Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.12.2017, Az. 1 WDS-VR 10/17

Der Antragsteller begehrt, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes den Abschluss des [X.] der planmäßigen Beurteilung für Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 auszusetzen.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2021 enden. Er wurde am ... zum Oberstleutnant ernannt. Seit dem ... wird er als Instandsetzungsstabsoffizier/Rüstungsstabsoffizier beim ... in ... verwendet.

Der Antragsteller erhielt zum [X.] 30. September 2015 eine planmäßige Beurteilung. Im Zusammenhang mit dieser Beurteilung rügte er die aus seiner Sicht mangelhafte Umsetzung der Regelungen in § 2 Abs. 5 SLV in der [X.] ("Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der [X.]"); außerdem machte er Mängel seiner planmäßigen Beurteilung geltend. Den hierauf bezogenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat mit Beschluss vom 24. Mai 2016 - BVerwG 1 [X.] 4.16 - als unzulässig verworfen. In einem gesonderten Verfahren beanstandete der Antragsteller die Nichteinhaltung der [X.] aus der [X.] im [X.] zum [X.] 30. September 2015. Einen diesbezüglichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat mit Beschluss vom 30. März 2017 - BVerwG 1 [X.] 33.16 - ebenfalls als unzulässig verworfen.

Mit Schreiben vom 29. November 2016 an das [X.] beantragte der Antragsteller, für die planmäßigen Beurteilungen der Stabsoffiziere zum [X.] 30. September 2017 die [X.] in den Beurteilungsbestimmungen für Soldaten auszusetzen. Zur Begründung führte er aus, dass in den vergangenen Beurteilungsdurchgängen die [X.] in erheblichem Umfang nicht eingehalten worden seien. Der Wehrbeauftragte des [X.] habe insoweit in seinem Jahresbericht 2015 festgestellt, dass die Beurteiler sowie deren Vorgesetzte und die militärische Führung die Zügel in einem Maße hätten schleifen lassen, das der Zielrichtung des Beurteilungssystems nicht mehr gerecht werde (vgl. [X.]. 18/7250 S. 27). Nach der [X.] sei es Zweck der [X.], entscheidend zu einem möglichst einheitlichen Bewertungsmaßstab von der Kompanieebene bis über die militärischen Organisationsbereiche hinaus beizutragen und einer hinreichend differenzierten Leistungsbewertung zu dienen. Dieser Zweck sei nur zu erreichen, wenn die [X.] eingehalten würden. Eine Schätzung nach Veröffentlichung des Beurteilungsnotenspiegels von Soldatinnen und Soldaten mit [X.] (ohne Sanität) für den [X.] zum 30. September 2015 habe ergeben, dass nur ca. 40 % der [X.] mit einem richtwertkonformen Maßstab, dagegen ca. 60 % der [X.] mit willkürlich gebildeten Maßstäben zu gut beurteilt worden seien. Geschätzt höchstens 25 % der beurteilenden Vorgesetzten hätten sich an die [X.] gehalten. Die aktuelle Beurteilungspraxis verstoße durch die Anwendung unterschiedlicher Maßstäbe in einem richtwertbasierten System gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG.

Den Antrag lehnte das [X.] - Referatsleiter P II 1 - mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Dienstherr befugt sei, Richtwerte für die Leistungsbewertung als Konkretisierung der von ihm gewollten [X.] festzulegen. Ziel der [X.] sei es, einen annähernd gleichen Beurteilungsmaßstab aller beurteilenden Vorgesetzten anzustreben, um auf diese Weise die Beurteilungsgerechtigkeit zu erhöhen. Es liege in der truppendienstlichen Verantwortung der beurteilenden sowie der Stellung nehmenden Vorgesetzten jedes einzelnen Bereichs, die normativen Grundlagen der Soldatenlaufbahnverordnung oder der Beurteilungsbestimmungen sachgerecht anzuwenden. Im Zusammenhang mit dem höchst subjektiven und nur sehr begrenzt überprüfbaren Vorgang des [X.] sei es jedoch praxisfern, durchgängig zu erwarten, dass alle Vorgesetzten gleiche Wertmaßstäbe für die Einschätzung von Eignung, Befähigung und Leistung anlegten.

