Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.08.2018, Az. 3 StR 345/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge sowie wegen gewerbsmäßiger Herstellung von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen des [X.]s betrieb der Angeklagte regelmäßigen Handel mit verschiedenen Anabolikapräparaten. Er verarbeitete eingekaufte Grundstoffe zu konsumfertigen Einzelportionen und veräußerte diese an Abnehmer aus dem Umfeld diverser Fitnessstudios. In diesem Rahmen bestellte er im [X.] 2012 bei einer [X.] Firma verschiedene Dopingmittel (Testosteronenantat, Testosteronpropionat, [X.]), die per Post an ihn versandt werden sollten, was jedoch misslang, weil das Paket am 27. Dezember 2012 am [X.] vom Zoll angehalten wurde (Fall [X.] der Urteilsgründe). Ferner veräußerte er kurz vor dem 26. Juli 2016 sowie an diesem Tag an einen Freizeitkraftsportler für dessen Eigenkonsum insgesamt neun Ampullen mit je 10 ml einer [X.] (Fall II.2. der Urteilsgründe) und am 30. August 2016 an einen anderen für dessen Eigenkonsum insgesamt 58 Ampullen mit je 10 ml einer Testosteronenantat- bzw. Testosteronpropionat-Lösung (Fall II.3. der Urteilsgründe). Schließlich hielt er am 22. September 2016 in seiner Wohnung und dem zugehörigen Kellerraum insgesamt 1.887 Ampullen mit verschiedenen Anabolika (Testosteron, Boldenon, Nandrolon, Trenbolon und Metandienon) zum Verkauf an [X.]sportler vorrätig, die er zuvor konsumfertig zubereitet und in Ampullen zu je 10 ml abgefüllt hatte (Fall II.4. der Urteilsgründe).

Das [X.] hat den Angeklagten im Fall [X.] der Urteilsgründe nach dem zur Tatzeit geltenden Recht als dem mildesten Gesetz (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB) wegen versuchten gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in Tateinheit mit versuchtem Besitz eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2a und 2b, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.] in der bis zum 17. Dezember 2015 gültigen Fassung (aF), §§ 22, 23 Abs. 1, § 52 StGB verurteilt. Die Fälle II.2. und II.3. der Urteilsgründe hat es jeweils als gewerbsmäßiges Herstellen von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b [X.], § 52 StGB gewertet. Wegen der Tat zu II.4. der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten des gewerbsmäßigen Herstellens von Dopingmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Dopingmitteln und mit Besitz eines Dopingmittels zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und [X.], Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b [X.], § 52 StGB für schuldig befunden.

Im Fall [X.] der Urteilsgründe hat der [X.] die Strafverfolgung mit Zustimmung des [X.] gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge (§ 95 Abs. 1 Nr. 2[X.] aF, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) beschränkt. Damit braucht der [X.] nicht zu entscheiden, ob er § 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] aF für verfassungswidrig hält und deshalb nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem [X.] vorlegen muss. Der [X.] hegt jedenfalls erhebliche Zweifel an der Verfassungskonformität dieses Tatbestandes (s. [X.]). Demgegenüber begegnet die Strafbarkeit wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2[X.] aF zwar ebenfalls verfassungsrechtlichen Bedenken. Jedoch ist der [X.] von der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift nicht überzeugt (s. II.2.).

1. § 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] aF stellt das Inverkehrbringen nach § 6a Abs. 1 [X.] aF verbotener Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport unter Strafe. Dies sind nach § 6a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] aF solche Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Übereinkommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl. [X.]) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen oder Stoffe enthalten, die zur Verwendung bei den dort aufgeführten verbotenen Methoden bestimmt sind. Der in Bezug genommene Anhang zu dem Übereinkommen enthielt ursprünglich die vom [X.] ([X.]) erstellte Liste der Gruppen von Dopingwirkstoffen und Dopingmethoden (BGBl. [X.] f.). In der Folgezeit wurde der Anhang mehrfach - in der Regel jährlich - von der hierzu gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens ermächtigten "[X.]", einem eigenen Gremium des [X.], dessen Zusammensetzung und Aufgabenbereiche in Art. 10 ff. des Übereinkommens festgelegt sind - geändert. Dabei wurde nach Gründung der internationalen Welt-Anti-Doping-Agentur ([X.]) stets deren aktuell gültige Verbotsliste übernommen.

