], [X.] 30-79). Zwar ist nicht davon auszugehen, dass – wie der Beklagte argumentiert – die [X.] in der Passage auf [X.], [X.] 13-35, genau dieses Herausbewegen des [X.] aus der Schmelze beschreibt. Trotzdem versteht der Fachmann die bereits einleitende Angabe in [X.], [X.], [X.] 39-46, so, dass auch die Vorrichtung nach [X.] dem dortigen [X.] das erforderliche Abkühlen ermöglicht und zwar, wie angegeben, „zwischen den Rührvorgängen“.

[X.], auf welche die [X.] auf [X.] im letzten Absatz (s. dortige erste Fußnote) hinweist, kann – da nicht weitergehend als die [X.] – die dem Gegenstand des Anspruchs 1 nach dem Streitpatent zugrundeliegende erfinderische Tätigkeit ebenfalls nicht in Zweifel ziehen. Denn auch der dortige ([X.]) Rührkörper wird, nämlich [X.]n der Tiegel voll und das Metall geschmolzen ist sowie die Schlacke sich an der Oberfläche aufkonzentriert, regelmäßig aus der Schmelze entfernt und dabei in eine kühlere Atmosphäre angehoben (siehe [X.], [X.], [X.] 26-36, insb. 35 f.).

Die weitere zeitliche Entwicklung des Standes der Technik kann dem Fachmann auch keinen Hinweis darauf geben, bei [X.] zum Schmelzen von Aluminium [X.] aus [X.] zu ver[X.]den anstelle von [X.] aus Schamotte.

So wird nicht abgewichen von einer reinen Schamotteausmauerung, sondern werden

[X.] aus dem [X.]) mit dortigen radialen Flügeln („radial flights“) 22/61, die aufgrund der Schraffierung in [X.]. 2 offensichtlich aus demselben Material bestehen wie die feuerfeste Auskleidung, d. h. Schamotte („refractory lining“) 12/52, oder

[X.] (von 1953) die axial verlaufenden Rippen ([X.], [X.], [X.] 10 f.) in der feuerfesten Verkleidung bzw. eine vieleckige feuerfeste Auskleidung ([X.], [X.], [X.] 27) weiter hin zu wellenförmigen, axial verlaufenden Erhebungen in der feuerfesten Ausmauerung entwickelt, alternativ wie in [X.] (angemeldet 1954, ausgelegt 1958) hin zu in Richtung der Ofenlängsachse liegenden, stufenlos gegeneinander versetzten [X.] im Drehsinn des Ofens in der [X.] ([X.], Anspruch 1). Gerade die Entwicklung hin zu durchmischenden Ofeninnenflächen ohne herausragende Rippen erfolgt laut [X.], [X.] 2, [X.] 20 ff., deswegen, weil in das [X.] hineinragende Teile einem schnellen Verschleiß unterworfen sind.

[X.] bekannten Drehrohrofen für das Brennen von Zement, Kalk, Gips oder ähnlichem Gut für das Schmelzen von Aluminium einzusetzen.

Denn wie oben aus dem Stand der Technik bekannt war, konnten [X.] zwar in Aluschmelze eingesetzt werden, allerdings nur, [X.]n diese immer wieder abkühlen konnten. Gerade diese Abkühlmöglichkeit besteht jedoch bei einem von Innen befeuerten Drehrohrofen nicht. Denn hier heizen sich die aus der Schmelze herausdrehenden Wärmeübertragungskörper noch weiter auf (vgl. [X.], [X.], [X.] 70-81, demnach die Ofentemperatur bei 1200 °C und die Schmelzbadtemperatur bei 800 °C liegt).

[X.] und das dortige „gegen [X.]n beständige Gusseisen“ einsetzen, greift nicht. Denn der Fachmann würde dieses Material schon nach der Einleitung der Druckschrift nicht mehr für den Einsatz in einem [X.] in Betracht ziehen. Beruht doch die dort beschriebene Beständigkeit des [X.] auf einer beim Glühen lediglich an der Oberfläche entstehenden [X.]. Wie der Fachmann aber weiß – vergleiche [X.], [X.], [X.] 27-46, s. o. – unterliegen in die Schmelze von Drehtrommelöfen hineinragende Rührkörper einem hohem Verschleiß, bei dem eine lediglich 0,4 mm dicke [X.] gemäß [X.], [X.]70, [X.] 3, nur kurzfristig Bestand hätte. Nach deren zu erwartenden rasch erfolgendem Abtrag unterläge dann das Gusseisen dem gleich schnellen Verschleiß durch Auflösung in der [X.] wie übliches Gusseisen (vgl. [X.], [X.]70, [X.] 1, Abs. 2, [X.] 1 f.: „Es ist bekannt, dass sich Gusseisen in [X.]n auflöst.“). Insofern bestätigt auch die [X.] das bestehende Vorurteil (s. o.).

[X.], [X.]68, Abs. 3), sind daher ohne Bedeutung.

Somit können die in der Verhandlung diskutierten [X.] dem Fachmann in naheliegender Weise keine Anregung geben, einen – z. B. aus der [X.] bekannten – Drehrohrofen mit [X.] aus Eisen wie gemäß Anspruch 1 zum Umschmelzen von Aluminium in einem [X.] zu ver[X.]den.

Die weiteren [X.] liegen weiter ab und haben zu Recht in der Verhandlung keine Rolle mehr gespielt.

[X.]6 Die geltenden Unteransprüche 2 bis 4 sind unmittelbar oder mittelbar auf den Hauptanspruch rückbezogenen und bereits von daher patentfähig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 ZPO.