Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2002, Az. X ZR 125/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:19. März 2001PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.]G[X.] § 272, §§ 631 ff. a.F., § 813 Abs. [X.] der zu Abschlagszahlungen verpflichtete [X.]esteller vor Fälligkeit der je-weiligen Rate auf die spätere, im Umfang der Zahlungen tatsächlich [X.], steht ihm ein Anspruch auf Ausgleich der damit verbunde-nen angeblichen Nutzungsvorteile gegen den Unternehmer nicht zu.[X.], [X.]. v. 19. März 2002 - [X.]/00 - [X.] durch [X.] 14. Juni 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstelle- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 19. Mrz 2002 durch [X.] Melullis [X.], Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das am 9. Juni 2000 verkündete [X.]eil des24. Zivilsenats in [X.] des [X.] amMain wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Das klagende [X.] erteilte der [X.] Ende 1989 den [X.] Abbruch einer Altölraffinerie in [X.].. In dem Vertrag waren die Geltung der[X.] Teile [X.] und [X.] in der bei Auftragsvergabe geltenden Fassung sowie [X.] monatlicher [X.] auf die zu erbringenden [X.]. Die Abbrucharbeiten erstreckten sich über mehrere Jahre, in [X.] die [X.]eklagte mehrere [X.] erstellte. Auf die erste undzweite Abschlagrechnung leistete das Land nach Rechnungsprüfung gekürzte[X.]. Auf die dritte und vierte Abschlagrechnung leistete dasLand Zahlungen, die die mit den Rechnungen geforderten [X.]überschritten, weil seine [X.]ediensteten bei der Rechnungsprüfung einzelneRechnungsposten addierten statt subtrahierten. Im Mrz 1992 bemerkte [X.], daß die Summe der Zahlungen des [X.] die nach den [X.] der [X.] bis dahin geforderten [X.] über-schritten hatte. Sie teilte dem Land mit, daß auf die nach den [X.] 3 -nungen insgesamt zu leistenden [X.] in [X.]öhe von1.547.575,08 DM Zahlungen in [X.]öhe von insgesamt 2.727.259,05 DM geleistetworden seien, woraus sich eine Überzahlung von 1.179.683,97 DM errechne.Sie schlug vor, die Überzahlung mit der inzwischen erteilten fften [X.]rechnung zu verrechnen und zahlte den durch die Verrechnung nicht abge-deckten Teil der Überzahlungen in [X.]öhe von 742.526,27 DM am 20. Mrz1992 an das [X.]. Das Land erklrte sich damit einverstanden, [X.] jedoch eine Überzahlung von 1.356.274,53 DM, so [X.] sich nach [X.] ein offener [X.]etrag in [X.]öhe von 613.748,26 DM ergebe, der durchdie Verrechnung mit der fften Teilrechnung voraussichtlich nicht vollstigabgedeckt werde, und forderte die Erstattung eines weiteren Teilbetrages von175.000,-- DM.Im Dezember 1992 erstellte die [X.]eklagte unter Verrechnung mit den ihrverbliebenen [X.] die Schluûrechnung und forderte den danachoffenen restlichen Werklohn ein. Da dessen [X.]öhe streitig war, nahm die [X.] das Land vor dem [X.] [X.] im Verfahren 2 O 692/94 [X.] in Anspruch. Das [X.] [X.] kam zu dem Ergebnis, [X.]die [X.]eklagte einen restlichen Werklohn in [X.]