Mit einem weiteren Antrag vom 1. Juni 2017 beantragte der Antragsteller daraufhin beim Generalinspekteur der [X.], (erstens) die [X.] für den [X.] für Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 durch Nichtanwendung der relevanten Teile der [X.], insbesondere der Nr. 610, auszusetzen, oder (zweitens) die Einhaltung der [X.] in dem entsprechenden [X.] zum 30. September 2017 durchzusetzen, hilfsweise (drittens) seine eigene Beurteilung unter Nichtbeachtung dieser [X.] zu erstellen.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2017 bezog sich das [X.] - Referatsleiter P II 1 - auf den (ersten) Antrag auf Aussetzung der [X.] und verwies insoweit auf die Begründung im Schreiben vom 7. Dezember 2016.

Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 25. Juli 2017 Beschwerde ein; er beanstandete unter anderem die unvollständige Bearbeitung seiner Anträge vom 1. Juni 2017. Mit E-Mail-Schreiben an das [X.] vom 5. Oktober 2017 beantragte er außerdem, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes den Abschluss des [X.] der planmäßigen Beurteilungen der Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 bis zur Entscheidung über seine Beschwerde vom 25. Juli 2017 auszusetzen.

Das [X.] hat die Beschwerde vom 25. Juli 2017 bezüglich des (ersten) Antrags auf Aussetzung der [X.] als Antrag auf Entscheidung des [X.] gewertet und diesen mit seiner Stellungnahme vom 3. November 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 [X.] 42.17). Bezüglich der beiden weiteren Anträge vom 1. Juni 2017 hat es die Beschwerde mit gesondertem Bescheid vom 3. November 2017 zurückgewiesen. Zum vorliegenden Eilrechtsschutzantrag des Antragstellers, mit dem dieser seine Anträge vom 1. Juni 2017 wiederholt und vertieft, hat es unter dem 3. November 2017 Stellung genommen.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Zur Begründung verweist es auf die Schreiben vom 7. Dezember 2016 und vom 4. Juli 2017. Es führt ergänzend aus, dass der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht formgerecht gestellt worden sei. Ein derartiger Antrag müsse, wenn er schriftlich eingelegt werde, eine handschriftliche Unterschrift tragen. Das sei beim Antrag des Antragstellers vom 5. Oktober 2017 unterblieben. Die Schriftform werde auch nicht durch den von ihm gewählten Versand des nicht unterschriebenen Dokumentenanhangs als "herkömmliche" E-Mail gewahrt. Das Einlegen einer Beschwerde mittels E-Mail sei nur zulässig, wenn sie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen sei. Eine qualifizierte elektronische Signatur weise das E-Mail-Schreiben des Antragstellers jedoch nicht auf. In der Sache sei der Antrag offensichtlich unbegründet. Dem Antragsteller drohten durch die Anwendung der [X.] auch keine schwerwiegenden, nicht wiedergutzumachenden Nachteile.

Am 13. November 2017 hat der Antragsteller beim [X.] zusätzlich einen ([X.] auf gerichtliche Entscheidung gestellt und vorgetragen, ihm sei auf seine Beschwerde vom 25. Juli 2017 noch kein Beschwerdebescheid erteilt worden. Dieser Antrag ist Gegenstand des Verfahrens BVerwG 1 [X.] 43.17.

Der Antragsteller ist zum 30. September 2017 planmäßig beurteilt worden. Die Beurteilung vom 12. Juli 2017 wurde ihm am selben Tag eröffnet. Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 28. August 2017 wurde ihm am 31. August 2017 eröffnet. Die Beurteilung ist bestandskräftig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des [X.] - [X.] 2 - 1136/17 und 1377/17 - sowie die Gerichtsakten zu den Verfahren BVerwG 1 [X.] 42.17, BVerwG 1 [X.] 43.17, BVerwG 1 [X.] 4.16 und BVerwG 1 [X.] 33.16 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist entgegen der Auffassung des [X.] nicht bereits deshalb unzulässig, weil der Antragsteller das Erfordernis der Schriftform gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 123 Abs. 1 VwGO nicht eingehalten hätte (vgl. [X.] in [X.], VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 32).

