Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.09.2003, Az. VII ZR 116/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:11. September 2003Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.]/B § 2 Nr. 7a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene [X.] eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1Satz 2 und 3 [X.]/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, obdie Leistung infolge der verringerten [X.] mangelhaft [X.]) [X.] in einem auf der Grundlage eines detaillierten [X.] [X.]angaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- [X.] von 5 % als vereinbart gelten, regelt das [X.]risiko. Sie ist da-hin zu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten [X.]-abweichung in den einzelnen [X.]itionen, die über 5 % hinaus geht, auf [X.] neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.]/[X.] muß. Bei der Preisbildung ist das übernommene [X.]risiko zu berück-sichtigen.[X.], Urteil vom 11. September 2003 - [X.]/02 - [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] [X.] vom 13. Februar 2002im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] Ziff. 1 zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerker-sicherungshypothek für die Klägerin in einer 48.272,92 (= 94.413,62 [X.]) überschreitenden Höhe verurteilt worden ist,unter Ziff. 2 zur Zahlung eines 48.272,92 94.413,62 [X.])überschreitenden Betrages verurteilt worden ist,unter Ziff. 3 zur Zahlung eines 33.169,21 64.873,33 [X.])überschreitenden Betrages verurteilt worden ist,zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden ist mit Ausnahme vonZinsen aus 3.056,81 5.978,60 [X.]) seit dem 20. März 1993sowie aus 12.481,14 24.410,99 [X.]) seit dem 5. [X.] jeweils in Höhe von 1 % über dem jeweiligen [X.] und ab 1. Januar 1999 in Höhe [X.] % über dem jeweiligen [X.] der [X.],und- 3 -mit seiner in zweiter Instanz erhobenen Widerklage insoweit ab-gewiesen worden ist, als er einen über 31.349,07 (= 61.313,45 [X.]) hinausgehenden Betrag von 543.812,63 (= 1.063.605,05 [X.]) nebst Zinsen gefordert hat.Die Sache wird in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung [X.], auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Eigentümer eines Grundstücks in [X.] . Auf diesemGrundstück ließ er Gebäude errichten und vorhandene Gebäude umbauen. [X.] schlossen mehrere Bauverträge über Rohbau- und Kanalarbeiten. [X.]/B wurde vereinbart. Die Klägerin hat aus eigenem und abgetretenemRecht Forderungen wegen Bauleistungen geltend gemacht. Sie hat zudem [X.] der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek und [X.] einer Bürgschaftsurkunde verlangt.Das [X.] hat den [X.]n durch Teilurteil unter Klageabwei-sung im übrigen zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersiche-rungshypothek in Höhe von 931.944,22 [X.], zur Zahlung dieses Betrages nebst- 4 -Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der Hypothek, zur [X.] weiterer 352.561,23 [X.] nebst Zinsen und zur Herausgabe der [X.] verurteilt. Wegen eines Betrages von 150.000 [X.] hat das[X.] die Klage nicht für entscheidungsreif gehalten.In der Berufung hat das Berufungsgericht den noch beim [X.]anhängigen Teil an sich gezogen. Es hat den [X.]n unter [X.] Anschlußberufung der Klägerin zur Bewilligung der Eintragung einer Bau-handwerkersicherungshypothek über 415.900,28 813.430,25 [X.]), zurZahlung dieses Betrages nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Lö-schung der Hypothek, zur Zahlung weiterer 209.354,46 409.461,75 [X.])nebst Zinsen und zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verurteilt. Im übrigenhat es die Klage und die weitergehende Anschlußberufung der Klägerin [X.]. Auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage, mit der der [X.]den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrag geltend ge-macht hat, hat es die Klägerin zur Zahlung von 31.349,07 61.313,45 [X.])nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen und dieweitergehende Berufung des [X.]n zurückgewiesen.Mit der Revision hat der [X.] seine Anträge zur Klageabweisung undzur Widerklage weiterverfolgt, nicht jedoch, soweit er zur Zahlung von 3.128 [X.] die von der Firma [X.] abgetretene Forderung und von30.389,59 [X.] auf die Anschlußberufung der Klägerin und zur Herausgabe [X.] verurteilt worden ist.Der Senat hat die Revision des [X.]n nicht angenommen, soweitdas Berufungsgericht unbeschadet einer Aufrechnung 11.419,77 [X.] aus [X.] vom 22. November 1992 über [X.], 6.486,50 [X.] aus [X.] vom 31. Dezember 1992 über [X.], 4.231,69 [X.] aus- 5 -der Rechnung vom 31. Dezember 1992 über [X.] und1.117,20 [X.] aus der Rechnung vom 2. Februar 1993 über [X.]zuerkannt hat und außerdem, soweit das Berufungsgericht den Werklohn nichtwegen folgender [X.] gekürzt hat: 98.751,76 [X.] Betonsauberkeits-schicht B 15 [X.]n 9 und 10; 28.000 [X.] Magerbeton im Bereich der freige-legten Gewölbe Gebäude 5 und 30.690 [X.] B 15 Ge-bäude 6.Danach verfolgt der [X.] seine Anträge nur im eingeschränktenUmfang nach Maßgabe des Beschlusses über die Teilannahme weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat überwiegend Erfolg. In diesem Umfang führt sie zurAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an [X.]. Im übrigen ist sie zurückzuweisen.Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).I.1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin aus dem [X.] über [X.], [X.] 9 und 10, einen restlichenWerklohn von 86.600 [X.] zu. Diese Forderung sei nicht durch die [X.] [X.]n mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegenMassenminderung untergegangen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche-- 6 -rung seien ausgeschlossen, weil die Gewährleistungsregelungen vorgingen.Gewährleistungsansprüche wegen zu gering eingebrachter Massen seien ver-jährt.2. Aus dem [X.] ([X.]nbauten, [X.]nmei-sterbüro, Brandwand usw.) erkennt das Berufungsgericht der Klägerin einenRestwerklohn von 46.094 [X.] zu. [X.] mit einem Bereicherungsan-spruch wegen Massenminderung hält es aus den dargelegten Gründen für un-begründet.3. Das Berufungsgericht errechnet aus dem [X.] (Rohbauarbeiten [X.]) unter Berücksichtigung verschie-dener Aufrechnungen einen Anspruch von 875.373,43 [X.] zunächst unter [X.] weiterer 150.000 [X.]. Den Anspruch in Höhe von 150.000 [X.] hält es fürberechtigt, jedoch habe der [X.] wirksam mit einer Forderung über15.411,58 [X.] aufgerechnet, so daß die Klägerin zusätzlich 134.588,42 [X.] könne.a) Eine Aufrechnung mit einem Gegenanspruch aus ungerechtfertigterBereicherung bzw. eine Verrechnung scheide aus den dargelegten [X.]) [X.] mit einem Schadensersatzanspruch über726.100 [X.] wegen der Risse in den [X.]nböden und in den Wänden sei nur inHöhe von 29.800 [X.] wegen der Risse im Mauerwerk des Erdgeschosses der[X.] begründet, im übrigen unbegründet. Die Risse in den[X.]nböden seien auf sogenannte Schwindspannungen zurückzuführen, diewährend des Abbinde- und anschließenden Erhärtungsprozesses der fugenloshergestellten Ortbetonplatte entstanden seien. Die Rißbildung hätte [X.] können, wenn entweder eine stärkere Bewehrung eingebracht worden- 7 -wäre oder wenn der großflächige Boden mit Fugen versehen worden wäre. [X.] der Klägerin nicht angelastet werden, daß keine dieser Alternativen ge-wählt worden sei. Die vom Bauleiter des [X.]n gefertigten Pläne hättenFugen nicht vorgesehen. Der Klägerin könne nicht vorgeworfen werden, siehabe ihre Bedenkenhinweispflicht nicht erfüllt. Die wegen der fehlenden [X.] entstehenden Probleme seien mit dem Bauleiter des [X.]nbesprochen worden, Die Erörterung mit dem Bauleiter als Vertreter des Bau-herrn reiche aus. Dieser habe ausdrücklich angeordnet, daß keine Dehnfugenangebracht werden