Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.09.2023, Az. 2 WRB 2/23

Die Rechtsbeschwerde betrifft eine Kostenentscheidung.

Der Soldat beschwerte sich gegen die Feststellung eines Dienstvergehens in einer [X.]. Nachdem seine Beschwerde mit Entscheidung vom 6. Juli 2022 zurückgewiesen worden war, erhob er durch seinen Verfahrensbevollmächtigten weitere Beschwerde. Das [X.] gab der weiteren Beschwerde mit Beschluss vom 25. Januar 2023 statt und hob die [X.] sowie den Beschwerdebescheid antragsgemäß auf. Ferner stellte es fest, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nicht erforderlich war. Die notwendigen Auslagen des Soldaten wurden dem [X.] auferlegt mit Ausnahme derjenigen, die durch die Beauftragung des Bevollmächtigten entstanden waren. In der Begründung wird ausgeführt, nach § 42 [X.] i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1, § 16a Abs. 3 [X.] habe der [X.] nur die notwendigen Aufwendungen des Beschwerdeführers zu tragen. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten sei nicht erforderlich gewesen. Das Beschwerdeverfahren habe keine schwierigen Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen. Der Soldat hätte sich aufgrund der erkennbar unzureichenden Tenorierung und der dünnen Beweislage selbst verteidigen können. Auch sein Bevollmächtigter habe nur einen Satz zur Sache geschrieben. Da der Soldat im Beschwerdebescheid ordnungsgemäß belehrt worden sei, wäre es ihm leicht möglich gewesen, die weitere Beschwerde selbst einzulegen. Das [X.] ließ die Rechtsbeschwerde nicht zu und stellte den Beschluss mit einer Rechtsbehelfsbelehrung über die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde am 9. Februar 2023 zu.

Der Bevollmächtigte des Soldaten beantragte am 8. März 2023 erstens eine Klar- und Richtigstellung des Kostentenors, da nach § 20 Abs. 4 [X.] i. V. m. § 140 Abs. 8 Nr. 2 [X.] die Kosten eines Rechtsanwalts im gerichtlichen Verfahren stets zu erstatten seien. Zweitens erhob er eine Anhörungsrüge und drittens beantragte er, die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss zuzulassen. Es liege ein Verfahrensmangel in Form einer unzulässigen Überraschungsentscheidung vor. Da im gerichtlichen Verfahren die Anwaltskosten stets zu erstatten seien, habe der Soldat mit dieser Kostenentscheidung nicht rechnen müssen. Dadurch sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Das [X.] hat mit Beschluss vom 26. April 2023 den [X.] eingeräumt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Beschluss ist dem Bevollmächtigten am 11. Mai 2023 zugestellt worden. In der am Montag, den 12. Juni 2023 eingegangenen Begründung der Rechtsbeschwerde wiederholt er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen.

Der Beschwerdeführer beantragt,

Die [X.]eswehrdisziplinaranwältin hat sich den Ausführungen des Bevollmächtigten angeschlossen. Die Kostenentscheidung des [X.]s sei fehlerhaft. Die von ihm angewandte Regelung des § 16a [X.] beziehe sich nur auf [X.] im vorgerichtlichen Verfahren.

Das [X.]esverwaltungsgericht hat die Beteiligten mit Schreiben vom 18. September 2023 auf den [X.] nach § 23a Abs. 2 [X.] i. V. m. § 158 Abs. 1 VwGO hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakten des [X.]s Nord haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.

1. Gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i. V. m. § 158 Abs. 1 VwGO können Kostenentscheidungen nur zusammen mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache angefochten werden. Die Vorschrift des § 158 Abs. 1 VwGO bezweckt, die oberen Gerichte von Rechtsmitteln zu entlasten, die nur wegen der Kosten eingelegt werden. Darum greift sie auch ein, wenn ein Verfahrensbeteiligter in der Hauptsache nicht belastet ist, aber formal die Hauptsacheentscheidung einbezieht, um eine Korrektur der Kostenentscheidung zu erreichen ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 14. Juni 1999 - 4 [X.] - [X.] 310 § 158 VwGO Nr. 9 S. 2 und vom 19. November 2002 - 7 [X.] 104.02 - juris Rn. 3). So liegt der Fall hier. Denn der Soldat wendet sich in der Sache nur noch gegen die Kostenentscheidung. Soweit er auch in der Hauptsache eine Änderung des Tenors beantragt, ist er dadurch nicht mehr beschwert.