a) Vor diesem Hintergrund ergeben sich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der bis zum 25. Oktober 2012 und damit möglicherweise im Tatzeitraum geltenden Fassung des § 6a Abs. 2 Satz 1 [X.] aF daraus, dass unklar bleibt, ob es sich mit Blick auf die regelmäßig jährliche Änderung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping um eine statische Verweisung auf die ursprünglich als Anhang zum Übereinkommen genommene Liste oder um eine dynamische Verweisung auf die zur jeweiligen Tatzeit oder im Sinne einer gesetzgeberischen Willensentscheidung auf die zur [X.] der letzten Änderung des Gesetzes gültige Fassung handelt (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 18. September 2013 - 2 [X.], [X.]St 59, 11, 15; [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., § 95 [X.] Rn. 88 ff.; [X.], BtMG, 4. Aufl., § 6a Rn. 48 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2009, 101, 102 ff.). Damit war bis zur Änderung des Gesetzes durch das [X.] und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012, mit der § 6a Abs. 2 Satz 1 [X.] aF um den Verweis auf die "jeweils geltende Fassung" des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping ergänzt wurde, für den [X.] unklar, welche Liste zum [X.]punkt seines Handelns verbindlich war.

b) Sollte der Angeklagte die Tat nach dem 26. Oktober 2012 und damit zur [X.] der Gültigkeit der eindeutig eine dynamische Verweisung enthaltenden Gesetzesfassung begangen haben, bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2a [X.] aF mit Blick auf die nach der Rechtsprechung des [X.]s bei dynamischen Verweisungen in Strafgesetzen zu wahrende Rechtsetzungshoheit des Gesetzgebers gleichwohl fort (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 308/64, [X.]E 33, 125, 158; vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80, [X.]E 64, 208, 214).

Den Inhalt des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping legt die so genannte [X.] [X.], in der jeder Staat mit je einer Stimme vertreten ist (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 des Übereinkommens), durch Mehrheit fest. Da mithin ein bestimmender nationaler Einfluss nicht gesichert ist und der Gesetzgeber nicht über die erforderliche Kontrolle zur Festlegung des Inhalts der Verbotsliste verfügt, hat der [X.] Zweifel, ob damit die nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotene gesetzgeberische Rechtsetzungshoheit gewahrt ist, die verlangt, dass jener die Voraussetzungen strafbaren Handelns selbst bestimmt (vgl. hierzu [X.], Beschlüsse vom 22. Juni 1988 - 2 BvR 234/87 u.a., [X.]E 78, 374, 381 ff.; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, [X.]E 143, 38, 54; insoweit mit Blick auf § 95a Abs. 1 Nr. 2a [X.] aF ebenfalls kritisch [X.], BtMG, 4. Aufl., § 6a [X.] Rn. 51 ff.;[X.]/[X.], [X.] 2009, 119, 124).

2. Der nach der Beschränkung der Strafverfolgung verbleibende Schuldspruch wegen des (versuchten) Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2[X.] aF hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit bestehende verfassungsrechtliche Bedenken haben sich nicht zu der für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG erforderlichen Überzeugung des [X.]s von der Verfassungswidrigkeit der Strafnorm verdichtet (vgl. hierzu [X.], Beschlüsse vom 19. Dezember 1984 - 2 BvL 20, 21/84, [X.]E 68, 352, 359; vom 5. April 1989 - 2 BvL 1, 2, 3/88, [X.]E 80, 54, 58 f.).

Zwar erscheint es auch im Hinblick auf § 95 Abs. 1 Nr. 2[X.] aF fraglich, ob die geforderte inhaltliche Bestimmung dieses Straftatbestandes durch den Gesetzgeber selbst gewahrt ist. Denn er hat über § 6a Abs. 2a Satz 2 [X.] aF das [X.] dazu ermächtigt, im Einvernehmen mit dem [X.] die vom Gesetz verlangte nicht geringe Menge der relevanten Stoffe durch Rechtsverordnung zu bestimmen, was mit Erlass der Dopingmittelmengenverordnung ([X.]) umgesetzt wurde. Somit hat der Gesetzgeber die Ausformung eines strafbegründenden Tatbestandsmerkmals auf die Exekutive delegiert. Bedenken, dass dies der Vorgabe des [X.]s widersprechen könnte, wonach (verweisende) [X.] dem Grundsatz der Gewaltenteilung nur dann genügen, wenn der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe selbst bestimmt und dem Verordnungsgeber lediglich konkretisierende Spezifizierungen des Straftatbestands überlässt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. Mai 1997 - 2 BvR 509, 511/96, [X.], 669, 670; vom 21. September 2016 - 2 BvL 1/15, [X.]E 143, 38, 58), steht indes entgegen, dass der Gesetzgeber die Tathandlung und den Strafrahmen selbst konkret bestimmt hat, so dass die Festlegung der nicht geringen Mengen lediglich als Spezifizierung der strafbegründenden Merkmale gewertet werden kann. Vor diesem Hintergrund vermag sich der [X.] von der Verfassungswidrigkeit des § 95 Abs. 1 Nr. 2[X.] aF jedenfalls nicht zu überzeugen.