sollten.c) [X.] mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von758.118 [X.] wegen der vom Sachverständigen B. festgestellten Mängel sei [X.] Erfolg. Der Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Der [X.] habe dieKlägerin vor der Ersatzvornahme nicht unter Fristsetzung zur [X.] aufgefordert. Die in der Berufung erhobene Behauptung der [X.]n,die Mängel seien noch nicht beseitigt, stehe im eklatanten Widerspruch zumerstinstanzlichen Vortrag, wonach die vorgenommenen Mängelbeseitigungsar-beiten detailliert dargelegt worden seien. Das jetzige Vorbringen bleibe deshalbwegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt.d) In dem Betrag von 875.373,43 [X.] sei auch der Anspruch auf Aus-zahlung zu Unrecht einbehaltenen Skontos enthalten. Dieser Anspruch sei inHöhe von 126.540 [X.] berechtigt gewesen. Er sei jedoch infolge der Aufrech-nung des [X.]n mit an ihn abgetretenen Forderungen in Höhe von92.746,57 [X.] erloschen.4. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin noch weitere Ansprüche ausverschiedenen Aufträgen in Höhe von insgesamt 63.541,22 [X.] zu, daruntereinen Anspruch in Höhe von 12.243,60 [X.] aus einem Vertrag vom 10. Oktober- 8 -1992 und einen Anspruch in Höhe von 3.128 [X.] aus einer abgetretenen Forde-rung der Fa. [X.]. [X.] des [X.]n gegenüber [X.] über 12.243,60 [X.] hält das Berufungsgericht für unbegründet, weildie aufgerechneten Forderungen bereits durch Aufrechnung gegenüber [X.] aus dem [X.] verbraucht seien. Hinsichtlichdieser und der übrigen Forderungen verweigert das Berufungsgericht die Be-rücksichtigung der Aufrechnung mit einem Anspruch wegen zu geringerMassen aus den dargelegten Gründen.5. Aus einem Bauvorhaben "[X.]" erkennt das Berufungs-gericht auf einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 14.825,74 [X.]. Die [X.] mit einem Anspruch wegen Massenminderung wird erneut versagt.6. Das Berufungsgericht spricht der Klägerin weitere Ansprüche [X.] von 5.978,60 [X.] und 24.410,99 [X.] zu, die von der Revision nicht [X.] Die Widerklage sei lediglich in Höhe von 61.313,45 [X.] begründet,weil der darüber hinausgehende Betrag von dem [X.]n nicht zu [X.] worden sei.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.1.Anspruch auf Zahlung von 86.600 [X.] aus dem [X.] steht, wie im Revisionsverfahren nicht umstritten ist, rech-nerisch ohne Berücksichtigung des Einwandes zu [X.] ein Betrag- 9 -von 86.600 [X.] zu. Der [X.] hat sich auf [X.] aus dem [X.] 16. Juli 1992 ([X.]. [X.] und ll. der Revisionsbegründung) und aus dem[X.] ([X.]. [X.]. bis [X.] der Revisionsbegründung) beru-fen. Soweit es um den Anspruch aus den [X.]itionen [X.] sowie [X.]. und ee. geht,hat der Senat die Revision nicht angenommen. Soweit das Berufungsgerichtden Einwand zu den [X.] aus der [X.]ition ll. (über 69.920 [X.]) ausdem Vertrag vom 16. Juli 1992 als unbegründete Aufrechnung mit [X.] zurückgewiesen hat, hat das Urteil keinen Bestand. Im übri-gen ist die Revision unbegründet.a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß An-sprüche wegen Mängeln, die nach der Abnahme erhoben werden, im [X.] abschließend in § 13 [X.]/B geregelt sind. Ansprüche wegen über-zahlten [X.] sind ausgeschlossen, soweit sich die Überzahlung darausableitet, daß die Leistung mangelhaft erbracht worden ist (vgl. [X.], Urteil vom12. Juli 1984 - [X.], [X.]Z 92, 123, 125 f.; Urteil vom 20. April 1978- VII ZR 143/77, [X.], 953). Dementsprechend kann sich der Auftraggebergegenüber einer Vergütungsforderung wegen eines Mangels lediglich mit [X.] verteidigen. Erhebt der Auftragnehmer zu Recht ge-genüber den Gewährleistungsansprüchen die Einrede der Verjährung, sind [X.] Ansprüche nicht mehr durchsetzbar.b) Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, daß der [X.] nicht mit Einwendungen verteidigen kann, die sich nicht aus der Mangel-haftigkeit der Leistung, sondern daraus