Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2008, Az. II ZR 292/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/06vom 5. Mai 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: nein

FRIZ [X.] 577/85 Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Dem [X.] werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 [X.] zur Vorabentscheidung vorgelegt: a) Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/[X.] des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von [X.] geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin be-steht, Mitglied der [X.], des Vereins oder der Genossenschaft zu werden, son-dern - was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig zutrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von [X.] sind? b) Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/[X.] des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von [X.] geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die [X.], dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die [X.], den Verein oder die Genossenschaft auf sein [X.], d.h. einen dem Wert seines [X.]s-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (möglichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der [X.], des Vereins oder der Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich ih-nen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das [X.] negativ ist? [X.], Beschluss vom 5. Mai 2008 - [X.]/06 - [X.]

LG München I - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. Februar 2008 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: [X.] Das Verfahren wird ausgesetzt. I[X.] Dem [X.] werden fol-gende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge-mäß Art. 234 [X.] zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der [X.]/577/[X.] des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, ei-nem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, [X.], des Vereins oder der Genossen-schaft zu werden, sondern - was vor allem bei der [X.] an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig zu-trifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von [X.] sind? 2. Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der [X.]/577/[X.] des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegen-steht, die besagt, dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Wider-rufs berechneten Anspruch gegen die [X.], den Verein oder die Genossenschaft auf sein [X.] - zungsguthaben, d.h. einen dem Wert seines [X.]s-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (mög-lichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwick-lung der [X.], des Vereins oder der Genossen-schaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zu-rückerhält oder sich ihnen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden [X.] ausgesetzt sieht, weil das [X.] negativ ist? Gründe: [X.] Der Beklagte hat am 23. Juli 1991 aufgrund von Verhandlungen, die in seiner Privatwohnung geführt worden sind, seinen Beitritt zu einem [X.] Immobilienfonds in Form einer [X.] bürgerlichen Rechts (GbR) erklärt. Gegenstand dieser aus 46 [X.]ern bestehenden Publikumsge-sellschaft ist die Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung des [X.] in [X.]. 1 In einem Vorprozess forderte die Klägerin als Geschäftsführerin der GbR vom Beklagten die Zahlung von [X.], die die [X.]erver-sammlung der GbR zur Beseitigung von Unterdeckungen beschlossen hatte. Im Laufe des Verfahrens hat der Beklagte seine Mitgliedschaft in der GbR fristlos gekündigt und die Beitrittserklärung nach § 3 [X.] (jetzt § 312 [X.]) widerru-fen. Die Klage ist im Vorprozess mit der Begründung abgewiesen worden, nach wirksamer Kündigung des [X.]sbeitritts durch den Beklagten bestünden zwischen den Parteien lediglich noch Ansprüche nach den Grundsätzen der fehlerhaften [X.]. Die Nachschussforderung sei daher nicht mehr [X.] einklagbar, sondern sie sei als unselbständiger Rechnungsposten in die 2 - 4 - infolge des Ausscheidens des Beklagten auf den Tag des Wirksamwerdens des Ausscheidens zu erstellende Auseinan[X.]etzungsrechnung einzustellen. 3 Die Klägerin hat dieser Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Vorpro-zess Rechnung getragen und zum Stichtag 6. August 2002 eine Auseinander-setzungsrechnung erstellt, die ein negatives [X.] des Beklagten in Höhe von 16.319,00 • ausweist. Der Beklagte betreibt gegen die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.]