Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31.01.2018, Az. 1 WB 42/17, 1 WB 43/17, 1 WB 42/17, 1 WB 43/17

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2018, 14742

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Gegenstand

Dienstaufsichtliches Einschreiten keine truppendienstliche Maßnahme


Tatbestand

1

Der Antragsteller begehrt, die [X.] für den [X.] für Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 auszusetzen oder die Einhaltung der [X.] in diesem [X.] durchzusetzen, schließlich - hilfsweise - seine eigene Beurteilung zum [X.] 30. September 2017 unter Nichtbeachtung der [X.] der [X.] zu erstellen.

2

...

3

Mit Schreiben vom 29. November 2016 an das [X.] beantragte der Antragsteller, für die planmäßigen Beurteilungen der Stabsoffiziere zum [X.] 30. September 2017 die [X.] in den Beurteilungsbestimmungen für Soldaten auszusetzen. Er führte aus, dass in den vergangenen Beurteilungsdurchgängen die [X.] in erheblichem Umfang nicht eingehalten worden seien. Der Wehrbeauftragte des [X.] habe dazu in seinem Jahresbericht 2015 festgestellt, die Beurteiler sowie deren Vorgesetzte und die militärische Führung hätten die Zügel in einem Maße schleifen lassen, das der Zielrichtung des Beurteilungssystems nicht mehr gerecht werde (vgl. [X.]. 18/7250 S. 27). Nach der [X.] sei es Zweck der [X.], entscheidend zu einem möglichst einheitlichen Bewertungsmaßstab von der Kompanieebene bis über die militärischen Organisationsbereiche hinaus beizutragen und einer hinreichend differenzierten Leistungsbewertung zu dienen. Eine Schätzung nach Veröffentlichung des Beurteilungsnotenspiegels von Soldatinnen und Soldaten mit [X.] (ohne Sanität) für den [X.] zum 30. September 2015 habe jedoch ergeben, dass nur ca. 40 % der [X.] mit einem richtwertkonformen Maßstab, dagegen ca. 60 % der [X.] mit willkürlich gebildeten Maßstäben zu gut beurteilt worden seien. Geschätzt höchstens 25 % der beurteilenden Vorgesetzten hätten sich an die [X.] gehalten. Die aktuelle Beurteilungspraxis verstoße durch die Anwendung unterschiedlicher Maßstäbe in einem richtwertbasierten System gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG.

4

Den Antrag lehnte das [X.] - Referatsleiter ... - mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 mit der Begründung ab, der Dienstherr sei befugt, Richtwerte für die Leistungsbewertung als Konkretisierung der von ihm gewollten [X.] festzulegen. Ziel der [X.] sei es, einen annähernd gleichen Beurteilungsmaßstab aller beurteilenden Vorgesetzten anzustreben, um auf diese Weise die Beurteilungsgerechtigkeit zu erhöhen. Es liege in der truppendienstlichen Verantwortung der beurteilenden sowie der Stellung nehmenden Vorgesetzten jedes einzelnen Bereichs, die normativen Grundlagen der Soldatenlaufbahnverordnung und der Beurteilungsbestimmungen sachgerecht anzuwenden. Im Zusammenhang mit dem höchst subjektiven und nur sehr begrenzt überprüfbaren Vorgang des [X.] sei es jedoch praxisfern, durchgängig zu erwarten, dass alle Vorgesetzten gleiche Wertmaßstäbe für die Einschätzung von Eignung, Befähigung und Leistung anlegten.

5

Mit Schreiben vom 1. Juni 2017 beantragte der Antragsteller daraufhin beim [X.], (erstens) die [X.] für den [X.] für Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 durch Nichtanwendung der relevanten Teile der [X.], insbesondere der Nr. 610, auszusetzen, oder (zweitens) die Einhaltung der [X.] in diesem [X.] zum 30. September 2017 durchzusetzen, hilfsweise (drittens) seine eigene Beurteilung unter Nichtbeachtung dieser [X.] zu erstellen.