herleiten, daß die geforderte Vergütungnach der getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht geschuldet ist.Ein derartiger Einwand ist bei einem Einheitspreisvertrag, die berechne-ten Massen seien nicht verbaut. Dieser Einwand kann unabhängig davon erho-- 10 -ben werden, ob durch den Einbau geringerer als im Leistungsverzeichnis vor-gesehener Massen eine mangelhafte Leistung erbracht worden ist. [X.] allein, ob die abgerechneten Massen erbracht worden sind. Denn die [X.] geht dahin, daß lediglich die erbrachten Massen nachEinheitspreisen zu vergüten sind. Dem kann nicht entgegengehalten werden,mit diesem Einwand könne der Auftraggeber eine Minderung ohne die gesetzli-chen Voraussetzungen für diesen Gewährleistungsanspruch durchsetzen. [X.] besteht unabhängig davon, welche Gewährleistungsan-sprüche der Auftraggeber hat. Das Recht zur Minderung wegen einer mangel-haften Leistung folgt eigenen Regeln. Dem Auftraggeber stehen neben den ge-gen die Vergütung gerichteten Einwendungen für den Fall einer mangelhaftenLeistung Gewährleistungsansprüche zur Verfügung. Macht er diese geltend,kann der Preis der nicht vergüteten, jedoch für die Herstellung einer mangel-freien Leistung notwendigen Massen als Sowiesokosten zu berücksichtigensein.Nicht anders ist die Frage beim Pauschalvertrag zu beurteilen. Der [X.] kann ungeachtet dessen, ob die erbrachte Leistung mangelhaft ist,solche Einwendungen geltend machen, die sich allein gegen den Vergütungs-anspruch richten. Die geschuldete Vergütung ist der Pauschalpreis und zwargrundsätzlich unabhängig davon, welche Gewährleistungsansprüche [X.] 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.]/B geben dem Auftraggeber das Recht, einenAusgleich zu verlangen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vor-gesehenen Leistung so erheblich abweicht, daß ein Festhalten an der [X.] nicht zumutbar ist. Ein typischer Anwendungsfall dieser Regelungist eine Abweichung von den vertraglich zugrunde gelegten [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.], § 2 Rdn. 284). Ist die Abweichung derart, daßder dadurch benachteiligten [X.] ein Festhalten am Pauschalpreis nicht zu-mutbar ist, so kann sie den Ausgleich verlangen. Maßgeblich ist dabei allein die- 11 -Frage, ob die ausgeführte Menge von der vertraglich vorgesehenen Menge ab-weicht, nicht jedoch, ob diese Abweichung zu einem Mangel geführt hat. [X.] auf Anpassung der Vergütung wird von einem etwa [X.] nicht [X.]) Danach ist der [X.] nicht gehindert, gegenüber der [X.] Klägerin einzuwenden, die im Leistungsverzeichnis des [X.] geschätzten Massen von Baustahl-Lagermatten ([X.]. ll) seiennicht verbaut worden, der Preis sei daher zu reduzieren. Dieser Einwand [X.] den Vergütungsanspruch der Klägerin. Er stellt der Sache nach keine [X.] mit einem Gewährleistungsanspruch, sondern das Verlangen [X.] auf Ausgleich nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]/B dar, wenn einPauschalvertrag geschlossen sein sollte. Davon ist nach den [X.] Berufungsgerichts auszugehen. Die Revision weist lediglich darauf hin, daßder Vertragspreis in der Vertragsurkunde erkennbar nicht pauschaliert wurde,setzt sich jedoch nicht mit der Feststellung des Berufungsgerichts auseinander,wonach sich die [X.]en später auf einen Pauschalpreis geeinigt haben. [X.] erhält Gelegenheit, die Berechtigung des [X.] nach § 2 Nr. 7 [X.]/B zu prüfen.d) Soweit der [X.] eine über 69.920 [X.] hinausgehende Preisminde-rung geltend macht, ist die Revision unbegründet.[X.]) Diese Preisminderung beruht auf der Behauptung, die im [X.] 1. Oktober 1992 geschätzten Massen ([X.]. [X.]. bis [X.]. und ff. bis [X.] [X.] betreffend Betonsauberkeitsschicht, Betonstahl, Bau-stahlgewebe, Beton) seien nicht verbaut worden. Dieser Einwand, mit dem einePreisreduzierung in Höhe von noch 545.220,20 [X.] erstrebt wird, richtet sich inerster Linie gegen den Vergütungsanspruch aus dem [X.] -1992 und kann zu einer Preisanpassung nach § 2 [X.]