. Die Klägerin hat mit ihrer Forderung gegen den Beklagten auf Zahlung des negativen Auseinan[X.]et-zungsguthabens die Aufrechnung gegen die Forderung aus dem Kostenfestset-zungsbeschluss erklärt und im vorliegenden Rechtsstreit Vollstreckungsgegen-klage erhoben. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsge-richt hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. 4 I[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Der zwischen den Parteien unstreitig erklärte und wirksame Widerruf der Beitrittserklärung des Beklagten zu der GbR nach § 3 [X.] führe zwar grund-sätzlich zu einer Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] mit der Folge, dass der widerrufende [X.]er lediglich Anspruch auf sein [X.] habe. Dies gelte jedoch nicht, wenn die Ausei-nan[X.]etzung zu einer Zahlungspflicht des [X.]ers gegenüber der [X.] führe. Diese Folge verstoße gegen die Richtlinie 85/577/[X.] des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.] im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ([X.]), da aus dieser klar hervorgehe, dass den Verbraucher infolge des [X.] 5 - rufs keine Verpflichtungen aus dem widerrufenen Vertrag mehr treffen dürften und empfangene Leistungen zurückzugewähren seien. 7 II[X.] Die Entscheidung über die Begründetheit der Klage hängt davon ab, ob der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ausgleich des negativen [X.]s zusteht, nachdem dieser seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds wirksam nach § 3 [X.] widerrufen hat. 1. Nach nationalem [X.] ([X.] finden auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft, zu dem ein Verbraucher durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner [X.] bestimmt worden ist, die Vorschriften des Gesetzes über den [X.] von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (jetzt: §§ 312, 355 ff. [X.]) Anwendung ([X.] 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203; [X.].Urt. v. 18. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2319, 2320; v. 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 255; v. 21. März 2005 - [X.], [X.], 753, 756; v. 18. April 2005 - [X.], [X.], 1124, 1126). Dieser Recht-sprechung wird in der nationalen [X.] Rechtsliteratur weitgehend zuge-stimmt (siehe nur [X.], [X.], 280, 281; [X.], [X.] 2001, 1806, 1807; Armbrüster, [X.], 406, 407 ff. ; [X.], [X.], 1988; [X.]/[X.], [X.] [2005] § 312 [X.]. 22; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl. § 312 [X.]. 30; [X.]/[X.] Saenger, [X.] 12. Aufl. § 312 [X.]. 24; [X.]/[X.], [X.] 67. Aufl. § 312 [X.]. 7; [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 312 [X.]. 8; a.[X.], [X.], 327, 328; [X.]. [X.], 353, 356; Wagner, [X.] 2000, 169, 171; kritisch auch Edelmann in [X.]/ Schütze, [X.]. § 3 [X.]. 13; [X.]. [X.] 2001, 2434, 2435 f.; [X.]/[X.], [X.], 112, 122 f.). Die h.M. erkennt an, dass § 1 Abs. 1 [X.] (jetzt: § 312 Abs. 1 [X.]) eine auf den Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung voraussetze - was in 8 - 6 - der richtlinienkonformen weiten Auslegung des Begriffs der Entgeltlichkeit be-deutet, dass irgendeine Leistung des Verbrauchers vorliegt ([X.], Urt. v. 9. März 1993 - [X.], NJW 1993, 1594, 1595; Beschl. v. 7. Januar 2003 - [X.] 362/02, NJW 2003, 1190, 1191) - und diese Voraussetzung bei dem Beitritt zu einer [X.] grundsätzlich nicht erfüllt sei, da darin ein auf die Begründung der Mitgliedschaft gerichtetes organisationsrechtliches Geschäft liege. Sie begründet die Anwendbarkeit der genannten Regelung aber mit der Erwägung, dass der Zweck des [X.]sbeitritts - vor allem trifft dies bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu - vorrangig in der Anlage von Kapital und nicht darin bestehe, Mitglied der [X.] zu wer-den. Deswegen sei der Beitrittsvertrag einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung zumindest gleichzustellen (siehe nur [X.] 133, 254, 261 f.; [X.] 148, 201, 203; [X.].Urt. v. 18. Oktober 2004 aaO S. 2320 m.w.Nachw.); ähnlich hat der [X.]at zur entgeltlichen Gewährung von Ferienwohnrechten im "[X.]" unter Heranziehung des Umgehungsgedankens (§ 5 [X.]) argumentiert ([X.], Urt. v. 20. Januar 1997 - [X.], [X.], 511, 512). 