Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.03.2018, Az. X ZR 44/16

Die Beklagte ist Inhaberin des [X.] ([X.]), das am 23. Januar 1992 angemeldet wurde und bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils durch Zeitablauf erloschen ist. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Gießpfanne. Der einzige Patentanspruch lautet wie folgt:

Die Klägerin, die von der Beklagten wegen Verletzung des [X.] gerichtlich in Anspruch genommen wird, hat geltend gemacht, der Gegenstand des [X.] gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und sei nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in neun geänderten Fassungen verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe weiterverfolgt, dass hilfsweise in sämtlichen [X.] jeweils die Wörter "oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes" entfallen. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

I. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung einer Gießpfanne.

1. Nach den Ausführungen in der [X.] kann die Zustellung metallurgischer Gefäße auf unterschiedliche Weise hergestellt werden. Die klassische Art der Zustellung sei - so erläutert die [X.] - die Ausmauerung des Gefäßes mit feuerfesten Steinen. Im Stand der Technik seien indessen auch Verfahren bekannt, bei denen die Zustellung als monolithischer Block entstehe. Ein solches Verfahren sei in der [X.] Patentschrift 37 41 073 beschrieben. Danach werde die Zustellung hergestellt, indem eine der lichten Öffnung der Pfanne entsprechende Schablone in die Pfanne eingesetzt werde. Der dadurch entstehende Zwischenraum zwischen Pfanneninnenwandung und Schablone werde mit einer thixotropen feuerfesten Masse ausgefüllt, die sich unter dem Einfluss von Vibratoren verflüssige und dann kompaktiert werde. Eine solchermaßen hergestellte Zustellung könne bei Verschleiß relativ einfach repariert werden. Hierfür müsse lediglich die Oberflächenschicht der alten Zustellung entfernt werden. Danach könne mit Hilfe der Schablone wieder eine neue Schicht aus thixotroper feuerfester Masse aufgebracht werden.

Die Zustellung sei bei jedem Schmelzvorgang einer erodierenden Wirkung ausgesetzt. Da Pfannen und insbesondere Pfannenöfen absolut zuverlässig und sicher sein müssten und in der modernen Metallurgie zunehmend an Bedeutung gewönnen, gingen die Bestrebungen dahin, die Lebensdauer einer Zustellung so weit wie möglich zu verlängern, ohne dass den Betriebsablauf unterbrechende Reparaturen erforderlich würden. Probleme bei der [X.] träten insbesondere im Bereich des [X.] auf, wo sich die [X.]e befänden, über die die Schmelze ausgegossen werde, sowie im Bereich der [X.]ülsteine, über die gasförmige Medien in den flüssigen Stahl in der Pfanne eingeblasen würden. Diese funktionellen Steine würden üblicherweise in besondere [X.] eingesetzt, die ihrerseits in die Zustellung eingefügt seien. Bei der klassischen Ausmauerung seien die [X.] Bestandteil des feuerfesten Mauerwerks. Auch nach dem Aufkommen monolithischer Zustellungen sei die Technik, [X.] und [X.]ülsteine in separate [X.] einzusetzen, beibehalten worden. In diesem Fall würden die [X.] in mittels Schablonen freigehaltene Öffnungen der Zustellung eingesetzt. [X.] hätten indessen den Nachteil, dass sie unter der erodierenden Wirkung der Schmelze vorzeitig verschlissen. Um die Steine ausbrechen und durch neue ersetzen zu können, müsse die Pfanne abgekühlt werden, was störende Betriebsunterbrechungen zur Folge habe. Ferner sei das Auswechseln der [X.] bei den im Stand der Technik bekannten Ausführungsformen erschwert, weil durch die zylindrische Form der Steine und die hierbei zum Teil auftretende Versinterung der Steine mit der sie umgebenden Zustellung ein Ausstoßen der verschlissenen Steine nicht ohne weiteres möglich sei. Schließlich verschlechterten die durch den Einsatz von [X.]n bedingten zusätzlichen Fugen in der Zustellung die [X.] der Pfanne und erhöhten das Durchbruchsrisiko.

2. Das Patentgericht hat hieraus abgeleitet, das Streitpatent betreffe das technische Problem, ein Verfahren zur Herstellung einer Pfanne zur Verfügung zu stellen, das eine unaufwändige Installation der [X.] in die Erstzustellung ermögliche, dem Verschleiß der [X.] begegne und die Zahl der Fugen in der Zustellung minimiere, weil hierdurch die Lebensdauer, die Sicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Zustellung von [X.] erhöht werde. Dagegen könne die leichte Austauschbarkeit von [X.] und/oder [X.] bei der Reparatur entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als Teil der Aufgabe angesehen werden, da die auf diesen Aspekt bezogenen Ausführungen in der [X.]eibung des Streitpatents in den [X.] nicht enthalten gewesen seien.