/B in diesem Vertragführen.bb) Zu der vom Berufungsgericht geprüften Aufrechnung gegenüber [X.] der Klägerin aus anderen Verträgen, so auch aus dem [X.], kann es nur kommen, soweit eine Überzahlung der [X.] dem [X.] möglich ist. Diese Möglichkeit scheidetnach dem eigenen Vorbringen des [X.]n aus. Der Forderung von875.373,43 [X.] und weiterer 150.000 [X.] steht lediglich das Verlangen auf Re-duzierung in Höhe von 545.220,20 [X.] gegenüber. Unerheblich ist, daß der [X.] erklärt hat, die Aufrechnung mit dem Anspruch wegen der Massenminde-rung sei nachrangig gegenüber der Aufrechnung mit dem Anspruch wegen [X.] in den [X.]nböden. Denn in der Sache handelt es sich nicht um [X.] (vgl. unten 3.a), so daß die Vorrangbestimmung ins Leere geht.Daraus folgt, daß der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem [X.] jedenfalls in Höhe von 16.680 [X.] (86.600 [X.] ./. 69.920 [X.]) [X.] auf Zahlung von 46.094 [X.] aus dem Vertrag [X.] ist nicht streitig, daß der Klägerin aus dem [X.] eine Vergütungsforderung von 46.094 [X.] zusteht. [X.] der Revision, das Berufungsgericht habe die Aufrechnung wegen [X.] des [X.]n aus verminderten Massen nicht berücksichtigt, gehtaus den gleichen Erwägungen fehl. Auch insoweit ist die Revision [X.] -3. Anspruch auf Zahlung aus dem [X.]Der [X.] hat gegenüber der Forderung aus dem [X.] die Aufrechnung erklärt mit einer Forderung, die sich [X.], daß die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Massen nicht verbaut [X.] sind. Insoweit sind in der Revision noch die in der Revisionsbegründungunter [X.]. bis [X.]., ff. bis [X.] bezeichneten [X.] im Streit, für die die [X.] eine Zuvielforderung von 545.220,20 [X.] errechnet.a) Das Berufungsgericht behandelt diese Aufrechnung nachrangig nachder Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen wegen der Risse in den [X.], weil die [X.] diese Rangfolge festgelegt hat. Das hat keinen [X.]. Der [X.] hat keine Aufrechnung erklärt, sondern einen Preisanpas-sungsanspruch nach § 2 [X.]/B geltend gemacht. Diese Einwendung betrifftunmittelbar den Vergütungsanspruch. Sie ist vorrangig vor der Aufrechnung [X.] wegen fehlerhafter Leistung zu prüfen.[X.]) Der Preisanpassungsanspruch des [X.]n kann sich aus § 2Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]/B ergeben, wenn ein Pauschalpreisvertrag vorliegt.Die Vertragsurkunde weist einen Pauschalpreisvertrag aus. Die Revision stelltdas gleichwohl in Frage. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die [X.] auszulegen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß der Vereinba-rung eines Pauschalpreisvertrages nicht entgegensteht, wenn [X.]en auf [X.] eines Leistungsverzeichnisses zu einem Angebot nach [X.] einen Preis bilden, den sie um einen bestimmten Betrag mindern und [X.]) Das Berufungsgericht erhält auch Gelegenheit, die etwaige Berechti-gung des [X.] zu prüfen. Grundlage für eine Bewer-tung, ob das Festhalten am vereinbarten Preis nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2- 14 -[X.]/B zumutbar ist, ist die Vereinbarung unter Ziff. 7 des Vertrages, wonachMehr- und [X.] von 5 % als vereinbart gelten. Diese Vereinbarungregelt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen es keine Fest-stellungen gibt, das [X.] hinsichtlich der [X.]. Sie ist [X.] in einem Pauschalvertrag, der auf Grundlage eines mit [X.]anga-ben versehenen detaillierten Leistungsverzeichnisses geschlossen wird, dahinzu verstehen, daß bei einer nicht durch Planänderungen bedingten [X.]ab-weichung in den einzelnen [X.]itionen, die über 5 % hinaus geht, auf [X.] neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.]