2. a) [X.] der in einer sog. Haustürsituation beigetretene Gesell-schafter seine Beitrittserklärung zu einem geschlossenen Immobilienfonds der hier vorliegenden Art (dasselbe Problem kann sich auch bei Immobilienfonds in Gestalt von Kommanditgesellschaften oder bei einem Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft stellen), sieht die nationale Rechtsprechung darin keinen ex tunc wirkenden Rücktritt von dem [X.]sbeitritt, sondern be-handelt die Erklärung als außerordentliche Kündigung, die folgerichtig nicht zu einer rückwirkenden Beseitigung der [X.]erstellung im Sinne einer grundsätzlich in § 3 [X.] für den Fall des Widerrufs vorgesehenen [X.] führt. Dementsprechend wird der widerrufende Gesell-schafter bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung wie ein [X.] mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten behandelt, er ist zur Leistung seiner Einlage, soweit sie noch nicht vollständig erbracht ist, ver-pflichtet und nimmt bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens an den Gewinnen und Verlusten der [X.] teil ([X.] 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.; 54; [X.].Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, [X.], 490, 491). Mit dem Wirksamwerden des Ausscheidens tritt an die Stelle der Mitgliedschaft der [X.] auf Zahlung des dem Verkehrswert des Anteils im Zeitpunkt des [X.] entsprechenden [X.]s. Dem ist die Litera-tur weitgehend gefolgt (Armbrüster, [X.]srecht und [X.] - Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen [X.], 17 ff.; [X.], [X.], 1328, 1332 ff.; [X.], [X.], 501, 503; [X.], [X.] 2001, 1807, 1808; [X.], [X.] 2004, 861, 892; [X.], [X.], 799, 800; a.[X.], [X.] 2003, 854, 858; [X.], [X.], 1988, 1989; [X.], [X.] 2003, 83, 86; [X.], [X.], 802, 803 f.; kritisch auch Hammen, [X.], 233 ff.). b) Die Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt kann daher für den nach § 3 [X.] [X.] [X.]er zum einen dazu führen, dass sein Abfindungsguthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste der [X.] geringer ist als seine Einlageleistung; ihre Anwendung kann sogar, wie im vorliegenden Fall, dazu führen, dass wegen der von der [X.] während der Dauer der Mit-gliedschaft des [X.] erwirtschafteten Verluste das [X.] negativ ist, der widerrufende [X.]er also nicht nur seine Einlage nicht zurückerhält, sondern seinerseits zu Zahlungen an die [X.] ver-pflichtet ist. 10 3. Diese Form der Abwicklung eines sog. fehlerhaften [X.]sbei-tritts geht auf die Rechtsprechung bereits des [X.] ([X.], 292, 11 - 8 - 297 f.) zurück. Sie trägt der Besonderheit des [X.]srechts Rechnung, dass - nachdem die Organisationseinheit erst einmal, wenn auch auf fehlerhaf-ter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, der regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden ist, nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der feh-lerhaften [X.], der der fehlerhafte [X.]sbeitritt gleichsteht ([X.] 26, 330, 334 ff.; [X.] 153, 214, 221; [X.].Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, [X.], 490, 491; v. 2. Juli 2001 - [X.], [X.], 1364, 1366), gehört zum "gesicherten Bestandteil des [X.]srechts" ([X.] 55, 5, 8). Danach kommt bei vorhandener, aber fehlerhafter rechtsge-schäftlicher Grundlage der [X.]sgründung oder des [X.]sbei-tritts nur eine Auflösung für die Zukunft, nicht aber die Rückabwicklung in [X.]. Die [X.] bei der rechtsgeschäftlichen Grundlage, die nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts (z.B. §§ 119, 123 [X.]) zur Unwirksamkeit führen, wirken nur vom Zeitpunkt ihrer Geltendmachung an. Hierin ist grundsätzlich ein gerechter Ausgleich zu sehen zwischen einerseits den Interessen der (anderen) Mitglieder am Bestand der [X.] und der Gläubiger an der Erhaltung der Haftungsmasse, andererseits den Interessen ausscheidungswilliger [X.]er, sich auf die Fehlerhaftigkeit des Beitritts berufen zu können. Die gegenläufigen Interessen des [X.], der Mitge-sellschafter und der Gläubiger der [X.] werden gleichmäßig berück-sichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Die vermögensmäßigen Grundlagen der in Vollzug gesetzten, am [X.] teilnehmenden [X.] würden beeinträchtigt, wenn fehlerhafte [X.] entsprechend den bürgerlich-rechtlichen