6

Das [X.] - Referatsleiter ... - lehnte den ersten Antrag mit Schreiben vom 4. Juli 2017 unter Bezugnahme auf die Begründung im Schreiben vom 7. Dezember 2016 ab. Es wies darauf hin, dass für diese Bescheidung nicht der [X.], sondern das [X.] zuständig sei.

7

Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 25. Juli 2017 Beschwerde ein. Er beanstandete die unvollständige Bearbeitung seiner Anträge vom 1. Juni 2017. Der [X.] und der Referatsleiter ... hätten durch dieses Versäumnis die Pflichten zur Kameradschaft und zur Fürsorge als Vorgesetzte verletzt. Der Generalinspekteur habe auch deshalb gegen die Fürsorge- und Kameradschaftspflicht verstoßen, weil er es als Verantwortlicher für die Führung der [X.] und unmittelbarer Vorgesetzter aller Soldaten unterlassen habe, für die Anwendung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes auf der Basis der [X.] der [X.] zu sorgen. Damit habe der Generalinspekteur zugelassen, dass er, der Antragsteller, zwar vorschriftenkonform, aber mit einem strengeren Maßstab beurteilt worden sei als die Masse der Vergleichsgruppe. Überdies habe der Generalinspekteur gegen die Fürsorgepflicht verstoßen, weil er eine nicht zuständige Stelle um Bescheidung des ersten Antrags gebeten habe. Es sei nicht Aufgabe des Erlasshalters, hier des [X.] - ... -, die normativen Grundlagen der Soldatenlaufbahnverordnung oder die Beurteilungsbestimmungen durchzusetzen. Der Referatsleiter ... habe unkameradschaftlich gehandelt, weil er den Antrag vom 1. Juni 2017 mit einer alten Begründung abgelehnt habe.

8

Das [X.] - [X.] 2 - hat die Beschwerde vom 25. Juli 2017 bezüglich des Antrags auf Aussetzung der [X.] als Antrag auf Entscheidung des [X.] gewertet und diesen mit seiner Stellungnahme vom 3. November 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 [X.] 42.17). Hinsichtlich der beiden weiteren Anträge vom 1. Juni 2017 hat es die Beschwerde mit [X.] vom 3. November 2017 als unzulässig zurückgewiesen.

9

Insoweit hat der Antragsteller vor der Zustellung dieses [X.]s mit Schriftsatz vom 10. November 2017 einen ([X.] auf Entscheidung des [X.] gestellt (Verfahren BVerwG 1 [X.] 43.17). Zur Begründung seiner Anträge wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen.

Er beantragt in beiden Verfahren,

seiner Beschwerde vom 25. Juli 2017 stattzugeben.

Das [X.] beantragt in beiden Verfahren,

die Anträge zurückzuweisen.

Es hält die Anträge für unzulässig. Zwar sei das [X.] - ... - als Erlasshalter für die beantragte Aussetzung der in der [X.] verankerten [X.] zuständig. Allerdings sei eine vom Einzelfall losgelöste Nachprüfung von Anordnungen oder Verwaltungsvorschriften des Ministeriums auf ihre Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkontrollverfahrens der [X.] fremd. Der Antragsteller könne mithin weder die Prüfung der allgemeinen Rechtmäßigkeit der [X.] noch deren partielle Aussetzung - losgelöst von einer konkret ihn betreffenden Maßnahme - zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung machen. Überdies fehle dem Antragsteller die erforderliche individuelle Beschwer. Er habe in Umsetzung und Anwendung der genannten [X.] am 12. Juli 2017 eine planmäßige Beurteilung erhalten. Hierzu habe sein nächsthöherer Vorgesetzter unter dem 28. August 2017 abschließend Stellung genommen. Weitere höhere Vorgesetzte hätten von der Option einer Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht. Diese planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2017 sei bestandskräftig geworden. Darüber hinaus sei dem Antrag auf Aussetzung der [X.] entgegenzuhalten, dass die planmäßigen Beurteilungen zum [X.] 30. September 2017 größtenteils abgeschlossen seien und insoweit zwischenzeitlich Erledigung eingetreten sei. Ein Feststellungsinteresse für einen in Betracht kommenden Fortsetzungsfeststellungsantrag habe der Antragsteller nicht dargelegt; ein solches Interesse sei auch nicht ersichtlich. In der Sache seien die Anträge unbegründet.