§ 158 VwGO gilt nach seinem Entlastungszweck für sämtliche Kostenentscheidungen ([X.], in: [X.], VwGO, 16. Aufl. 2022, § 158 Rn. 2). Der [X.] greift daher grundsätzlich auch dann, wenn es um die Erstattung der Aufwendungen für einen [X.]evollmächtigten geht. Zwar anerkennt die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung mehrheitlich eine Ausnahme für den Fall, dass ein Gericht nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines [X.]evollmächtigten im Vorverfahren entscheidet. Weil diese Feststellung nicht zur Kostengrundentscheidung gehört, ist sie als Festlegung im Kostenfestsetzungsverfahren nach überwiegender Meinung mit der [X.]eschwerde gemäß § 146 VwGO anfechtbar (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 28. April 1967 - 7 C 128.66 - [X.]VerwGE 27, 39 <41>; [X.], [X.]eschluss vom 30. April 2002 - 2 O 42.00 - NVwZ 2002, 1129 <1129> m. w. N.). Dieses Rechtsmittel gibt es jedoch in der [X.] nicht. Gemäß § 16a Abs. 5 Satz 3 [X.] entscheidet der Vorsitzende des [X.] über die Kostenfestsetzung "endgültig".

Die Unzulässigkeit einer isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung ergibt sich in Wehrbeschwerdesachen auch aus § 20 Abs. 4 [X.], der nur die entsprechende Anwendung von § 141 Abs. 1 und 2 [X.], nicht jedoch von § 141 Abs. 5 [X.] ([X.]) anordnet ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 26. Februar 2018 - 1 [X.] 5.17 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 99 Rn. 14 und vom 16. Mai 2018 - 1 [X.] 4.17 - juris Rn. 25). Darum ist in [X.] auch keine Rechtsbeschwerde vorgesehen (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 28. Februar 1996 - 6 [X.] - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 362 S. 130 f. und vom 29. Juli 2009 - 5 [X.] 46.09 - juris Rn. 5).

2. Die Rechtsbeschwerde ist im vorliegenden Fall auch nicht deswegen ausnahmsweise eröffnet, weil das [X.] sie durch [X.]eschluss vom 26. April 2023 zugelassen hat. Denn die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist - wie die Zulassung der Revision - nur eine von mehreren Zulässigkeitsvoraussetzungen. Darum beseitigt eine Zulassungsentscheidung aufgrund ihrer [X.]indungswirkung nach § 22a Abs. 3 [X.] nur das gesetzliche Zulassungserfordernis. Sie präjudiziert nicht die anderen Zulassungsvoraussetzungen und überwindet keinen gesetzlichen [X.] (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 12. September 2002 - [X.]/02 - NJW 2002, 3554 <3554>; [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 28. März 2006 - 6 C 13.05 - [X.] 442.041 [X.] Rn. 12; [X.], in: [X.], VwGO, 16. Aufl. 2022, § 132 Rn. 9 und 63).

3. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht nach dem prozessualen Grundsatz der [X.] ausnahmsweise statthaft. Das [X.]sprinzip stellt eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar. Es greift zunächst in den Fällen inkorrekter Entscheidungen ein. Hat ein Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt, steht der [X.] dasjenige Rechtsmittel zur Wahl, welches nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist, und außerdem das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben wäre ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 9. Dezember 2022 - 2 [X.] 1.22 - [X.] 450.2 § 20 [X.] 2002 Nr. 7 Rn. 8 m. w. N.). Über die Fälle inkorrekter Entscheidungen hinaus kommt es immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung oder auf einem unzutreffenden Hinweis des Gerichts beruht ([X.], [X.]eschluss vom 16. Oktober 2002 - [X.] - [X.]Z 152, 213 <216> und Urteil vom 5. November 2003 - [X.] - NJW 2004, 1598 <1599>). Dies setzt jedoch voraus, dass die Prozesspartei auf Anregung des Gerichts den falschen anstelle des statthaften Rechtsbehelfs ergreift. Legt sie neben dem falschen zugleich den richtigen Rechtsbehelf ein, ist die zusätzliche Eröffnung des von der Rechtsordnung nicht vorgesehenen Rechtsbehelfs nach dem Sinn des [X.]sprinzips nicht geboten ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2004 - [X.]/03 - [X.]Z 161, 343 <347 f.>).