3. Diese Definition ist zu eng.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats dient die Bestimmung des technischen Problems (der Aufgabe) in einem [X.] dazu, den Ausgangspunkt der fachmännischen Bemühungen um eine Bereicherung des Stands der Technik ohne Kenntnis der Erfindung zu lokalisieren, um bei der anschließenden und davon zu trennenden Prüfung auf Patentfähigkeit zu bewerten, ob die dafür vorgeschlagene Lösung durch den Stand der Technik nahegelegt war oder nicht ([X.], Urteil vom 11. November 2014 - [X.], [X.], 356 Rn. 9 - [X.]). Dementsprechend hat sie nicht die Funktion, über die Frage der Patentfähigkeit bereits eine Vorentscheidung zu treffen. Daher ist es weder zulässig, Elemente, die zur patentgemäßen Lösung gehören, bei der Formulierung der Aufgabe zu berücksichtigen, noch darf ohne weiteres unterstellt werden, dass für den Fachmann die Befassung mit einer bestimmten Aufgabenstellung angezeigt war ([X.], Urteil vom 13. Januar 2015 - [X.], [X.], 352 Rn. 16 - Quetiapin).

b) Allerdings kann auch nicht umgekehrt ohne weiteres angenommen werden, ein bestimmtes technisches Problem sei nicht Teil der Aufgabenstellung, weil die hierauf bezogenen Ausführungen in der [X.] in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen nicht enthalten gewesen seien. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ergibt sich das einer Erfindung zugrunde liegende technische Problem aus dem, was die Erfindung tatsächlich leistet. Insoweit stehen die Bestimmung der Aufgabe und die Auslegung des Patentanspruchs zwar in einer gewissen Wechselwirkung. Die Bestimmung der Aufgabe darf jedoch angesichts des Vorrangs des Patentanspruchs gegenüber dem übrigen Inhalt der Patentschrift nicht zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortsinn des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen ([X.], Urteil vom 4. Februar 2010 - [X.], [X.], 602 Rn. 27 - Gelenkanordnung; Urteil vom 17. Juli 2012 - [X.], [X.], 1122 Rn. 22 - Palettenbehälter III).

c) Im Streitfall ist deshalb das dem Streitpatent zugrunde liegende Problem allgemein und in Übereinstimmung mit der Formulierung in der [X.], die im Übrigen nahezu wortgleich in der Anmeldung enthalten ist, darin zu sehen, ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung von [X.] oder ähnlichen metallurgischen Gefäßen zur Verfügung zu stellen, mit dem die Lebensdauer, die Sicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Zustellung erhöht werden können.

4. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in der erteilten Fassung ein Verfahren vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen (Gliederungspunkte des Patentgerichts in eckigen Klammern):

5. Zum Verständnis der erfindungsgemäßen Lehre sind folgende Bemerkungen veranlasst:

a) Die [X.] führt nur einen Teil der Bestandteile einer Gießpfanne auf. Die Anordnung dieser Bestandteile im Verhältnis zu den weiteren Bestandteilen einer Gießpfanne wird aus der nachfolgend wiedergegebenen Figur 1 der [X.] deutlich, die eine Ausführungsform einer Gießpfanne mit einer nach dem beanspruchten Verfahren hergestellten Zustellung zeigt:

Danach ist das aus starkem Stahlblech bestehende Gehäuse 1 auf der Innenseite mit einem [X.] 2 aus feuerfestem Material versehen. Das [X.], das nach den Ausführungen in der [X.] gemauert oder gegossen sein kann, wird seinerseits auf der Innenseite von dem [X.] 3 überdeckt, das mittels der Schablone 4 ausgebildet wird. Das [X.] bildet die der Schmelze zugewandte Oberfläche der Gießpfanne, während das [X.] mit der Schmelze nicht in Berührung kommt. Am Boden der Gießpfanne befinden sich ein [X.] 5 und ein [X.]ülstein 6.

Die [X.] und [X.]ülsteine werden in der [X.] zusammenfassend auch als "funktionelle Steine" bezeichnet, von denen die "[X.]" zu unterscheiden sind ([X.]. [X.]. 1 [X.] 59-62). Die im Stand der Technik bekannten Steine dieser Kategorien lassen sich nach den Erläuterungen in der [X.] wie folgt umschreiben:

aa) [X.]e sind in der Regel buchsenartige Elemente aus besonders hochwertigem feuerfestem Material. Sie bilden die [X.]n der Gießpfanne, über die die Schmelze abläuft ([X.]. [X.]. 1 [X.] 53 f. und [X.] 59-61).