/[X.] werden muß (vgl. [X.], [X.], 874, 875). Maßgeblich isthingegen entgegen der in anderem Zusammenhang geäußerten [X.] nicht, ob die Gesamtsumme der Mindermengen [X.] entspricht, der 5 % der Pauschalsumme unterschreitet.Bei einer etwaigen Preisbildung wird zu beachten sein, daß die [X.]endas Risiko von 5 % Mehr- und [X.] jeweils übernommen haben. [X.] Preis darf diese Risikoverteilung nicht abändern. [X.] findenbei der Bildung des neuen Preises deshalb nur insoweit Berücksichtigung, alssie 5% der geschätzten Massen überschreiten.b) Der [X.] hat gegenüber der [X.] aus dem [X.] 1. Oktober 1992 die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegenvorhandener Risse in den [X.]nböden erklärt. Er macht in der Revision nocheinen Anspruch in Höhe von 679.000 [X.] geltend. Die Begründung, mit der [X.] den Schadensersatzanspruch zurückweist, ist nicht tragfähig.[X.]) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die [X.]n-böden Spannungsrisse auf. Damit ist die Leistung der Klägerin fehlerhaft. [X.], daß die Klägerin eine fehlerhafte Planung des vom [X.]n einge-- 15 -setzten Architekten ausgeführt hat, kann sie von der Gewährleistungspflichtbefreien, wenn sie auf die ihr insoweit gekommenen Bedenken hingewiesenhat, § 13 Nr. 3 [X.]/B. Nach § 4 Nr. 3 [X.]/B hat der Auftragnehmer dem [X.] unverzüglich schriftlich Bedenken wegen der vorgesehenen Art derAusführung mitzuteilen.(1) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem [X.]n [X.] vom 22. Juli 1992 zugegangen ist, mit dem er persönlich auf die Be-denken hingewiesen worden sein soll. In der Revision ist zugunsten des [X.]n zu unterstellen, daß das nicht so [X.]) Die Mitteilung an den Bauleiter genügt jedenfalls dann nicht den An-forderungen des § 4 Nr. 3 [X.]/B, wenn sich dieser den Bedenken des [X.] verschließt ([X.], Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 457/98,[X.] 2001, 622, 623 = [X.] 2001, 265; Urteil vom 19. Dezember 1996 - [X.]/95, [X.], 301 = [X.] 1997, 150; Urteil vom 18. Januar 1973 - VII ZR88/70, NJW 1973, 518). Das ist auch dann der Fall, wenn die bedenkliche Pla-nung mit dem Bauleiter erörtert worden ist und dieser bei seiner Planung ver-bleibt und deren Ausführung anordnet.(3) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, daß der Bauleiter "Ver-treter" des [X.]n war, fehlen Feststellungen zu seiner Bevollmächtigung,die Entscheidung darüber zu fällen, daß das Bauwerk mit den bedenklichenRisiken ausgeführt wird. Die vom Berufungsgericht im Tatbestand des Beru-fungsurteils erwähnte Vollmacht, Aufträge und Anerkenntnis von [X.] schriftlich zu erteilen, deckt nicht die Entscheidung ab, ohne [X.] Bauherrn auch begründete Bedenken des Unternehmers gegen die [X.] selbst erstellte Planung zurückzuweisen. Eine derartige Auslegungverbietet sich schon deshalb, weil der [X.] in dem Schreiben, in dem die- 16 -Vollmacht erteilt wird, gleichzeitig darauf hinweist, daß Absprachen zwischenden einzelnen Mitwirkenden an dem Bauvorhaben deshalb untersagt sind, weilihm in der Vergangenheit durch diese Absprachen Schäden entstanden sind.bb) Das Berufungsurteil unterliegt damit der Aufhebung, soweit es eineVergütung in Höhe von 875.373,43 [X.] und von weiteren 150.000 [X.] aus dem[X.] zuerkannt hat. Es ist nicht auszuschließen, daßallein eine Anpassung der Vergütung wegen [X.] und die Aufrech-nung mit dem Schadensersatzanspruch wegen der Risse in den [X.]nbödendazu führt, daß der Klägerin keine Vergütung aus diesem Vertrag mehr zusteht.d) Der Senat muß deshalb nicht darüber entscheiden, ob das Berufungs-gericht die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 758.118 [X.] we-gen weiterer Mängel zu Recht zurückgewiesen hat. Denn es ist offen, ob überdiese nachrangig erklärte Aufrechnung noch zu entscheiden ist.