Den Antrag des Antragstellers, das [X.] im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zu verpflichten, den Abschluss des [X.]es der planmäßigen Beurteilung für Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 auszusetzen, hat der Senat mit Beschluss vom 19. Dezember 2017 - BVerwG 1 [X.] 10.17 - abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des [X.] - [X.] 2 - 1136/17 und 1377/17 - sowie die Gerichtsakten zu den Verfahren BVerwG 1 [X.] 4.16, BVerwG 1 [X.] 33.16 und BVerwG 1 [X.] 10.17 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Die Verfahren [X.] 1 [X.] 42.17 und [X.] 1 [X.] 43.17 werden zu gemeinsamer Beratung und Entscheidung verbunden, weil sie einheitlich die verfahrensauslösende Beschwerde des Antragstellers vom 25. Juli 2017 betreffen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.]. § 93 Satz 1 VwGO).

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat im Verfahren [X.] 1 [X.] 42.17 im Schriftsatz vom 15. Dezember 2017 beantragt, seiner "Beschwerde vom 25. Juli 2017 stattzugeben", und sich (dort auf Seite 3) auf seinen Antrag vom 1. Juni 2017 bezogen. Im Verfahren [X.] 1 [X.] 43.17 hat er im Rahmen seines [X.] mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2017 ein gleichlautendes [X.] formuliert. Dieses Antragsbegehren ist unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens des Antragstellers dahin auszulegen, dass er - entsprechend seinem Schreiben vom 1. Juni 2017 - nach wie vor beantragt, (erstens) die [X.] für den [X.] der planmäßigen Beurteilung der Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 durch Nichtanwendung der relevanten Teile der [X.], insbesondere der Nr. 610, auszusetzen, (zweitens) die Einhaltung der [X.] in dem genannten [X.] durchzusetzen, hilfsweise (drittens) seine eigene Beurteilung zu dem [X.] 30. September 2017 unter Nichtbeachtung dieser [X.] erstellen zu lassen. Er rügt, dass diesen Anträgen nicht entsprochen worden sei und dass der Generalinspekteur der [X.] und der [X.] - ... - dabei ihre Pflichten zur Kameradschaft nach § 12 [X.] und zur Fürsorge als Vorgesetzte aus § 10 Abs. 3 [X.] verletzt hätten. Soweit der Antragsteller im Schriftsatz vom 15. Januar 2018 darauf hinweist, dass er nur ein übergeordnetes Ziel - den Erhalt einer benachteiligungsfreien eigenen Beurteilung - verfolge, ändert dies nichts daran, dass er drei unterschiedliche Handlungen des Dienstherrn begehrt: Aussetzung der [X.] im gesamten [X.], Durchsetzung der [X.] und Abänderung seiner eigenen Beurteilung. Es handelt sich damit um drei voneinander zu trennende und einander teilweise ausschließende prozessuale Streitgegenstände.

1. a) Für den Sachantrag zu 1. ist das [X.] gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] sachlich zuständig, weil sich der Antragsteller gegen eine ablehnende Entscheidung des [X.] wendet. Der Bescheid des [X.] [X.] - ... - vom 4. Juli 2017 ist im Auftrag des [X.] ergangen. Daher hat das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde des Antragstellers vom 25. Juli 2017 insoweit zutreffend als Antrag auf Entscheidung des [X.]s ausgelegt. Mit dem Sachantrag zu 1. strebt der Antragsteller an, für den weiteren Vollzug der Vorschriften der [X.] im strittigen [X.] die Nichtanwendung der [X.] anordnen zu lassen. Für eine derartige Anordnung ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht der Generalinspekteur der [X.], sondern das [X.] zuständig. Deshalb hat der Generalinspekteur der [X.] durch die Weiterleitung des [X.] an das [X.] keine Rechte des Antragstellers verletzt.