öhe von 53.755,05 DM zu [X.] habe, der jedoch durch die vom Land erklrte Aufrechnung mit An-sprchen auf [X.]erausgabe von Nutzungen, die die [X.]eklagte aus den Überzah-lungen auf die [X.] gezogen habe, erloschen sei. Das in die-sem Verfahren ergangene [X.]eil des [X.]s [X.] vom 23. [X.] ist rechtskrftig.Mit der Klage begehrt das Land von der [X.] den Ersatz von [X.] nach [X.]ereicherungsrecht. Es hat die Auffassung vertreten, [X.] habe infolge von Überzahlungen auf die dritte und vierte [X.]rechnung in der [X.] zwiscrhöhten [X.] und [X.] der 742.526,27 DM sowie der Verrechnung mit den [X.] -aus weiteren [X.] einen Zinsgewinn von [X.] erzielt. Es sei davon auszugehen, [X.] die [X.]eklagte die ber-zahlungen zu einem Zinssatz von mindestens 7 % angelegt habe. Von diesemZinsgewinn sei lediglich ein Teilbetrag von 53.755,05 DM durch [X.] der restlichen [X.] der [X.] erloschen, so [X.]eine Restforderung auf [X.]erausgabe der Nutzungen in [X.]von 54.235,05 DMverbleibe. Diese habe die [X.]eklagte mit 5,3 % zu verzinsen, weil das [X.] in Anspruch nehme, der mit 5,3 % zu verzinsen sei. Die [X.] ist dem Klagebegehren auf Zahlung dieser [X.] Grunde wie der[X.]ch entgegengetreten.Das [X.] hat die [X.]eklagte zur Zahlung von 4.797,61 DM nebst4 % Zinsen seit dem 31. Oktober 1997 verurteilt und die Klage im rigen [X.]. Gegen dieses [X.]eil haben das Land [X.]erufung und die [X.]eklagte [X.] eingelegt. Das [X.]erufungsgericht hat die [X.]erufung des [X.]zurckgewiesen und auf die Anschluûberufung der [X.] die Klage insge-samt abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt das Land das Klage-begehren weiter. Die [X.]eklagte tritt der Revision entgegen.[X.]:Die Revision ist [X.].[X.] Das [X.]erufungsgericht hat die ausschlieûlich auf den Ersatz von [X.] aus ungerechtfertigter [X.]ereicherung (§§ 812, 818 Abs. 2 [X.]G[X.])gerichtete Klage fr [X.] gehalten. Es hat den von den Parteien ge-schlossenen Vertrag als [X.]ag gewertet und [X.], es stehe [X.], [X.] die [X.]eklagte "etwas" erhalten habe und zwar "durch Leistung" des[X.]. Ohne rechtlichen Grund habe die [X.]eklagte das an sie ausgezahlte- 5 -Geld aber nur insoweit erlangt, als die eingegangenen [X.]etrGesamt-betrag ihrer letztlich begrten [X.]. DieNutzungsvorteile, die der [X.] aus diesem rschieûenden [X.]etrag zu-geflossen seien oder tten zuflieûen k, seien aber mit der im [X.]erfolgreich geltend gemachten Aufrechnung ausgeglichen worden. Zwar habeder [X.] zeitweise eiltigen Vertungsanspruch von2.038.436,29 DM rsteigender [X.]etrag von 688.822,76 DM zur Verfgestanden. Dieses "fiktive [X.]" sei aber durch die Zahlung der[X.] in [X.]von 742.526,27 DM vollstig zurckgefrt worden, [X.], die die [X.]eklagte aus dem rschieûenden [X.]etrag bis dahin [X.] habe oder tte erlangen k, seien durch die im [X.] erklrteAufrechnung ausgeglichen. Die mit der Klage begehrte Verzinsung des [X.], das das Land der [X.] den Gesamtbetrag der letztlich begrn-deten [X.] hinaus zeitweilig zur [X.] habe, kdas Land nicht beanspruchen, weil der Vertungsanspruch des Unternehmerseine betagte Verbindlichkeit sei, so [X.] die [X.]eklagte durch die nur vorzeitigerfolgten Zahlungen nicht ungerechtfertigt bereichert sei. § 813 [X.]G[X.] schlieûedie Erstattung