[X.]ülsteine sind meist kegelig und bestehen aus porösem Material. Sie dienen dazu, Gase in die Schmelze einzublasen ([X.]. [X.]. 1 [X.] 54-56).

bb) [X.] sind separate Steine, die in die Zustellung eingefügt sind und die Halterung für die funktionellen Steine bilden, indem sie diese in einer zentralen Lochung aufnehmen ([X.]. [X.]. 1 [X.] 56-59 und [X.] 63-65). [X.] am Ausguss werden nach der [X.] teilweise auch als Lochsteine oder [X.]e bezeichnet ([X.]. [X.]. 2 [X.] 62 f.).

b) Die [X.] und [X.]ülsteine, die bei dem erfindungsgemäßen Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung eines metallurgischen Gefäßes eingesetzt werden, sind nach Merkmal 3 konisch geformt. Die Parteien streiten darüber, wie dies im Lichte der [X.]eibung des Streitpatents zu verstehen ist.

aa) Bei dem in der [X.] beschriebenen und in Figur 3 gezeigten Ausführungsbeispiel weist der [X.]ülstein eine kegelige Form auf, für den eine in der [X.] als "einfach konisch" beschriebene Öffnung vorgesehen ist ([X.]. 4 [X.] 18). Der [X.] wird als aus zwei mit den verjüngten Seiten einander zugewandten Kegeln [X.] beschrieben ([X.]. 4 [X.] 14-16), der in eine als "doppelkegelig" beschriebene Öffnung eingesetzt wird ([X.]. 4 [X.] 13 f.).

(1) Das Patentgericht hat in Anbetracht dieser [X.]eibung angenommen, dass danach unter konisch im Sinne des Streitpatents nicht nur die Form eines Kegels, sondern über den allgemeinen [X.]rachgebrauch hinaus jede sich aus der Kombination mehrerer Kegel ergebende Form zu verstehen sei, wobei aus Gründen der technischen Umsetzbarkeit bei über einen [X.] hinausgehenden Formen wohl eine Grenze gesetzt sei.

(2) Die Klägerin meint demgegenüber, aus dem Umstand, dass der Ausdruck "konisch" im Streitpatent nicht entsprechend dem allgemeinen [X.]rachgebrauch zur Bezeichnung einer sich nur in eine Richtung verjüngenden Form verwendet werde, folge, dass der Begriff rein funktional auszulegen sei. Danach sei ein [X.] bereits dann als konisch im Sinne des Streitpatents anzusehen, wenn er eine Form mit stellenweise verringertem Durchmesser aufweise, die ein nachträgliches Einsetzen und [X.] zulasse.

bb) Dem kann nicht beigetreten werden. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann die [X.]eibung des Patents Begriffe eigenständig definieren und insoweit ein "patenteigenes Lexikon" darstellen mit der Folge, dass bei Abweichungen vom allgemeinen [X.]rachgebrauch letztlich der sich aus der Patentschrift ergebende Begriffsinhalt maßgebend ist ([X.], Urteil vom 2. März 1999 - [X.], [X.], 909, 911 f. - [X.]annschraube). Danach ist der Ausdruck "konisch" angesichts der Erläuterungen zu dem geschilderten Ausführungsbeispiel - wie das Patentgericht zutreffend angenommen hat - dahin zu verstehen, dass die so beschriebenen Steine zwar eine kegelige Form aufweisen müssen, diese aber nicht auf einen einfachen Kegel beschränkt ist, sondern auch in einem [X.] bestehen kann. Für die von der Klägerin befürwortete funktionale Auslegung bietet die [X.]eibung des Streitpatents dagegen keine Anhaltspunkte. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch nichts anderes aus dem Umstand, dass [X.]e in der [X.] als "buchsenartig" charakterisiert werden ([X.]. 3 [X.] 3). Diese Aussage bezieht sich auf die im Stand der Technik bekannten, üblicherweise verwendeten [X.]e.

c) Die [X.] betrifft die Herstellung des [X.]. Nach Merkmal 4.2 werden die Öffnungen für die [X.], in die später die [X.] und/oder [X.]ülsteine ohne [X.] eingesetzt und eingemörtelt werden (Merkmal 4.3), durch Schablonen freigehalten.

aa) Bei dem in der [X.] geschilderten Ausführungsbeispiel werden das [X.] und die darin enthaltenen Öffnungen 7 und 8 für den [X.] 5 und den [X.]ülstein 6 in der Weise hergestellt, dass zunächst an den für die Steine vorgesehenen Öffnungen diesen - in der Figur 1 nicht gezeigte - entsprechende kleine Schablonen gesetzt werden und danach eine der lichten Öffnung der Pfanne entsprechende Schablone 4 in die Pfanne abgesenkt wird. Anschließend wird der Zwischenraum zwischen dem [X.] und der Schablone 4 mit thixotroper Gießmasse aufgefüllt, die durch an der Schablone angebrachte Vibratoren kompaktiert wird. Wenn die Zustellung getrocknet ist, werden die Schablonen entfernt und der [X.] 5 und der [X.]ülstein 6 mit feuerfestem Mörtel 11 ohne separate [X.] unmittelbar in die hierfür vorgesehenen Öffnungen in der Zustellung - wie in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 3 des Streitpatents gezeigt - eingesetzt und die Fuge mit feuerfestem Mörtel geschlossen:

Entsprechend wird bei den der Erstzustellung folgenden Reparaturzustellungen verfahren. Hierbei werden zunächst die geschädigten Oberflächenschichten der Zustellung abgetragen und aufgeraut und anschließend der Zwischenraum zwischen der in der Pfanne verbliebenen Zustellung und der Schablone 4 erneut mit thixotroper Masse aufgefüllt. Die konische Form des [X.]ülsteins erleichtert es dabei, ihn nach außen auszubrechen, und Entsprechendes gilt, wenn der obere Konus erodiert ist, für den [X.].