3. Die Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten Besitzes eines Arzneimittels zu Dopingzwecken beim Menschen im Sport in nicht geringer Menge führt zur Aufhebung der für diese Tat verhängten [X.], da das [X.], das bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass mehrere Straftatbestände tateinheitlich verwirklicht worden sind, bei Erfüllung nur eines Tatbestandes möglicherweise eine mildere Strafe verhängt hätte.

Hinsichtlich der Fälle II.2., II.3. und II.4. der Urteilsgründe kann das Urteil keinen Bestand haben.

1. Der Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] [X.] begegnet allerdings keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

a) Zwar verweist auch die Strafvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hinsichtlich der verbotenen Dopingmittel über § 2 Abs. 1 [X.] auf die Anlage I des [X.] vom 19. Oktober 2005 gegen Doping im Sport (BGBl. [X.], 355) in der vom [X.] jeweils im [X.] [X.] bekannt gemachten Fassung, die wiederum die jährlich aktualisierte [X.]-Liste umfasst ([X.]/[X.], § 2 Rn. 23). Anders als nach § 6a Abs. 2 Satz 1 [X.] aF bleibt es nun jedoch einer innerstaatlichen Entscheidung vorbehalten, inwieweit auch künftige Änderungen der Anlage I des Übereinkommens in den Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] eingefügt werden. Nach Art. 34 des Übereinkommens gelten Änderungen der in der Anlage I enthaltenen Liste als genehmigt, wenn nicht mindestens zwei Drittel der Vertragsstaaten Einspruch erheben. Nach entsprechender Notifizierung beim Generalsekretär treten sie in den [X.] nicht in [X.], die die Änderung nicht akzeptieren. [X.] hat die Bekanntmachung einer Entscheidung des zuständigen Bundesministeriums über die Annahme einer Änderung im [X.] [X.] konstitutive Wirkung (BT-Drucks. 18/4898, [X.]).

Ob damit die Entscheidungsbefugnis über Änderungen der Anlage durch die Exekutive auf [X.] angesiedelt ist, wie wenn eine Verordnungsermächtigung geschaffen worden wäre (so BT-Drucks. 18/4898, [X.]), erscheint zwar zweifelhaft. Der neu geschaffene Regelungsmechanismus ermöglicht es nämlich lediglich, die Geltung künftiger Änderungen zu verhindern, nicht aber, solche Änderungen positiv zu gestalten. Gleichwohl wurde durch die Neuregelung - wie vom Gesetzgeber intendiert (vgl. BT-Drucks. 18/4898, [X.] f.) - ein höheres Maß an nationaler Gestaltungshoheit erreicht (kritisch: [X.]J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 [X.] Rn. 11; [X.], BtMG, 5. Aufl., § 2 [X.] Rn. 11 und 14 f.; [X.]/[X.], [X.] 2015, 2, 9 f.). Denn es ist jedenfalls ausgeschlossen, dass der Inhalt des Straftatbestands des § 4 [X.] i.V.m. § 2 [X.] ohne oder gegen den Willen der nationalen Institutionen verändert wird.

b) Hinsichtlich der Verfassungskonformität der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Dopingmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 [X.] [X.], der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wiederum das [X.] der nicht geringen Menge ermächtigt, gelten die obigen Ausführungen des [X.]s zu § 95 Abs. 1 Nr. 2[X.] aF entsprechend (s.o.; kritisch insoweit auch [X.]J/W-Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 4 [X.] Rn. 16 f.). Eine Vorlage an das [X.] nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GG ist damit nicht gefordert.