von Zwischenzinsen aus.I[X.] Das [X.]erufungsurteil lt der revisionsrechtlichen berprfung im Er-gebnis stand.1. Das [X.]erufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenenVertrag rechtsfehlerfrei als [X.]ag im Sinne der §§ 631 ff. [X.]G[X.] in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung gewertet. Das [X.] einen Rechts-fehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.2. Das [X.]erufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, [X.] es sich beidem Vertungsanspruch des Unternehmens aus dem [X.]ag nach dergesetzlichen Regelung um eine betagte Forderung handelt. Auch das [X.] nicht erkennen, die dagegen erhobenen [X.] [X.].a) Die Revision macht geltend, das [X.]erufungsgericht [X.] seine An-sicht zu Unrecht auf § 641 [X.]G[X.], da sich diese [X.]estimmung nicht auf die Re-gelung der [X.] der Vertung des Werkunternehmers [X.]; [X.] [X.] Vertung erst verlangen, wenn er das Werk [X.] habe, so [X.] das [X.]estehen des [X.] ungewiû und biszur [X.]erstellung des Werks offen sei, ob der Unternehmer [X.] Vertung verlangen k. Das gelte im Streitfall auch hinsichtlich der[X.]s [X.], weil der erteilte Auftrag zum [X.] nach [X.] abzurechnen gewesen sei.b) Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision einen Rechtsfehler nichtauf. Das [X.]erufungsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, [X.] der [X.]esteller [X.] bereits durch den [X.] des [X.]ages zur Zahlung der verein-barten Vertung an den Unternehmer verpflichtet wird (§ 631 Abs. 1 [X.]G[X.]),die Entrichtung der Vertung an den Unternehmer bei Fehlen abweichenderVereinbarungen der Vertragsparteien aber erst bei der Abnahme des vertrags-gemû hergestellten Werks zu erfolgen hat (§ 640 Abs. 1, § 641 Abs. 1 Satz 1[X.]G[X.]), sofern das Werk nicht in Teilen abzunehmen ist (§ 641 Abs. 1 Satz [X.]). Diese Regelung bedeutet, [X.] der Vertungsanspruch des [X.] zwar mit dem [X.] des [X.]ages entsteht, grundstzlichaber erst mit der Abnahme des Werks fllig wird ([X.]Z 89, 189, 192; [X.].[X.].[X.] [X.], NJW 1993, 1128, 1130; [X.]/[X.], [X.] Aufl., § 632 [X.]G[X.] Rdn. 1). Fehlt es an der Fertigstellung und Abnahme [X.], ist der Vertungsanspruch des Unternehmers daher nicht schlechthin[X.], sondern mangels [X.] des durch den [X.]ag begrn-deten Anspruchs lediglich zur [X.] [X.] ([X.]Z 127, 254, 260). [X.] rechtliche [X.]eurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision auch- 7 -dann nicht geboten, wenn die Parteien des [X.]ages die [X.]erechnung [X.] nach [X.] vereinbart haben. Denn eine solche Abredebetrifft lediglich die Art der [X.]erechnung der [X.]s mit [X.] des Werk-vertrages entstandenen [X.] des Werkunternehmers.Der Werkunternehmer ist daher nach dem Gesetz grundstzlich vorlei-stungspflichtig ([X.]Z 61, 42, 45; [X.]. [X.]