Figur 5 zeigt im Vergleich dazu einen Schnitt durch den Boden einer Gießpfanne, bei der der [X.] 105 und der [X.]ülstein 106 entsprechend der herkömmlichen Technik mit feuerfestem Mörtel 11 in den [X.]n 115 und 116 befestigt sind, die ihrerseits mit feuerfestem Mörtel 121 in die Zustellung eingesetzt sind:

bb) Die in Merkmal 4.2 genannten Schablonen sind von der im Stand der Technik bereits bekannten - in dem in der [X.] geschilderten Ausführungsbeispiel mit der [X.] bezeichneten - Schablone zu unterscheiden, die der lichten Öffnung der Gießpfanne oder des metallurgischen Gefäßes entspricht und damit die Form der Auskleidung der gesamten Innenwand des Gefäßes bestimmt. Im Gegensatz hierzu dienen die Schablonen nach Merkmal 4.2 bei der Herstellung der Zustellung als Platzhalter für die nach der Fertigstellung der Zustellung an der Innenwand des Gefäßes einzusetzenden [X.] und/oder [X.]ülsteine. Da die nach dem Einsetzen der [X.] im [X.] verbleibenden Fugen mit feuerfestem Mörtel geschlossen werden, muss die Form der Schablonen nach Merkmal 4.2 so bemessen sein, dass sie der Form der [X.] einschließlich der Mörtelschicht entspricht, mit der die Steine nach Merkmal 4.3 mit dem [X.] verbunden werden.

II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Gegenstand des Streitpatents gehe hinsichtlich der [X.] nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus. Sowohl die konische Form der [X.] und [X.]ülsteine als auch das [X.] der funktionellen Steine ohne [X.] lasse sich den Anmeldeunterlagen entnehmen. So würden die [X.]ülsteine dort als Steine von meist kegeliger Gestalt beschrieben. Von einem "konischen [X.]" sei in der Anmeldung zwar nicht die Rede. Jedoch werde auch schon in der Anmeldung ein Ausführungsbeispiel geschildert, bei dem der [X.] aus zwei mit den verjüngten Seiten einander zugewandten Kegeln mit einer zentralen Ausgussöffnung bestehe. Dementsprechend ergebe sich für den Fachmann die konische Ausgestaltung der [X.] und [X.]ülsteine aus dem Gesamtzusammenhang. Das Merkmal [X.] ohne [X.] sei zwar nicht in den Patentansprüchen der Anmeldung enthalten, ergebe sich aber aus der [X.]eibung.

Der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig. Zwar werde das beanspruchte Verfahren durch keine der vorgelegten Entgegenhaltungen vollständig offenbart, weil keine dieser Schriften das [X.] eines konischen [X.] beschreibe. Jedoch sei der Gegenstand des Streitpatents dem Fachmann, einem in der Gießereitechnik tätigen Diplomingenieur mit mehrjähriger Erfahrung in der Herstellung feuerfester Gießereiprodukte, durch den Stand der Technik nahegelegt gewesen.

Ausgangspunkt seien die [X.] [X.] 2 233 894 ([X.]) und die [X.] Patentschrift 1 374 493 ([X.]), die beide die Priorität der [X.] Patentanmeldung [X.] vom 10. Juli 1971 in Anspruch nähmen. Beide beträfen nicht nur die feuerfeste Zustellung metallurgischer Gefäße, sondern auch den Einsatz thixotroper Massen im Sinne von Merkmal 4.1, die die Herstellung monolithischer und damit fugenfreier Zustellungen ermöglichten. Nach der [X.] des Streitpatents sei unter dem Begriff "thixotrope Masse" eine Masse zu verstehen, die unter dem Einfluss von Vibratoren gut fließe und kompaktiert werde. Die Definition einer thixotropen Masse schließe indessen mit ein, dass sich diese bei Beendigung der mechanischen Einwirkung wieder verfestige. Nicht nur das nach der [X.] verwendete feuerfeste Material, sondern auch die in der [X.] genannten [X.] wiesen dieses Eigenschaftsprofil auf. In der [X.] werde zwar der Begriff "thixotrop" nicht verwendet. In dieser Schrift werde jedoch erläutert, dass sich die [X.] während des Rüttelns durch den Vibrator flüssigkeitsähnlich verhielten. Ferner werde dort ausgeführt, dass der in die durch Vibration verflüssigte feuerfeste Masse eingetauchte Formrahmen nach dem Ausschalten der Vibration angehoben und die Abdeckplatte auf dem [X.] entfernt werde. Dies setze voraus, dass die feuerfeste Masse thixotrop sei, weil eine Entfernung des [X.] und der Abdeckplatte ohne Abgleiten der feuerfesten Masse an den steilen [X.] nicht möglich wäre, wenn sich die Masse nach Abschalten der Vibratoren nicht verfestigte.