Das [X.] ist Adressat der normativen Ermächtigung in § 2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5, Abs. 6 SLV, in den Beurteilungsbestimmungen auch Richtwerte für regelmäßige Beurteilungen oder für Teile hiervon festzulegen. Das [X.] - ... - hat von dieser Ermächtigung durch Erlass der [X.] ("Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der [X.]") Gebrauch gemacht und darin - insbesondere in Nr. 610 - [X.] geregelt. Eine generelle Änderung dieser Regelungen oder - wie vom Antragsteller gewünscht - eine temporäre Anordnung, einzelne Teile der Verwaltungsvorschrift nicht anzuwenden, liegt ausschließlich in der Entscheidungskompetenz des [X.]. Weder § 2 SLV noch die [X.] enthalten eine Delegation dieser Kompetenz vom [X.] auf den Generalinspekteur der [X.]. Dementsprechend hat das [X.] - [X.] 2 - in der Senatsvorlage vom 3. November 2017 (dort [X.]) auch ausgeführt, dass das [X.] - ... - als Erlasshalter für die beantragte Aussetzung der in der [X.] verankerten [X.] zuständig sei.

b) Der Sachantrag zu 1. hat sich noch nicht vollständig durch Zeitablauf erledigt.

Zwar sind planmäßige Beurteilungen den für eine Stellungnahme zuständigen Vorgesetzten grundsätzlich - und auch für die im Sachantrag zu 1. genannten Soldatinnen und Soldaten - gemäß Nr. 202 Buchst. [X.] [X.] so rechtzeitig vorzulegen, dass der nach [X.] Buchst. a [X.] maßgebliche [X.] unter Berücksichtigung des [X.] eingehalten wird. Das gesamte Beurteilungsverfahren eines einzelnen beurteilten Soldaten ist allerdings nach Nr. 912 Buchst. a [X.] erst dann abgeschlossen, wenn die oder der nächsthöhere Vorgesetzte Stellung genommen hat und die weiteren höheren Vorgesetzten entweder ebenfalls von diesem Recht Gebrauch gemacht oder durch Nichtanforderung der Beurteilung von dessen Ausübung abgesehen haben. Spätestens ist ein Beurteilungsdurchgang für alle Soldaten und Soldatinnen mit einer bestimmten Dienstpostendotierung erst mit der Bekanntgabe des Gesamtergebnisses des [X.]s in Gestalt eines Beurteilungsnotenspiegels (§ 2 Abs. 1, Abs. 10 Satz 3 SLV) abgeschlossen (vgl. [X.], Beschluss vom 30. März 2017 - 1 [X.] 33.16 - juris Rn. 27). Dass diese Voraussetzungen für den gesamten [X.] zum [X.] 30. September 2017 in vollem Umfang erfüllt sind, ist von den Verfahrensbeteiligten nicht vorgetragen und für den Senat auch nicht ersichtlich.

c) Der Sachantrag zu 1. ist aber unzulässig, weil er keine wehrdienstgerichtlich überprüfbare dienstliche Maßnahme bzw. nicht die Unterlassung einer solchen Maßnahme zum Gegenstand hat. Dies ist nach § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung für das gerichtliche Antragsverfahren. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (unter anderem), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt (stRspr, vgl. zuletzt z.B. [X.], Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 3.17 - juris Rn. 22). Eine Maßnahme in diesem Sinne ist daher nicht die [X.] als solche, weil sie noch einer Umsetzung durch die beurteilenden und die stellungnehmenden Vorgesetzten in Gestalt der konkreten Beurteilung des einzelnen zu beurteilenden Soldaten bedarf. Ebensowenig ist die Nichtanwendung einzelner Bestimmungen einer umsetzungsbedürftigen Verwaltungsvorschrift des [X.] eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] ([X.], Beschluss vom 19. Dezember 2017 - 1 [X.] 10.17 - Rn. 19). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind auch dienstinterne Anordnungen oder Weisungen, die sich lediglich an eine nachgeordnete militärische Stelle oder an einen nachgeordneten Vorgesetzten richten, keine truppendienstlichen Maßnahmen gegenüber dem Soldaten, auf den sie sich beziehen. Dem einzelnen Soldaten gegenüber wird vielmehr allein der - intern durch die Weisung gebundene - nachgeordnete Vorgesetzte oder die nachgeordnete militärische Stelle tätig. Nur dann, wenn die Anordnung oder Weisung der nachgeordneten Stelle keinen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr belässt, wenn also der höhere Vorgesetzte mit ihr der Sache nach bereits eine abschließende Entscheidung trifft, kann der von der Anordnung auf diese Weise unmittelbar betroffene Soldat gegen sie die gerichtliche Entscheidung beantragen (stRspr, grundlegend: [X.], Beschluss vom 15. Februar 1973 - 1 [X.] 147.71 - [X.]E 46, 78 <79>; ebenso auch [X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 39.02 - [X.]E 118, 21 <24>).