. [X.] [X.],NJW 1993, 1128, 1130). Daraus folgt, [X.] bei Fehlen abweichender Vereinba-rungen ein [X.]esteller, der den Werklohn vor der Abnahme des hergestelltenWerks entrichtet, auf eine Schuld vor deren [X.] im Sinne der §§ 272, 813Abs. 2 [X.]G[X.] leistet. Die Rechtsprechung sieht in dem Anspruch auf Zahlung [X.] fr das vertraglich geschuldete Werk demzufolge eine betagte, nichtdagegen - wie die Revision meint - eine durch die Fertigstellung des [X.] bedingte Verbindlichkeit ([X.]Z 89, 189, 192).3. Das [X.]erufungsgericht ist schlieûlich davon ausgegangen, [X.] eineberzahlung nur in [X.]s [X.]etrages vorgelegen habe, der die letztlich [X.]. Auch das [X.] entgegen den Angriffender Revision im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen.a) Die Revision weist zwar in anderem Zusammenhang im Ausgangs-punkt zu Recht darauf hin, das [X.]erufungsurteil erw 16 Nr. 1 [X.]/[X.] inder Fassung der bei [X.] des [X.]ages geltenden Fassung nicht,obwohl die Parteien die [X.]/[X.] in den [X.]ag einbezogen und in Nr. 2.8des Vertrages [X.] vereinbart tten. In der Sache hat das [X.]e-rufungsgericht § 16 Nr. 1 [X.]/[X.] aber durchaus beachtet. Denn es ist bei [X.] Entscheidung [X.] davon ausgegangen, [X.] die vom [X.] Vorauszahlungen dem Ausgleich der letztlich begrten Werklohnfor-derung der [X.] gedient tten und eine berzahlung der [X.] 8 -derung daher nur in [X.] komme, in der die [X.] letztlich begrten Werklohnansprucrstitten.[X.] nach § 16 Nr. 1 [X.]/[X.] sind Anzahlungen in bezugauf den [X.] das Gesamtwerk, der erst durch die vom [X.] und anerkannte Schluûrechnung (§§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3Abs. 1 [X.]/[X.]) ltig wird. Die Vereinbarung von [X.] daher auch nichts an dem Umstand, [X.] der Unternehmer vorleistungs-pflichtig ist ([X.] in: [X.]/[X.], [X.] Teile A und [X.], 14. Aufl., § 16[X.]/[X.] Rdn. 43). Deshalb sind zu hohe oder zu geringe [X.] [X.] der Schluûrechnung auszugleichen, so [X.] der [X.] Erstellung der Schluûrechnung eine berzahlung einzelner Teilleistun-gen nicht zurckgewren [X.], soweit er andere noch nicht oder nur unzurei-chend vertete Leistungen erbracht hat, auf die der durch [X.] gedeckte Teil der [X.] im Rahmen der Schluûrechnung zuverrechnen ist. Nur soweit die Summe der Voraus- und [X.] diedem Werkunternehmer zustehende Gesamtvertrsteigt, ist dieser [X.] verpflichtet ([X.] [X.]. v. 21.1.1986 - IX ZR 46/85, [X.], 366).An dieser Rechtslrt sich nichts, wenn der [X.]esteller - etwa infol-ge von sachlichen oder rechnerischen Fehlern bei der Prfung von [X.] erstellten [X.] - einzelne [X.]. Denn [X.] sind ohne Rcksicht darauf, womit in den Ab-schlagrechnungen die betreffenden Abschlagforderungen begrt wordensind, als Rechnungsposten in die Schluûrechnung einzustellen um sicherzu-stellen, [X.] die [X.] lediglich vorlfige Zahlungen auf vorlu-fige [X.]erechnungen des vertraglich geschuldeten [X.] bleiben, zumal [X.] von Anschlagrechnungen geringeren Anforderungen unterliegt alsdie Prffigkeit von [X.] ([X.] [X.]. v. 9.1.1997 - [X.]/[X.] 9 -NJW 1997, 1444). Auch eine auf sachlichen oder rechnerischen Fehlern beider Erstellung der Abschlagrechnung oder ihrer Prfung beruhende [X.]zahlung ist daher eine vorlfige Zahlung auf die erst mit der [X.]tltig festzustellende und mit der Abnahme und Schluûrechnung fllig wer-dende [X.] des [X.]) Soweit das [X.]erufungsgericht darauf abgestellt hat, durch die auf diedritte und vierte Abschlagrechnung vom Land geleisteten Zahlungen sei ein"fiktives [X.]" entstanden, das durch die Rckzahlung der [X.]n ausgeglichen worden sei, sind diese Ausfrungen zwar nicht beden-kenfrei, im Ergebnis revisionsrechtlich aber nicht zu beanstanden.