Den Eilrechtsschutzantrag vom 5. Oktober 2017 hat der Antragsteller nicht eigenhändig unterzeichnet, sondern als herkömmliche E-Mail ohne qualifizierte elektronische Signatur an das [X.] - [X.] 2 - übersandt. Unter Berücksichtigung des bis zum 28. Juli 2017 geltenden Signaturgesetzes erfüllte eine E-Mail ein normativ angeordnetes Schriftformerfordernis nicht, wenn sie keine qualifizierte elektronische Signatur im Sinne des Signaturgesetzes trug, ohne die nicht mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden konnte, ob die betreffende E-Mail vollständig und richtig ist und ob sie tatsächlich von dem in ihr angegebenen Urheber stammt (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 3. November 2005 - 1 TG 1668/05 - juris Rn. 4; [X.], Urteil vom 16. September 2015 - 3 K 1566/12 - Rn. 30; vgl. auch [X.], Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 [X.] 4.10 - Rn. 4 ff.). In welcher Form eine qualifizierte elektronische Signatur nach der Ablösung des Signaturgesetzes durch das am 29. Juli 2017 in [X.] getretene Vertrauensdienstegesetz vom 18. Juli 2017 ([X.] I S. 2745) nunmehr für Anträge auf gerichtliche Entscheidung und für parallel geführte [X.] vorzunehmen ist, um dem Schriftformerfordernis für verfahrensbestimmende Anträge Rechnung zu tragen, kann für das vorliegende Verfahren offen bleiben. Denn der Antragsteller hat jedenfalls mit Schriftsatz vom 21. November 2017 seinen nicht fristgebundenen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber dem Senat wiederholt und eigenhändig unterzeichnet.

2. Der Sachantrag, den Abschluss des [X.] zum [X.] 30. September 2017 für Soldaten und Soldatinnen mit [X.] bzw. [X.]/[X.] "auszusetzen", bis über die Beschwerde (gemeint: vom 25. Juli 2017) entschieden ist, bedarf im Hinblick auf das vom Antragsteller angestrebte [X.] der Auslegung. Das parallel geführte Hauptsacheverfahren [X.] 1 WB 42.17 betrifft nur seinen Antrag, die [X.] für den genannten Beurteilungsdurchgang "auszusetzen". Damit strebt der Antragsteller in der Hauptsache die Verpflichtung des [X.] an, für den weiteren Vollzug der Vorschriften der [X.] im Beurteilungsdurchgang der Beurteilung für Stabsoffiziere mit [X.] bzw. [X.]/[X.] zum 30. September 2017 die Nichtanwendung der [X.] anzuordnen. Da die Nichtanwendung der Bestimmungen einer Verwaltungsvorschrift des [X.] keine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) zum Gegenstand hat, ist die richtige Antragsart im Hauptsacheverfahren der allgemeine Leistungsantrag.

Mit diesem [X.] korrespondiert im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht der sonst bei strittigen truppendienstlichen Maßnahmen grundsätzlich statthafte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sowie gegebenenfalls der Aufhebung der Vollziehung nach § 17 Abs. 6 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO und § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] (vgl. stRspr, z.B. [X.], Beschlüsse vom 29. April 2008 - 1 [X.] 6.08 - Rn. 18 und vom 7. Mai 2013 - 1 [X.] 14.13 - juris Rn. 34 jeweils m.w.N.). Vielmehr kommt nur eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht. Diese Bestimmung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] entsprechend anwendbar (ebenso stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2007 - 1 [X.] 5.07 - Rn. 17 ff.).

Es kann offen bleiben, ob der Antragsteller insoweit einen Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.

Jedenfalls ist bei summarischer Prüfung kein Anordnungsanspruch erkennbar.

Der Antragsteller könnte als geschütztes individuelles Recht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] ("in seinen Rechten...") hinsichtlich der Anwendung der Vorschriften über die [X.] in der [X.] im Beurteilungsdurchgang der Beurteilung für Soldaten und Soldatinnen der [X.] bzw. [X.]/[X.] zum [X.] 30. September 2017 nur sein Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung nach der Verwaltungsvorschrift geltend machen. Dieser Möglichkeit hat er sich aber dadurch begeben, dass er die ihm selbst erteilte planmäßige Beurteilung vom 12. Juli 2017 und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 28. August 2017 zum [X.] 30. September 2017 nicht angefochten hat. Unabhängig von seiner eigenen Beurteilung hat der Antragsteller keinen Anspruch darauf, die planmäßigen Beurteilungen anderer Soldatinnen und Soldaten einer objektiven Rechtskontrolle unterziehen zu lassen.

Deshalb besteht keine Grundlage für eine gerichtliche Sicherungsanordnung über die vorläufige Aussetzung des Abschlusses des in Rede stehenden [X.].