2. Jedoch weist der Schuldspruch einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das [X.] hat nicht in Bedacht genommen, dass die jeweils tatgegenständlichen Handlungen in den Fällen II.2. bis II.4. der Urteilsgründe eine rechtliche Bewertungseinheit bilden könnten.

a) Hierzu gilt: Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zur Bewertungseinheit im Betäubungsmittelstrafrecht, die für gleichgelagerte Konstellationen im Arzneimittelstrafrecht entsprechend gilt ([X.], Urteil vom 25. April 2001 - 2 StR 374/00, NJW 2001, 2812, 2815), ist eine einheitliche Tat anzunehmen, wenn ein- und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist ([X.], Urteil vom 23. März 1995 - 4 StR 746/94, [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies kann auch gegeben sein, wenn verschiedenartige Präparate "im Gesamtpaket" erworben werden (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Juli 2001 - 4 [X.], [X.], 52). In diesem Fall müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die jeweiligen Verkaufsmengen aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Mai 2000 - 3 [X.], [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 20; vom 14. Dezember 2011 - 5 [X.], [X.]R [X.] § 95 Bewertungseinheit 1). Diese Grundsätze sind auf die Strafbarkeit nach dem [X.] entsprechend zu übertragen. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers wurden die Verbote und Strafvorschriften des Arzneimittelgesetzes in das [X.] überführt und aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt (vgl. BT-Drucks. 18/4898, [X.], 20, 23).

b) Nach diesen Maßstäben liegt hier die Annahme einer Bewertungseinheit nahe. Es sind konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe veräußerten und im Fall II.4. der Urteilsgründe in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Mittel und Stoffe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge stammten. Nach den Feststellungen des [X.]s betrieb der Angeklagte spätestens seit dem [X.] regelmäßigen Handel mit Anabolikapräparaten, wobei er die Grundstoffe in größeren Mengen erwarb und zum Verkauf zu konsumfertigen Einzelportionen verarbeitete. Das spricht dafür, dass die in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe am 26. Juli und 30. August 2016 veräußerten insgesamt 67 Ampullen mit Testosteron aus dem Bestand stammten, dessen "Reste" - 1.887 konsumfertige zubereitete Ampullen, die nahezu ausschließlich Testosteron enthielten - knapp einen Monat später, am 22. September 2016, in der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden. Dieser Vorrat wies einen so erheblichen Umfang auf, dass der Angeklagte hieraus eine Vielzahl von Geschäften in der Größenordnung der festgestellten Einzelverkäufe hätte bestreiten können (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 14. Dezember 2011 - 5 [X.], [X.]R [X.] § 95 Bewertungseinheit 1). Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ihn erst nach den abgeurteilten Einzelverkäufen erworben hätte, ergeben die Urteilsgründe nicht.

c) Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen werden von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den getroffenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehen.

3. Für die neue Entscheidung weist der [X.] zudem auf Folgendes hin:

a) Die von § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] erfassten Tatvarianten des Herstellens von und Handeltreibens mit Dopingmitteln stehen entgegen der rechtlichen Wertung des [X.]s - ungeachtet der Frage, ob insoweit nicht ohnehin eine Bewertungseinheit vorliegt - nicht in Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander. Vielmehr liegt [X.] vor.

Der Gesetzgeber hat die Verbots- und Strafvorschriften des [X.]es an die Formulierungen im Katalog des § 29 Abs. 1 BtMG angelehnt, da mit Blick auf die Mechanismen des illegalen Marktes eine strukturelle Vergleichbarkeit zum Betäubungsmittelrecht zu sehen sei (BT-Drucks. 18/4898, [X.]3). Dies legt es nahe, zur Bewertung der [X.] der Straftatbestände des [X.]es die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelstrafrecht heranzuziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zu § 29 BtMG stellt das Herstellen von Betäubungsmitteln, wenn es bereits auf deren Verkauf gerichtet ist, eine Vorstufe des Handeltreibens dar und tritt als Teilakt des Handeltreibens hinter diesem zurück (vgl. [X.], Beschluss vom 2. November 1988 - 2 [X.], [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Wertung 2). Für das [X.] kann nach den vorangegangenen Ausführungen nichts anderes gelten.

b) Dagegen ist das [X.] rechtsfehlerfrei von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen dem Handeltreiben mit Dopingmitteln (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und dem Besitz von Dopingmitteln in nicht geringer Menge (§ 4 Abs. 1 [X.] [X.]) ausgegangen. Soweit der Besitz von Betäubungsmitteln subsidiär hinter dem Handeltreiben zurücktritt (vgl. [X.], BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1392), kann dies auf die Strafbarkeit nach dem [X.] nicht übertragen werden. Das [X.] enthält keinen gesonderten Straftatbestand des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), so dass im Falle der Annahme von [X.] bei einer Verurteilung "nur" wegen Handeltreibens mit Dopingmitteln nicht zum Ausdruck käme, dass der Angeklagte über eine nicht geringe Menge verfügt hat (vgl. § 4 Abs. 1 [X.] [X.] i.V.m. § 2 Abs. 3 [X.]; so auch [X.], BtMG, 5. Aufl., [X.] § 4 Rn. 199).