[X.]ei dem Anspruch auf Abrechnung und auf Rckzahlung zu hoher Ab-schlag- und/oder Vorauszahlungen handelt es sich nicht um einen Anspruchaus ungerechtfertigter [X.]ereicherung, wie das [X.]erufungsgericht gemeint zu ha-ben scheint, sondern um einen vertraglichen Anspruch, der aus der [X.] die Leistung von [X.] und/oder Vorauszahlungen folgt ([X.]Z 140,365, 375; [X.]. [X.]. [X.] [X.], NJW 1993, 1128, 1130; [X.]in: [X.]/[X.], [X.] Teile A und [X.], 14. Aufl., § 16 [X.]/[X.] Rdn. 131;[X.]eiermann/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl., § 16 [X.]/[X.] Rdn. 47 jeweils m.w.N.).[X.], sei es nach § 16 Nr. 1 [X.]/[X.], sei es aufgrund [X.] in [X.], fr die nur die Regelungen des [X.]G[X.] gelten, erfol-gen mithin nicht ohne Rechtsgrund, sondern haben ihre Grundlage in dem [X.] entstandenen Werklohnanspruch in Verbindung mit der ver-traglichen Abrr [X.] und Vorauszahlungen ([X.]. [X.]. v.20.10.1992- [X.], NJW 1993, 1128, 1130; [X.] [X.]. [X.]. [X.]). Da [X.] nur den [X.]harakter vorlfiger Zahlungenauf den sich mit der Schluûrechnung unter Abrechnung mit den Abschlagzah-lungen erltigen Vertungsanspruch des Unternehmers [X.] -ben, kann der [X.]esteller zwar bereits gezahlte [X.], wenn sich wie im Streitfall aufgrund einer Zwischenabrechnung des Un-ternehmers ergibt, [X.] die geleisteten Abschlicht fllig waren oder wennsich herausstellt, [X.] dem [X.]esteller aufgrund von [X.] ein Zurckbehal-tungsrecht zusteht. Von dieser Mlichkeit haben die Parteien Gebrauch [X.], indem die [X.]eklagte den sich aus ihrer Zwischenabrechnung ergeben-den [X.]etrag an das Land erstattet hat und die restliche berzahlung mit Zu-stimmung des [X.] auf die ffte Abschlagzahlung verrechnet wurde. Ein[X.]ereicherungsausgleich findet aber nicht statt, da ein vertraglicher Anspruchauf Rckzahlung von [X.] erst mit der durch die Schluûrech-nung vorzunehmltigen Abrechnung besteht.Die Klage ist demzufolge zu Recht abgewiesen worden, weil die [X.] dirten [X.] nicht ohne Rechtsgrund erhaltenhat, soweit ihr diese [X.]etrch der Fertigstellung des Werks und dessenAbnahme zustanden. Die [X.] hinausgehenden Zahlungen hat sie ver-tragsgemû und noch vor der Erstellung der Schluûrechnung abgerechnet undausgeglichen, so [X.] Ansprche aus § 818 Abs. 2 [X.]G[X.] vom [X.]erufungsgerichtim Ergebnis zu Recht fr [X.] erachtet worden sind. Damit fehlt auchdie bereicherungsrechtliche Grundlage fr Ansprche auf [X.].Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurckzuwei-sen.[X.]Scharen [X.] Asendorf[X.]UNDESGERI[X.][X.]TS[X.]OFGeschäftsstelle des X. [X.]ats[X.]/00Schreibfehlerberichtigungin [X.] des auf die mliche Verhandlung vom19. Mrz 2002 ergangenen [X.]eils wird wegen offenbarer [X.] dahingehend berichtigt, [X.] das [X.]eil [X.] wurde (§ 319 Abs. 1 ZPO).Karlsruhe, 14. Juni 2002Wermes, [X.] der Gescftsstelle