Merkmal 4.2 werde weder in der [X.] noch in der [X.] explizit offenbart, sei diesen Schriften aber dennoch zu entnehmen. Denn beide Schriften sähen als Alternative vor, die [X.] erst nach Fertigstellung der Zustellung einzusetzen. Dies setze voraus, dass der hierfür benötigte Raum während der Herstellung der Zustellung freizuhalten sei. Hierbei sei der Einsatz einer Schablone offensichtlich und zwangsläufig notwendig, weil bei der Verwendung einer thixotropen Masse, die sich zwischendurch verflüssige, der für die [X.] benötigte Raum anders nicht freigehalten werden könne. Das Streitpatent selbst verweise auf die [X.] Patentschrift 37 41 073, in der die [X.] als Standardtechnik zum Freihalten von - konischen - Öffnungen beschrieben werde.

In den Entgegenhaltungen [X.] und [X.] sei allerdings weder von konischen [X.] und [X.] im Sinne von Merkmal 3 die Rede, noch würden [X.] erwähnt. Ob der Fachmann diesen Entgegenhaltungen eine Ausgestaltung des dort beschriebenen [X.]s mit oder ohne [X.] entnehme, könne indessen dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ergebe sich aus der Veröffentlichung von Stecher ([X.]), dass der [X.]/[X.]ülstein entweder in einem Bodenstein oder direkt am [X.] angeordnet werden könne. Diese beiden Arten der Befestigung gehörten zum allgemeinen Fachwissen, auf das der Fachmann zurückgreife, um die Lösung einer Aufgabe möglichst effizient zu gestalten. Ausgehend von der [X.] und [X.], wonach das Freihalten von Öffnungen für [X.] und der Einsatz thixotroper Massen für die Zustellung empfohlen würden, gelange der Fachmann daher ohne erfinderisches Zutun in Kenntnis der [X.] zu dem erfindungsgemäßen Verfahren, bei dem ein konischer Funktionsstein unmittelbar in die Zustellung eingebracht werde. Vor diesem Hintergrund sei die Einholung eines von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens zum Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltungen [X.] und [X.] in Bezug auf die Verwendung von [X.]n und zur Frage, ob die unterschiedlichen Möglichkeiten, [X.] in einer Zustellung zu befestigen, zum Fachwissen des Fachmanns gehörten, nicht erforderlich gewesen.

III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zu Recht ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand des Streitpatents nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinausgeht. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen des Patentgerichts verwiesen werden.

2. Entgegen der Auffassung des Patentgerichts beruht der Gegenstand des Streitpatents auf erfinderischer Tätigkeit. Die [X.] Patentschrift 1 374 493 ([X.]) und die [X.] Offenlegungschrift 2 233 894 ([X.]), die beide die Priorität der [X.] Patentanmeldung [X.] beanspruchen, legen dem Fachmann den Gegenstand des Streitpatents weder in Verbindung mit der Veröffentlichung von Stecher (Beitrag zur Metallurgie des Schmelzens hochlegierter Stähle im Induktionsofen, in Giesserei 72, 1985, [X.]-138, [X.]) noch in Verbindung mit seinem Fachwissen nahe.

a) Die [X.] betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer feuerfesten Zustellung (lining) für offene Gefäße (open vessel), wie beispielsweise [X.] ([X.]) oder Gießwannen (tundish), sowie für Rinnen (channel), bei dem thixotropes feuerfestes Material verwendet wird (S. 1 [X.] 53-55; [X.] [X.] 74-77). Aus der nachfolgend wiedergegebenen Figur 1 der Entgegenhaltung ergibt sich das Prinzip des Verfahrens:

Danach wird die Zustellung wie folgt hergestellt: Zunächst wird das Gefäß mit einer gemauerten Auskleidung (brick wall) 2 versehen. Die Düse (pouring nozzle) 9, die sich am Boden des Gefäßes befindet, wird dabei mit einer Platte (patch plate, blind plate) abgedeckt. Anschließend wird das feuerfeste Material 3 in das Gefäß gegeben. Auf dieses wird ein Formteil (male mould member) 4, an dem ein Vibrator 5 und ein Zusatzgewicht 7 angebracht sind, abgesenkt und mit der Vibration des Materials begonnen. Durch die Vibration wird das feuerfeste Material verflüssigt, so dass das Formteil nach und nach in die vorgegebene Position gebracht werden kann. Wenn die gewünschte Form erreicht ist, wird die Vibration beendet. Die Abdeckplatte über der Düse wird entfernt und die ausgeformte Zustellung getrocknet ([X.] [X.] 110 - S. 3 [X.] 2).