[X.]) [X.] vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: Das Berufungs-gericht geht von einem Sachverhalt aus, nach dem sämtliche Forderungendeshalb unbegründet sind, weil alle Mängel im Wege der Ersatzvornahme be-seitigt sind und die Klägerin zuvor keine Gelegenheit bekommen hatte, [X.] selbst zu beseitigen. Zu Recht rügt die Revision, daß sich die [X.], alle Mängel seien beseitigt, nicht mit der Anwendung des § 138 Abs. 1 [X.] läßt. Der Vortrag in der Berufung, die Mängel seien noch nicht be-seitigt, kann nicht allein deshalb als unwahr zurückgewiesen werden, weil erst-instanzlich mit mehr Substanz etwas anderes vorgetragen worden ist. Im übri-gen ist der erstinstanzliche Vortrag nicht eindeutig, weil mehrmals von nochentstehenden Kosten die Rede [X.]b) Der Senat weist weiterhin auf folgendes hin: Das [X.] hat ei-nen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten u.a. deshalb verneint,- 17 -weil es davon ausgegangen ist, daß alle Mängel im Wege der [X.] der [X.] vom März bis Juni 1994 behoben worden sind, ohne daß der Kläge-rin gegenüber Mängelrügen erhoben worden seien. Deshalb bestünden keineGewährleistungsansprüche.Gegen die rechtliche Würdigung, wonach keine Gewährleistungsansprü-che bestehen, wenn der Klägerin keine Gelegenheit gegeben worden ist, [X.] zu beseitigen, wendet sich die Revision zu Recht nicht. Es kommt [X.] darauf an, inwieweit der [X.] Gewährleistungsansprüche wegen sol-cher Mängel geltend macht, die bereits beseitigt sind, ohne daß die Vorausset-zungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/B vorliegen und wegen solcher Mängel, dienoch nicht oder erst beseitigt worden sind, nachdem der Klägerin eine ange-messene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden und diese fruchtlos ab-gelaufen ist.Dazu ist der Vortrag des [X.]n teilweise immer noch unklar. Auch inder Berufung geht der [X.] davon aus, daß Mängel teilweise beseitigt sind,ohne daß bei den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten immer er-kennbar ist, inwieweit sie wegen Mängeln geltend gemacht werden, die nochnicht oder unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/B beseitigtworden sind.[X.]) Unberücksichtigt lassen die Vorinstanzen, daß der [X.] teilweiseeinen Minderwert nach erfolgter Mängelbeseitigung und wegen [X.] geltend macht, den er auf insgesamt 315.000 [X.] beziffert.Soweit es noch darauf ankommt, wird sich das Berufungsgericht damit zu [X.] haben.e) Zutreffend rügt die Revision, daß das Berufungsgericht weiter [X.] über die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen entschieden [X.] -Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß über diese Forderungen nicht ent-schieden werden darf, weil die eventuell gekürzte Klageforderung bereits durchvorrangige Aufrechnungen erloschen ist.4. Ansprüche aus weiteren AufträgenSoweit das Berufungsgericht weitere Forderungen aus gesonderten [X.] für begründet gehalten hat, ist das entweder nicht angegriffen [X.] ist die Revision nicht angenommen worden. Es ergeben sich Forderungenin Höhe von 63.541,22 [X.]. Darin ist eine Forderung aus einem Vertrag vom10. Oktober 1992 über 12.243,60 [X.] und die abgetretene Forderung der Fa.[X.] über 3.128 [X.] enthalten.a) Zu Unrecht meint die Revision, insoweit müsse die Aufrechnung mitden Forderungen aus [X.] berücksichtigt werden. Eine Aufrechnungkommt nicht in Betracht, weil allenfalls eine Kürzung des [X.] aus dem[X.] erfolgen kann, jedoch bereits jetzt feststeht, daßeine Forderung aus Überzahlung, mit der aufgerechnet werden kann, nicht [X.]) Begründet ist die Revision, soweit das Berufungsgericht gegenüberder Forderung von 12.243,60 [X.] aus dem [X.] mit an den [X.]n abgetretenen Forderungen nicht mehr ge-prüft hat, weil diese Aufrechnung bereits verbraucht sei. [X.] mitabgetretenen Forderungen ist nach den vorstehenden Ausführungen mögli-cherweise nicht verbraucht. Sie kann den Anspruch über 12.243,60 [X.] zumErlöschen bringen.