Der Antragsteller strebt mit dem Sachantrag zu 1) eine Anordnung an, die richtwertbezogenen Vorschriften insbesondere in Nr. 610 [X.] im strittigen [X.] nicht anzuwenden; diese könnte sich nicht an die zu beurteilenden Soldaten und Soldatinnen richten, sondern nur an die zur Abgabe der Beurteilung und der Stellungnahme verpflichteten bzw. damit im [X.] befassten (Disziplinar-)Vorgesetzten. Sie stellt damit eine dienstinterne Weisung dar, die erst noch einer Umsetzung in die konkrete planmäßige Beurteilung des einzelnen zu beurteilenden Soldaten bedarf.

Die vom Antragsteller gewünschte Anordnung belässt den beurteilenden und den stellungnehmenden Vorgesetzten auch einen weitgehend ungeschmälerten Entscheidungs- oder Ermessensspielraum. [X.] sind kein Instrument des Beurteilungsvorgangs, deren Anwendung das Beurteilungsergebnis allein und abschließend determinieren. Vielmehr bilden [X.] eine einzelne (quantitative) Komponente des anzulegenden Beurteilungsmaßstabs, der außerdem durch weitere (qualitative) Kriterien wie Eignung, Leistung und Befähigung im Sinne des § 3 Abs. 1 [X.] in den zehn Einzelmerkmalen Zielerreichung, Eigenständigkeit, Belastbarkeit, Fachkenntnis und praktisches Können, Planung und Organisation, Informations- und [X.], Zusammenarbeit, wirtschaftliches Verhalten, Ausbildung und Führungsverhalten (Nr. 609 Buchst. a [X.]) geprägt wird. Unabhängig von bestimmten [X.] kommen vorrangig im Zusammenspiel dieser Maßstabskriterien die wertenden [X.] der Vorgesetzten zustande. Eine Weisung zur Nichtanwendung der Richtwerte an die beurteilenden und stellungnehmenden Vorgesetzten berührt daher nicht unmittelbar die Rechtssphäre des beurteilten Soldaten.

d) Der Sachantrag zu 1. wäre im Übrigen auch dann unzulässig, wenn die angestrebte Anordnung als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] zu werten wäre. Denn bei dieser Annahme fehlt dem Antragsteller das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für sein Aussetzungsbegehren. Geschützte eigene Rechte innerhalb eines bestimmten [X.]es (z.B. aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung bei Anwendung der [X.]en) kann ein Soldat nur dann geltend machen, wenn er die für ihn in diesem [X.] erstellte planmäßige Beurteilung mit der Beschwerde angefochten hat, um auf diese Weise eine Klärung ihrer Rechtmäßigkeit und ggf. der Rechtmäßigkeit der [X.] in den Beurteilungsbestimmungen zu erreichen. Lässt der beurteilte Soldat seine planmäßige Beurteilung hingegen bestandskräftig werden, fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte wehrdienstgerichtliche Kontrolle einzelner [X.] oder Weisungen für das Beurteilungsverfahren. Es ist nicht die Aufgabe der [X.], abstrakte Rechtsgutachten zu Einzelfragen eines ganzen [X.]es zu erstatten, wenn sich die gewünschte gerichtliche Entscheidung auf die konkrete Beurteilung eines Soldaten in diesem [X.] nicht auswirken kann, weil diese bereits unanfechtbar ist.