b) Die [X.] betrifft wie die [X.] ebenfalls ein Verfahren zum feuerfesten Zustellen von oben offenen metallurgischen Gefäßen, bei dem eine feuerfeste Formmasse mit eingestellter Teilchengröße in den Zwischenraum zwischen dem äußeren Rahmen des Gefäßes, der aus dem äußeren Mantel und der feuerfesten Ausmauerung an dessen Innenseite besteht, und einem inneren Formrahmen eingebracht wird. Die Formmasse wird durch Vibratoren gerüttelt und verhält sich dadurch flüssigkeitsähnlich. Der innere Formrahmen wird auf die feuerfeste Formmasse zum Ausformen derselben abgesenkt. Unter der Belastung durch den inneren Formrahmen, das Gewicht der Vibratoren und ein Zusatzgewicht oder einen mechanisch aufgebrachten Druck wird die Formmasse homogenisiert und verdichtet und nimmt so die gewünschte Kontur an ([X.] und 5).

c) Damit sind, wie das Patentgericht zu Recht - und von der Berufung insoweit nicht angegriffen - entschieden hat, Merkmal 1 und die [X.] sowohl in der [X.] als auch in der [X.] offenbart. Darüber hinaus ist jedenfalls in der [X.] auch die Verwendung thixotroper Massen für die Zustellung im Sinne von Merkmal 4.1 offenbart.

d) Nicht offenbart ist Merkmal 3. Weder die [X.] noch die [X.] befassen sich mit der Form der Düse oder des [X.]s.

e) Darüber hinaus ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch Merkmal 4.2 weder in der [X.] noch in der [X.] offenbart.

Die [X.] schildert das Verfahren zur Herstellung der feuerfesten Zustellung anhand mehrerer Beispiele für unterschiedliche metallurgische Gefäße. Dabei war die [X.] (pouring nozzle, teilweise auch nozzle oder [X.]) in den geschilderten Beispielen bereits in das Gefäß eingesetzt, bevor mit der Herstellung der Zustellung begonnen wurde. Die [X.] wird daher vor dem Einfüllen der feuerfesten Masse mit einer Schutzplatte abgedeckt, die nach Fertigstellung der Zustellung wieder entfernt wird ([X.] [X.] 125 - S. 3 [X.] 1; S. 3 [X.] 25 f.; [X.] 49 f.; S. 3 [X.] 96 f.; S. 4 [X.] 21 f.). Zwar sieht die [X.] ausdrücklich die Möglichkeit vor, die Düse auch erst nach Fertigstellung der Zustellung einzusetzen (S. 3 [X.] 3 f.). Nähere Angaben dazu, wie bei dieser Variante vorzugehen ist, enthält die [X.] nicht.

Auch die [X.] beschreibt das Herstellungsverfahren anhand mehrerer Beispiele für unterschiedliche metallurgische Gefäße, wobei sie die Öffnung der Gefäße, durch die die Schmelze abgegossen wird, durchgehend mit dem Begriff "[X.]" bezeichnet. Wie die [X.] in der [X.] ist der [X.] in allen in der [X.] geschilderten Beispielen bereits an der Unterseite des äußeren Rahmens des Gefäßes eingesetzt, bevor die Zustellung hergestellt wird. Er wird vor dem Einfüllen der feuerfesten Masse mit einer Schutzplatte abgedeckt. Nachdem durch Vibration und Belastung die gewünschte Dichte der Formmasse erreicht ist, wird der innere Formrahmen angehoben und ausgeschwenkt. Die Abdeckplatte wird von dem [X.] entfernt und die ausgeformte Zustellung getrocknet (S. 8). Alternativ kann der [X.] auch bei der [X.] nach dem Einbringen und Ausformen der feuerfesten Masse in die Außenwand des Gefäßes eingesetzt werden. In der [X.] heißt es zu dieser Variante lediglich, der Bereich des [X.]s könne, während die Zustellung hergestellt werde, offen gehalten werden (S. 8 Abs. 3). Mit welchen [X.]eln der Bereich des [X.]s offen gehalten werden kann, erläutert auch die [X.] nicht näher (S. 8 Abs. 3).

f) Schließlich ist auch Merkmal 4.3 nicht offenbart. Weder der [X.]eibung noch dem sonstigen Inhalt der Entgegenhaltungen [X.] und [X.] lässt sich unmittelbar und eindeutig entnehmen, dass die [X.] bzw. der [X.] ohne [X.] in der Zustellung angebracht sind.

Zwar werden in keiner der beiden Entgegenhaltungen [X.] erwähnt. In der [X.] heißt es lediglich, dass die [X.] entweder bereits in das Gefäß eingesetzt ist (S. 3 [X.] 25 f.; [X.] 49 f.; S. 3 [X.] 96 f.; S. 4 [X.] 21 f.), bevor mit der Herstellung der Zustellung begonnen wird, oder dass sie alternativ nach Fertigstellung der Zustellung eingesetzt werden kann (S. 3 [X.] 3 f.). In der [X.] ist nur die Rede davon, dass der [X.] im unteren Bereich des metallurgischen Gefäßes angeordnet ist und wahlweise vor oder nach Herstellung der Zustellung eingesetzt werden kann. Auch in den zeichnerischen Darstellungen in den Entgegenhaltungen [X.] und [X.] sind [X.] nicht gesondert ausgewiesen. In den übereinstimmenden Figuren 1 und 2 der [X.] und [X.] ist die [X.] bzw. der [X.] jeweils als ein einheitliches Bauteil wiedergegeben, das auch mit nur einer Bezugsziffer (9) versehen ist. Eine weitere Unterteilung des Bauteils oder ein die [X.] umgebendes weiteres Bauteil ist in den Darstellungen nicht erkennbar.