- 19 -d) Gegenüber den anderen Forderungen hat das Berufungsgericht [X.] mit abgetretenen Forderungen nicht geprüft. Das beanstandet [X.] nicht.Die Verurteilung zur Zahlung von 51.297,62 [X.], eingeschlossen die ab-getretene Forderung der Fa. [X.]L. + P.-Bau über 3.128 [X.], hat deshalb [X.].5.Anspruch auf Zahlung von 14.825,74 [X.] aus dem Bauvorhaben"[X.]"Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zurZahlung von 14.825,74 [X.] aus dem Bauvorhaben "[X.]" richtet.Die allein geltend gemachte Aufrechnung mit einem Anspruch aus Überzahlungwegen Massenminderung kommt, wie dargelegt, nicht in [X.] Weitere AnsprücheSoweit das Berufungsgericht der Klägerin auf die Anschlußberufung ei-nen Anspruch auf Zahlung von 5.978,60 [X.] und 24.410,99 [X.] nebst [X.] hat, hat der [X.] keine Revision [X.] der Grundlage der Abrechnung des Berufungsgerichts ergibt [X.] folgendes:a) Es steht fest, daß der Klägerin jedenfalls folgende Werklohnforderun-gen [X.] 20 -Werklohn aus [X.]16.680,00 [X.]Werklohn aus [X.]46.094,00 [X.]Werklohn für sonstigeAufträge48.169.62 [X.]Werklohn der Fa. [X.] 3.128,00 [X.]Werklohn "[X.]"14.825,74 [X.]Weitere nicht angefochtene Forderungen 5.978,60 [X.] und 24.410,99 [X.].b) Das Berufungsurteil urteilt unterschiedliche Zinsen auf der Grundlagevon verschiedenen Beträgen aus. Da nicht zu erkennen ist, wie sich diese Be-träge zusammensetzen und inwieweit die vom Senat abschließend zugespro-chenen Beträge in den Einzelbeträgen enthalten sind, kann der Senat über [X.] nicht entscheiden. Feststellungen zum Verzug mit den jeweiligen [X.] fehlen. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, die richtige Zuordnungvorzunehmen.Ausgenommen davon sind die Zinsen aus den Beträgen von5.978,60 [X.] und 24.410,99 [X.]. Insoweit enthält das Berufungsgericht einegesonderte Begründung, aus der sich ergibt, daß der Betrag von 5.978,60 [X.]seit dem 20. März 1993 mit 1 % über dem Lombardsatz der [X.] und seit Januar 1999 über dem [X.] der [X.] zu verzinsen ist. Aus ihr ergibt sich auch, daß der Betrag von24.410,99 [X.] in gleicher Weise ab dem 5. Dezember 1993 zu verzinsen [X.]) Für die Verurteilung des [X.]n unter den drei Ziffern des Beru-fungsurteils gilt folgendes:[X.]) Sicherung durch die Bauhandwerkersicherungshypothek kann zur[X.] nur in Höhe von 16.680 [X.] zuzüglich 29.564 [X.] (46.094 [X.] ./.16.530 [X.]) zuzüglich 48.169,62 [X.] verlangt werden, also insgesamt in [X.] 94.413,62 [X.].In dieser Höhe hat die Revision keinen Erfolg, soweit sie sich gegen [X.] zur Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (Ziff. 1des Urteils) und zur Zahlung (Ziff. 2) richtet.bb) Die Revision hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich gegen [X.] zur Zahlung des vom Senat ermittelten, damit feststehenden [X.] von 64.873,33 [X.] (Ziff. 3) wendet.[X.]) Die Revision gegen die Abweisung der Widerklage hat insoweit [X.], als der [X.] den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahltenBetrag zurückfordern könnte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der[X.] auf die Hauptsumme 1.284.205,45 [X.] gezahlt hat. Es hat bereits ei-nen Betrag von 61.313,45 [X.] zuerkannt, so daß in der Revision noch1.222.892 [X.] im Streit sind. Nach den Feststellungen des Senats kann der[X.] in Höhe von 159.286,95 [X.] keine Rückzahlung verlangen. Die Revi-sion ist danach in Höhe eines Betrages von 97.973,50 [X.] nebst Zinsen unbe-gründet. Das errechnet sich wie folgt: Der [X.] hat1.284.205,45 [X.] gezahlt. [X.] davon ist der Betrag [X.]59.286,95 [X.], so daß sich ein Betrag von 1.124.918,50 [X.] ergibt. [X.] ist von der in der Revision streitigen Summe [X.] -Im übrigen ist die Revision begründet. Das Berufungsgericht hat zu [X.], ob dem [X.]n über die bereits zuerkannten 61.313,45 [X.] noch [X.] 1.063.605,05 [X.] nebst Zinsen zustehen.[X.]) Im dem Umfang, in dem die Revision Erfolg hat, ist das Berufungs-urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Dressler Thode Haß [X.] Kniffka