Der Antragsteller hat gegen seine im [X.] zum 30. September 2017 erstellte planmäßige Beurteilung vom 12. Juli 2017 und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 28. August 2017 keine Beschwerde eingelegt.

2. Die [X.] zu 2. und 3. beziehen sich auf vom Antragsteller geltend gemachte Versäumnisse des [X.] [X.]. Insoweit war der Untätigkeitsantrag des Antragstellers vom 10. November 2017 im Verfahren [X.] 1 [X.] 43.17 statthaft. Denn bis zum Eingang dieses Antrags beim [X.] am 13. November 2017 um 9.00 Uhr war dem Antragsteller der Beschwerdebescheid des [X.] - [X.] 2 - vom 3. November 2017 noch nicht zugegangen, mit dem über die Beschwerde vom 25. Juli 2017 zu den [X.]n zu 2) und 3) entschieden worden ist. Der Beschwerdebescheid ist dem Antragsteller am 13. November 2017 nach dessen eigener Aussage zwischen 12.00 Uhr und 13.00 Uhr eröffnet worden und erst dadurch wirksam geworden.

Dieser Beschwerdebescheid ist Gegenstand der Verwaltungsakte des [X.] zum Verfahren [X.] 1 [X.] 43.17. Der Antragsteller hat ihn mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2017 und mit dem dort als Anlage 4 beigefügten Schreiben vom 24. November 2017 in das Verfahren einbezogen. Dem folgt der Senat. Er bezieht den Beschwerdebescheid vom 3. November 2017 in das vorliegende Verfahren mit ein.

Nach den allgemeinen Regeln zur Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), die gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] auch im Wehrbeschwerdeverfahren gelten, wenn - wie hier - die Eigenart des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht entgegensteht, kann ein nach Erhebung der Untätigkeitsklage von der Behörde oder Dienststelle erlassener Ablehnungsbescheid in das Untätigkeitsklageverfahren einbezogen werden. Einer zusätzlichen Klage oder der Durchführung eines gesonderten Vorverfahrens gegen den ergangenen Ablehnungsbescheid bedarf es nicht ([X.], Beschluss vom 4. August 2010 - 2 A 796/09 - juris Rn. 22, 25; vgl. auch [X.], Urteil vom 4. Juni 1991 - 1 [X.] 42.88 - [X.]E 88, 254 <256>). Der Streitgegenstand des Untätigkeitsklageverfahrens umfasst dann auch den im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht ergangenen Ablehnungsbescheid; in dieser erweiterten Form wird das Klageverfahren fortgesetzt (Kopp/[X.], VwGO, 23. Aufl. 2017, § 75 Rn. 21 m.w.[X.]). Das gilt entsprechend für einen Ablehnungs- oder Beschwerdebescheid im Wehrbeschwerdeverfahren. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen einem nach Einlegung des [X.] ergangenen truppendienstlichen Ablehnungs- oder Beschwerdebescheid keine eigenständige prozessuale Bedeutung zugemessen und ihn nur als zusätzlichen Sachvortrag des [X.] im gerichtlichen Verfahren gewertet hat (z.B. [X.], Beschluss vom 20. Juni 1978 - 1 [X.] 10.77 - [X.]E 63, 84 <87>; ferner: [X.], Beschluss vom 27. November 2008 - 1 [X.] 7.08 - [X.] 449.7 § 6 [X.] Nr. 1 Rn. 34), hält er daran nicht fest.

a) Der Sachantrag zu 2. ist teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.