Folgen rückabgewickelt würden. Das erscheint nicht nur im Interesse der Gläubiger, sondern gerade auch der Mitgesellschafter unvertretbar, weil der Ausfall eines [X.]ers zu einer höheren finanziellen Belastung der verbleibenden führen kann, mit der - 9 - diese weder gerechnet haben, noch rechnen mussten. Hinzu kommt, dass die rückwirkende Vernichtung der Mitgliedschaft im Hinblick auf die zwischenzeit-lich geschaffenen [X.], etwa aufgrund der unter Mitwirkung des [X.] [X.]ers gefassten Beschlüsse, zu Schwierigkeiten führt, auf die die schuldrechtlichen Rückabwicklungsvorschriften nicht zugeschnitten sind ([X.].Urt. v. 11. März 1976 - [X.], [X.], 475, 476; [X.] 148, 201, 207; [X.], DStR 1996, 266, 267). 4. a) Die Gründe, die grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des [X.] bzw. des [X.]erbeitritts führen können, ergeben sich aus den allgemein bürgerlich-rechtlichen Regeln. Dazu gehören vor allen [X.] die Anfechtungstatbestände wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung (§§ 119, 123 [X.]), [X.] (§ 154 [X.]), die Vereinbarung einer [X.] Bedingung, die Mitwirkung Minderjähriger oder [X.] sowie der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 [X.]) oder gegen die guten Sitten (§ 138 [X.]). Mit Ausnahme des Beitritts Minderjähriger oder [X.] sowie des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten geht die Rechtsprechung stets davon aus, dass der Vollzug der [X.] bzw. des fehlerhaften Beitritts zur Wirksamkeit des [X.] führt, das nur für die Zukunft durch Kündigung aufgelöst werden kann. 12 b) In den genannten Ausnahmefällen (Mitwirkung Minderjähriger oder [X.] und Verstoß gegen §§ 134, 138 [X.]) hat die [X.] die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte [X.] bzw. den fehlerhaften Beitritt deshalb abgelehnt, weil die Nichtanwendung der allge-meinen Regeln über Anfechtung und Nichtigkeit zu Ergebnissen führen würde, die mit höherrangigen rechtlich geschützten Interessen der Allgemeinheit nicht vereinbar sind bzw. den nach der Rechtsordnung gebotenen Schutz bestimmter Personengruppen verfehlen (vgl. nur [X.] 62, 234, 241; 75, 214, 217 f.; 97, 13 - 10 - 243, 250). Die Grenze für die Anerkennung der in Vollzug gesetzten fehlerhaf-ten [X.] ist dort erreicht, wo die Beteiligten mit ihrer gemeinsamen Tä-tigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Die Rechtsordnung führte sich ad absurdum, würde sie das von ihr verbotene Geschäft nur deswegen als gül-tig behandeln, weil es von einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gruppe betrieben wird. Entsprechendes gilt für die [X.]en, deren Zweck gegen die guten Sitten verstößt ([X.] 55, 5, 9 f.). Gleichermaßen überwiegendes Gewicht kommt dem Schutz geschäftsunfähiger oder nicht voll geschäftsfähiger Personen vor den Folgen ihrer ohne Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter ge-schlossenen Rechtsgeschäfte zu, was es rechtfertigt, deren Beitritt den [X.] zu unterstellen. c) Hingegen wird ein derart höherrangiger Schutzzweck in ständiger Rechtsprechung selbst dann verneint, wenn der [X.]er aufgrund einer arglistigen Täuschung zu dem [X.]sbeitritt veranlasst worden ist ([X.] 26, 330, 335; 63, 338, 344; 148, 201, 207; 159, 280, 291). Auch der arg-listig getäuschte [X.]er kann die Unwirksamkeit seines Beitritts nur mit Wirkung ex nunc geltend machen. Eine andere Sichtweise, d.h. ein Abstellen auf die bürgerlich-rechtlichen Nichtigkeitsfolgen, würde nicht allein die [X.] vernachlässigen, sondern auch diejenigen der übrigen Gesell-schafter; gerade bei [X.] findet sich die Erscheinung, dass diese Personen unter ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im [X.] nicht weniger schutzwürdig sind, als der anfechtende [X.]. Soweit diese nach den einschlägigen Regelungen den Widerruf nicht mehr erklären können, müssten sie nicht nur die Folgen ihres eigenen, von einer feh-lerhaften Willensbildung getragenen Beitritts tragen, sondern auch noch die auf den [X.] [X.]er entfallenden Lasten mittragen. Sie sind ferner dem sog. "Windhundrennen" ausgesetzt, wie unten noch auszuführen ist. Denn durch den rückwirkenden Wegfall einiger [X.]er erhöhen sich die von 14 - 11 - den Einlagen der verbleibenden [X.]er abzuschreibenden Verluste und ebenso der Umfang evtl. zu leistender Nachschüsse im Falle der Überschul-dung. Diese gegenüber einem schuldrechtlichen Austauschverhältnis bei wei-tem vielschichtigere Interessenlage rechtfertigt auch bei einem durch arglistige Täuschung veranlassten [X.]sbeitritt die Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt. In der Literatur hat diese Beurteilung im [X.] uneingeschränkte Zustimmung erfahren ([X.], Allgemeiner Teil des bür-gerlichen Rechts I/1 S. 23 ff.; [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. § 105 [X.]