So liegen die Dinge hier. Der [X.]evollmächtigte des Soldaten hat mit Schreiben vom 8. März 2023 gleichzeitig Nichtzulassungsbeschwerde und Anhörungsrüge erhoben. Er wurde zwar dann durch die unrichtige Zulassung der Rechtsbeschwerde im [X.]eschluss des [X.] vom 26. April 2023 zu der unzutreffenden Annahme verleitet, dass die Rechtsbeschwerde in [X.] statthaft sein könnte. Er hat aber dadurch den nach dem Gesetz für den Fall der unanfechtbaren Kostenentscheidung vorgesehenen Rechtsbehelf der Anhörungsrüge gemäß § 23a Abs. 3 [X.] i. V. m. § 152a VwGO nicht verloren.

4. Soweit im vorliegenden Fall eine Versäumung der zweiwöchigen Frist für die Anhörungsrüge in Rede steht, ist die Verspätung jedenfalls nicht durch die Zulassungsentscheidung des [X.] verursacht. Inwieweit andere unvermeidbare Fristversäumnisgründe im Sinne des § 7 [X.] vorliegen, wird das [X.] zu prüfen haben (zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 1. August 2019 - 2 [X.] 5.19 - [X.] 450.1 § 7 [X.] Nr. 8 Rn. 6 ff.). Dabei kommt eine Anwendung des § 7 Abs. 2 [X.] wegen einer im vorliegenden Fall irreführenden Rechtsbehelfsbelehrung in [X.]etracht (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 16. November 2012 - 1 [X.] 3.12 - [X.] 2013, 168 <169 f.>). Die im [X.]eschluss vom 25. Januar 2023 erteilte Rechtsbehelfsbelehrung über die Möglichkeit der Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht allgemein formuliert worden, sondern ausdrücklich an den [X.] und den [X.]eschwerdeführer gerichtet (vgl. dazu [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 11. März 2010 - 7 [X.] - [X.] 310 § 58 VwGO Nr. 89 Rn. 15 f.). Sie ist für den in der Sache beschwerten [X.] richtig. Sie ist aber für den Soldaten unrichtig und irreführend, weil er aufgrund des [X.]es gerade keine Nichtzulassungsbeschwerde erheben kann. Es dürfte auch nicht auszuschließen sein, dass der [X.]evollmächtigte des Soldaten bei einer korrekten [X.]elehrung sich die für Anhörungsrügen geltende [X.] notiert hätte.

5. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind nach § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO vom [X.]eschwerdeführer zu tragen (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 2. Februar 2018 - 1 [X.] 2.17 - [X.] 450.1 § 23a [X.] Nr. 5 Rn. 2). Die Gerichtskosten des gebührenfreien Verfahrens, die hier allerdings nur Schreibauslagen umfassen, sind nach § 21 GKG wegen unrichtiger Sachbehandlung niederzuschlagen. Denn das [X.] hat die Rechtsbeschwerde zu Unrecht zugelassen. Die außergerichtlichen Kosten des Soldaten können nicht teilweise oder ganz erstattet werden, weil es bei einem kostenverursachenden Verschulden des Gerichts an einer Rechtsgrundlage dafür fehlt ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 4. Juni 1991 - 4 [X.] 189.90 - juris Rn. 2; OVG [X.]autzen, [X.]eschluss vom 17. Februar 2020 - 4 E 13/20.A - juris Rn. 6; [X.], in: [X.], VwGO, 16. Aufl. 2022, § 155 Rn. 14).