Dennoch kann nicht angenommen werden, dass die Möglichkeit, eine [X.] ohne [X.] in die Zustellung einzusetzen, durch die Entgegenhaltungen [X.] und [X.] unmittelbar offenbart wird oder so offensichtlich ist, dass der Fachmann diese Möglichkeit gleichsam mitliest. Die beiden Schriften befassen sich anders als das Streitpatent nicht mit dem Problem des vorzeitigen Verschleißes von [X.]n, sondern allgemein mit dem Herstellungsverfahren für feuerfeste Zustellungen. Sie wollen ein Verfahren zur Verfügung stellen, mit dem die Nachteile der bis dahin bekannten Verfahren vermieden werden können, bei denen metallurgische Gefäße entweder mit feuerfesten [X.] ausgemauert oder mit feuerfesten Massen ausgestampft werden. Nach den Erläuterungen sind mit feuerfesten [X.] gemauerte Zustellungen schwierig und nur von erfahrenen Handwerkern in zufriedenstellender, langlebiger Qualität und angemessener Zeit herzustellen, wobei stets die Gefahr besteht, dass die Schmelze in die Mauerwerksfugen eindringt und zu Schäden am Futter und unter Umständen auch zum Brechen des Schmelzgefäßes führt. Bei durch Ausstampfen mit feuerfesten Massen hergestellten Zustellungen ist die Oberflächenschicht ebenfalls anfällig und damit das Risiko eines Durchbruchs gegeben, weil die feuerfeste Masse oftmals nicht ausreichend verdichtet werden kann. Zur Lösung schlagen die beiden Entgegenhaltungen ein Verfahren vor, bei dem die Zustellung als monolithischer Block in situ mit thixotropem feuerfestem Material durch Vibration und Druckformen hergestellt wird. Die Frage, wie der [X.] eingesetzt wird, ist dagegen nicht Gegenstand dieser Schriften. Vor dem Hintergrund, dass nach den Ausführungen im Beschluss des fachkundig besetzten 13. Senats des [X.] vom 9. September 1997 (13 W (pat) 64/95) zum Prioritätszeitpunkt der [X.] und [X.] die übliche [X.]konstruktion aus [X.] und [X.] bestand, kann somit allein daraus, dass die [X.] und [X.] [X.] nicht erwähnen oder gesondert darstellen, nicht der Schluss gezogen werden, dass die Schriften eine [X.]nkonstruktion ohne [X.] offenbaren. Auch die Klägerin hat nicht dargelegt, dass zum damaligen Zeitpunkt das Einsetzen von [X.]n ohne Verwendung eines [X.]s praktiziert wurde, so dass der Fachmann die Entgegenhaltungen die [X.] und [X.] vor diesem Hintergrund entsprechend hätte lesen können.

g) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts war dem Fachmann weder durch die [X.] noch durch sein Fachwissen nahegelegt, bei der Herstellung der feuerfesten Zustellung eines metallurgischen Gefäßes nach den Merkmalen 4.2 und 4.3 zu verfahren.

aa) Die [X.] beschreibt zwar die Möglichkeit, einen [X.], über den Gase in die Stahlschmelze eingeleitet werden - in der Terminologie des Streitpatents als [X.]ülstein bezeichnet - ohne einen Boden- bzw. [X.] in einem Schmelztiegel anzubringen. Indessen befürwortet die [X.] den Verzicht auf [X.] nur für den Fall, wenn der [X.]ülstein während der [X.] nicht ausgewechselt werden muss, wobei es nach den Ausführungen in der [X.] dann aus Gründen der Betriebssicherheit gleichzeitig erforderlich ist, den bisher gebräuchlichen [X.]ülstein dahingehend zu modifizieren, dass er mit einem Blechmantel umgeben und die [X.] mit grober loser Stampfmasse ausgefüllt wird, um beim Auftreten von Rissen im [X.]ülstein ein Durchtreten der Stahlschmelze und einen Tiegeldurchbruch zu verhindern ([X.] S. 134 r. [X.].). Die [X.] lehrt damit keine grundsätzliche Abkehr von der Verwendung eines Boden- bzw. [X.]s, sondern hält den Einsatz von [X.]n weiterhin dann für angezeigt, wenn die [X.] während einer [X.] ausgewechselt werden müssen, weil dies nach der Lehre der [X.] nach wie vor mit [X.]n einfacher zu bewerkstelligen ist. Das Streitpatent stellt demgegenüber mit dem Verzicht auf [X.] eine Lösung für den Fall bereit, dass die [X.]e während der Lebensdauer (des [X.]) der Zustellung einer Gießpfanne verschleißen und daher ausgetauscht werden müssen. Außerdem soll nach dem Streitpatent mit dem Verzicht auf die [X.] auch eine längere Lebensdauer der Zustellung der Gießpfanne erreicht werden, weil damit die bei der Verwendung von [X.]n zusätzlich entstehenden Fugen in der Zustellung wegfallen. Mithin legt es die [X.] dem Fachmann nicht nahe, bei der Herstellung einer feuerfesten Zustellung einer Gießpfanne oder eines ähnlichen metallurgischen Gefäßes, bei dem die [X.] typischerweise während der Lebensdauer der Zustellung regelmäßig ausgewechselt werden müssen, nach den Merkmalen 4.2 und 4.3 zu verfahren.