. 353; MünchKomm[X.]/[X.] 4. Aufl. § 705 [X.]. 340; Schlegelberger/[X.], HGB 5. Aufl. § 105 [X.]. 212; [X.], [X.], Beilage 8 S. 26 f.; Soergel/Hadding, [X.] 12. Aufl. § 705 [X.]. 83). Wenn aber selbst die Interessen des betrogenen [X.]ers nicht als gewichtiger einzustufen sind als diejenigen des Rechtsverkehrs und der üb-rigen [X.]er, kann zugunsten desjenigen, der in der Haustürsituation - gesetzestypisch überrumpelt, also in der freien Willensbildung beeinträchtigt - seine Beitrittserklärung abgegeben hat, nach der von der überwiegenden Mei-nung im Schrifttum geteilten langjährigen Rechtsprechung des [X.]ats schwer-lich anderes gelten. 15 5. Der [X.]at hat unter Beachtung - insbesondere - des Urteils des Euro-päischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005 ([X.]/[X.], [X.], 1959 ff.) und der sich hieran anschließenden Diskussion im Schrifttum inzwi-schen Zweifel, ob die aufgezeigten, nach [X.] Recht mit dem Widerruf der Beitrittserklärung zu einer [X.] nach § 3 [X.] für den Verbraucher verbundenen Rechtsfolgen mit der Richtlinie 85/577/[X.] in Einklang stehen, nach deren Art. 5 Abs. 2 die Anzeige des Rücktritts von den eingegangenen Verpflichtungen bewirkt, dass der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen ist. 16 - 12 - a) In der Rechtssache [X.]/03 hat der [X.] ausgeführt, dass es nach Art. 7 der Richtlinie Sache der Mitgliedstaaten ist, die Rechtsfolgen des Widerrufs zu regeln, dass diese Befugnis aber unter Beach-tung des Gemeinschaftsrechts und insbesondere der Vorschriften der Richtlinie 85/577/[X.] ausgeübt werden muss, die im Licht der Zielsetzung der Richtlinie und in einer Weise, die ihre praktische Wirksamkeit gewährleistet, auszulegen sind ("effet utile"). Die Mitgliedstaaten müssen zur Erfüllung ihrer Verpflichtung aus einer Richtlinie alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um die [X.] gemäß ihrer Zielsetzung zu gewährleisten ([X.]. 67, 69). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie dahin zu verstehen ist, dass der Wegfall der [X.] sowohl für ihn als auch für seinen Vertragspart-ner eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands bedeutet ([X.]. 88, 92). 17 b) Eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erfolgt bei An-wendung der Grundsätze über den fehlerhaften [X.]sbeitritt, wie unter II[X.] 2. dargestellt, nicht. 18 Der [X.]at hält gleichwohl die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaf-ten [X.] im Falle des Widerrufs nach dem [X.] für geboten. Die [X.] für den Konflikt zwischen [X.] und [X.]srecht liegt in den unterschiedlichen Ausrichtungen beider Rechtsgebiete. Das [X.] orien-tiert seine Regelungen an auf Gegenseitigkeit beruhenden Rechtsverhältnissen, d.h. an klassischen Austauschverträgen wie Kauf-, Werk- und Dienstverträgen, die der Verbraucher als Konsument abschließt. Dabei sind die Regelungen des [X.] von der Vorstellung geprägt, dass sich ein strukturell unterlegener Verbraucher und ein Unternehmer gegenüberstehen. Angesichts dessen hat die Anwendung des [X.] auf einen [X.]sbeitritt Ausnahmecharakter. Sie führt zu einem Konflikt zwischen den Interessen des Anlegers und der [X.] - 13 - gesellschafter bzw. der [X.], der in der gesetzlichen Regelung keine Berücksichtigung, geschweige denn eine Lösung gefunden hat. Auf diesen [X.] ist hingegen das [X.]srecht zugeschnitten. Die Interes-sen der [X.] finden Berücksichtigung. Die gesellschaftsrechtliche Sichtweise kann indessen den besonderen Schutz des Verbrauchers, soweit es nicht um die Lösung der Verbindung für die Zukunft geht, nicht gewährleisten. Der so beschriebene Konflikt zwischen dem [X.] und der Lehre von der feh-lerhaften [X.] beruht darauf, dass beide das Zusammentreffen von [X.] und [X.]srecht nicht in den Blick