Der Antrag betrifft aus Sicht des Antragstellers rechtswidrig unterlassene Maßnahmen des [X.] [X.] zur Durchsetzung der [X.] im [X.] für Soldatinnen und Soldaten mit Dienstpostendotierung [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017. Insoweit ist die Zuständigkeit des [X.]s gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Entscheidung gegeben, weil das [X.] hier als Beschwerdestelle gem. § 9 Abs. 1 [X.] tätig geworden ist und überdies die oberste Dienstaufsicht für die Durchführung eines Beurteilungsverfahrens und damit auch für die gegebenenfalls erforderliche Durchsetzung der [X.] hat (vgl. dazu im Einzelnen: [X.], Beschluss vom 30. März 2017 - 1 [X.] 33.16 - juris Rn. 22, 23).

Der Beschwerdebescheid des [X.] - [X.] 2 - verletzt keine Rechte des Antragstellers. Eine Durchsetzung der Richtwerte durch den Generalinspekteur der [X.] in einem gesamten Beurteilungsdurchgang kann der Antragsteller nicht verlangen. Insoweit steht ihm kein Anspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 2 SLV in Verbindung mit Nr. 610 Buchst. d Satz 1, Buchst. e Satz 1 und Nr. 901 [X.] zu. Unabhängig von der Frage, ob die in diesen Vorschriften geregelten Kontrollpflichten der stellungnehmenden Vorgesetzten dem Individualrechtsschutz des beurteilten Soldaten dienen oder ihrerseits bereits Ausdruck dienstaufsichtlicher Obliegenheiten sind, wirkt der Generalinspekteur der [X.] in den einzelnen Beurteilungsverfahren der Soldatinnen und Soldaten mit [X.] bzw. [X.]/[X.] in der Regel nicht mit. Dazu hat das [X.] im Beschwerdebescheid vom 3. November 2017 (Seite 6) nachvollziehbar dargelegt, dass in der Hierarchie der genannten Soldaten im Regelfall mehrere weitere höhere Vorgesetzte zwischengeschaltet sind, die ihrerseits für die Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabs und damit für die Einhaltung der Richtwerte verantwortlich sind. [X.] des [X.] [X.] wird in dieser regulären Beurteilungskette in der Regel nicht erreicht. Daher ist er in diesem Vorgang nicht für die Einhaltung der [X.] zuständig.

Für einen gesamten [X.] kommt damit nur ein dienstaufsichtliches Tätigwerden des [X.] in Betracht. Dies kann jedoch nicht zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] (hier [X.]. § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.]) gemacht werden. Die Pflicht zur Dienstaufsicht ist zwar in § 10 Abs. 2 [X.] als eine Vorgesetztenpflicht definiert. Sie könnte damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] fallen. Die Dienstaufsichtspflicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten - hier dem [X.] - jedoch nicht gegenüber dem betroffenen Soldaten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfolgt die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse. Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist grundsätzlich einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht der Wahrung der individuellen Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der einzelne Soldat hat deshalb auch keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Maßnahmen im Wege der Dienstaufsicht getroffen werden oder dass eine dienstaufsichtliche Prüfung eingeleitet, intensiviert oder korrigiert wird (vgl. dazu z.B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 70.09 - Rn. 21 m.w.[X.], vom 17. Juli 2012 - 1 [X.] 61.11, 1 [X.] 65.11 - juris Rn. 26 f. und vom 30. März 2017 - 1 [X.] 33.16 - juris Rn. 24; ebenso auch: [X.]/[X.]/Sohm, [X.], 3. Aufl. 2016, § 10 Rn. 21; [X.], [X.], 6. Aufl. 2013, § 17 Rn. 30).

b) Der Sachantrag zu 3. betrifft die Erstellung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum [X.] 30. September 2017. Auch insoweit ist die Zuständigkeit des [X.]s gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Entscheidung gegeben, weil das [X.] - wie bereits dargelegt - als zuständige Beschwerdestelle den Beschwerdebescheid vom 3. November 2017 erlassen und überdies die oberste Dienstaufsicht für die Durchführung des Beurteilungsverfahrens wahrzunehmen hat. In der Sache könnte das [X.] die personalbearbeitende Stelle in Ausübung der Dienstaufsicht anweisen, die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zu dem genannten [X.] in einer bestimmten Weise oder mit bestimmten Maßgaben erstellen zu lassen.