bb) Vor diesem Hintergrund können die Ausführungen in der [X.] zu der Möglichkeit, einen Funktionsstein auch ohne einen [X.] in den [X.] einzusetzen, entgegen der Auffassung des Patentgerichts auch nicht als zum allgemeinen Fachwissen gehörende Lösung angesehen werden, auf die der Fachmann als generelles, für eine Vielzahl von Anwendungsfällen in Betracht zu ziehendes [X.]el zur Lösung der vom Streitpatent gestellten Aufgabe hätte zurückgreifen können. Feststellungen, die eine entsprechende Wertung tragen könnten (vgl. [X.], Urteil vom 26. September 2017 - [X.], [X.]. 2018, 21 Rn. 114 - [X.]infrequenz) hat das Patentgericht nicht getroffen.

IV. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend dar. Weder aus der [X.] Patentanmeldung [X.]-182872 ([X.]) noch aus der [X.] Patentanmeldung 352 353 ([X.]) ergab sich für den Fachmann, der ausgehend von den Entgegenhaltungen [X.] und [X.] die Lebensdauer, die Sicherheit und die Wirtschaftlichkeit einer feuerfesten Zustellung erhöhen wollte, eine Anregung, bei der Herstellung des [X.] durch Schablonen Öffnungen für die [X.] und/oder [X.]ülsteine freizuhalten und die [X.] ohne [X.] unmittelbar in die freigehaltenen Öffnungen im [X.] einzusetzen und einzumörteln (Merkmale 4.2 und 4.3).

1. Die [X.] betrifft eine Pfanne mit einem Bodenausguss. Im Bodenteil des [X.] befindet sich eine [X.], die über eine im Pfannenkörper angeordnete, aus einem Kopfteil, einem Hülsenteil und einem Koppelstab bestehende [X.] geöffnet und geschlossen werden kann. Der [X.] liegt die Aufgabe zugrunde, die [X.] so zu konstruieren, dass eine Wärmeausdehnung, die bei herkömmlichen Pfannen zur Beschädigung des Kopfteils führen kann, vermieden wird. Die Frage der Befestigung der [X.] ist dagegen nicht Gegenstand der [X.], so dass aus dem Umstand, dass die [X.] in Figur 1 der [X.] als einheitliches Bauelement dargestellt ist und in den Erläuterungen als aus einem einzigen feuerfesten Material ([X.]) bestehend beschrieben wird, keine Rückschlüsse darauf gezogen werden können, ob die [X.] in der Pfanne mit oder ohne [X.] angebracht ist. Insoweit geht die [X.] nicht über die Offenbarung in den Entgegenhaltungen [X.] und [X.] hinaus.

2. Die [X.] betrifft einen Pfannenlochstein für die Verschlussvorrichtung einer Gießpfanne. Ihr liegt die Aufgabe zugrunde, einen Pfannenlochstein bereitzustellen, der ein Verstopfen durch versinterte Füllmasse verhindert und den aufwendigen Einsatz von Sauerstofflanzen zum Freimachen der Öffnung entbehrlich macht. Die [X.] sieht die Lösung hierfür in einer asymmetrischen Ausbildung des Trichterabschnitts der Öffnung. Mit der Anbringung des Pfannenlochsteins befasst sich die [X.] nur am Rande und führt hierzu aus, dass ein Pfannenlochstein entweder während der Ausmauerung der Pfanne direkt in der Pfanne abgeformt oder als monolithisches Fertigteil bei der Zustellung eingesetzt werden könne, wobei die letztere Variante vorzuziehen sei ([X.] [X.]. 1 [X.] 12-16). Damit offenbart die [X.] dem Fachmann zwar die Möglichkeit, einen Funktionsstein in situ auszuformen. Indessen wird diese Vorgehensweise nur für den Fall beschrieben, dass die Zustellung durch [X.] hergestellt wird, und auch hierfür als nachrangig gegenüber der Verwendung eines monolithischen Fertigteils angesehen. Vor diesem Hintergrund gab auch die [X.] dem Fachmann keine Anregung, bei der Herstellung der Zustellung einer Gießpfanne mittels thixotroper Vibrationszustellmassen für die Anbringung von [X.]n entsprechend den Merkmalen 4.2 und 4.3 zu verfahren.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 [X.] und § 91 Abs. 1 ZPO.