nehmen. Für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften [X.] spricht nach Ansicht des [X.]ats vor allem die Spezialität des [X.]srechts. [X.]en, die tatsächlich im Rechtsgeschäftsverkehr aufgetreten sind, be-gründen eine [X.] Wirklichkeit, an der das Vertragsrecht nicht durch den schlichten Verweis auf die Nichtigkeit des Vertrages vorbeikommt ([X.], [X.] Teil des [X.], I/1 [X.]5 ff.; [X.], [X.]srecht 4. Aufl. [X.]36 f.). Gerade bei dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds zeigt sich, dass diese Berücksichtigung der [X.]n Wirklichkeit ihrerseits verbraucherschützenden Charakter hat. Geschützt werden durch die Regelung über die fehlerhafte [X.] gerade auch die Mitgesellschafter ([X.] 148, 201, 207; [X.].Urt. v. 11. März 1976 - [X.], [X.], 475, 476), bei denen es sich insbesondere im Bereich der geschlossenen Immobilienfonds regelmäßig ebenfalls um Verbraucher handelt. Deren Interessen wären durch die verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsregeln gleich in mehrfacher Hinsicht - nachteilig - betroffen. Die Mitgesellschafter haben ein schützenswertes Inte-resse daran, dass die Beteiligungsbasis (der [X.]erkreis) sich nicht schmälert. Dasselbe gilt hinsichtlich der Liquiditäts- und der Kapitalbasis (das gesamte [X.]svermögen), die zum Nachteil der verbleibenden Gesell-schafter verringert würden, erhielte der ausscheidende [X.]er einen 20 - 14 - höheren Betrag ausbezahlt als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinan-[X.]etzungsguthaben. Vor allem haben aber [X.]er, die ihrerseits gleichfalls nach den einschlägigen Regeln zur Lösung des [X.]sver-hältnisses durch Rückgängigmachung ihrer Beteiligung berechtigt wären, ein Interesse daran, nicht einem Wettlauf ("Windhundrennen") um das Gesell-schaftsvermögen ausgesetzt zu sein: Der [X.]er, der schnell handelt, erlangte die volle Einlage zurück; die übrigen [X.] Anleger hätten die Folgen zu tragen; dies wirkt in besonderem Maße dann nachteilig, wenn die [X.] aufgrund der Erfüllung der zuerst geltend gemachten [X.] in die Insolvenz getrieben wird. Derartige rechtliche und vor [X.]/finanzielle Folgen sind unvereinbar mit dem gesellschafts-rechtlichen Gebot einer gleichmäßigen Behandlung aller (betroffenen) Gesell-schafter. Die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte [X.] führt hinge-gen zu einem gerechten Interessenausgleich: Die übrigen Mitgesellschafter müssen zwar das Ausscheiden des Anlegers mit den mit jeder Kündigung ver-bundenen finanziellen Folgen hinnehmen, obwohl sie für die Fehlerhaftigkeit der Beteiligung, soweit sie nicht die Initiatoren der [X.] sind, nicht ver-antwortlich sind. Das finanzielle Risiko der Fondsbeteiligung wird ihnen jedoch nicht einseitig in der Weise aufgebürdet, dass der widerrufende [X.]er seine Einlage ungeschmälert zurückerlangt wegen eines Fehlers, der den [X.] nicht anzulasten ist (in diesem Sinne auch [X.], [X.], 501, 503; [X.]/[X.], [X.], 112, 118; [X.], [X.] 2001, 1807, 1809; [X.], [X.] 2004, 861, 862; Armbrüster, [X.]srecht und [X.] - Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen [X.], 26 ff.). 21 6. Die Entscheidung darüber, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass davon der Beitritt zu einer Personen-, Personenhandels-22 - 15 - gesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig die in der ersten Frage formulierten Ziele verfolgt und nicht darin besteht, Mitglied der [X.] oder Vereinigung zu werden, was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zutrifft, und ob die Bestimmungen der Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 der Richtlinie da-hin auszulegen sind, dass sie der Behandlung des [X.] Verbrauchers als (zunächst) wirksam beigetretenen [X.]er mit allen daraus folgenden Rechten und Pflichten bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs entgegenstehen, ist gemäß § Art. 234 [X.] dem Gerichtshof der Europäischen- 16 - Gemeinschaft vorbehalten. Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen und die vor-bezeichneten Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts sind dem Ge-richtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. [X.] [X.]

Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.04.2006 - 34 O 16095/05 - [X.], Entscheidung vom 23.11.2006 - 8 U 3479/06 -