Der Sachantrag zu 3. ist jedoch unzulässig, weil der Antragsteller kein Rechtsschutzbedürfnis für die (erneute) Erstellung seiner planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2017 unter Nichtbeachtung der [X.] hat. Er hat zu diesem Termin bereits die planmäßige Beurteilung vom 12. Juli 2017 und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 28. August 2017 erhalten, die er jeweils nicht angefochten hat. Die Bestandskraft dieser Beurteilung und der Mangel eines diesbezüglichen Aufhebungsverfahrens oder eines Antrags nach § 51 VwVfG stehen dem Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für seinen Sachantrag zu 3. entgegen. Auch insoweit ist der Beschwerdebescheid vom 3. November 2017 rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Bezüglich der Sachträge zu 2) und 3) liegen auch keine rügefähigen Verletzungen der Kameradschaftspflicht durch den Generalinspekteur der [X.] oder durch den Leiter des Referats ... im [X.] vor. Der vom Antragsteller dabei behauptete Anspruch auf Einhaltung der Kameradschaftspflicht (§ 12 [X.]) kann im Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht geltend gemacht werden. Die Pflicht zur Kameradschaft aus § 12 [X.] gilt zwar für alle Soldaten der [X.] unabhängig von Dienstgrad und Dienststellung in gleicher Weise. Das darin zum Ausdruck kommende verpflichtende Ordnungsprinzip beruht auf der Einsicht, dass ein Personenverband nach Art der [X.] ohne das [X.] aller Beteiligten im Bedarfsfall und ohne gegenseitige Toleranz und Achtung nicht bestehen kann. Die Bestimmung hat jedoch nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck nicht den [X.]harakter einer subjektiv-öffentlichen Rechtsgarantie des Soldaten gegenüber seinen Vorgesetzten. § 12 [X.] behandelt also die Kameradschaftspflicht als allgemeine Soldatenpflicht und nicht als spezielle Vorgesetztenpflicht (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 27. März 1979 - 1 [X.] 67.77 - [X.]E 63, 204 <209 f.>). Zwar kann sich der Soldat gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] förmlich beschweren, wenn er glaubt, durch pflichtwidriges Verhalten von Kameraden verletzt zu sein. Nach erfolglos beschrittenem [X.] wird ihm jedoch weiterer Rechtsschutz durch ein Wehrdienstgericht nicht gewährt, weil § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] insoweit auf Vorgesetztenpflichten abstellt ([X.], [X.], 6. Aufl. 2013, § 17 Rn. 24; [X.]/[X.]/Sohm, [X.], 3. Aufl. 2016, § 12 Rn. 8).

4. Die vom Antragsteller thematisierte Verletzung der Fürsorgepflicht der Vorgesetzten erstreckt sich nur auf sein individuelles Beurteilungsverfahren und darauf, dass dieses nach Recht und Gesetz durchgeführt wird. Dazu kann der Antragsteller im vorliegenden Verfahren keine Rechtsverletzungen mehr geltend machen, weil er seine planmäßige Beurteilung im [X.] zum 30. September 2017 nicht angefochten hat.

Die auf einen ganzen [X.] bezogene Aufsichtspflicht bezüglich der Einhaltung der [X.] ist hingegen eine Frage der Dienstaufsicht, die - wie dargelegt - den Rechtskreis des Antragstellers nicht berührt, sondern eine generelle Obliegenheit des Trägers der Dienstaufsicht im öffentlichen Interesse darstellt.

Meta

1 WB 42/17, 1 WB 43/17, 1 WB 42/17, 1 WB 43/17

31.01.2018

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 17 Abs 1 S 1 WBO, § 17 Abs 3 S 1 WBO, § 21 Abs 2 S 1 WBO, § 21 Abs 1 S 2 WBO

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31.01.2018, Az. 1 WB 42/17, 1 WB 43/17, 1 WB 42/17, 1 WB 43/17 (REWIS RS 2018, 14742)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 14742

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