Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2001, Az. I ZR 266/98

[X.] ZR 266/98vom14. November 2001in dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 14. November 2001dur[X.]h [X.] und die [X.]. [X.], [X.], Pokrant und [X.]:Von den Kosten der ersten Instanz und der Revision haben dieKlägerin 10/13 und die Beklagte 3/13, von den Kosten der Beru-fung haben die Klägerin 11/14 und die Beklagte 3/14 zu tragen.Der Streitwert für die Revision wird auf 65.000,-- DM festgesetzt.Gründe:[X.] Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.],hat mit der [X.], einer zur [X.] [X.] gehörenden inlän-dis[X.]hen [X.], die in [X.] u.a. [X.] -Hotels betreibt,um die wettbewerbsre[X.]htli[X.]he und insbesondere rabatt- sowie zugabere[X.]htli-[X.]he Zulässigkeit einer von der [X.] beworbenen und zur Anwendung ge-bra[X.]hten Preisgestaltung gestritten.In dem von der [X.] verbreiteten Prospekt "[X.] ein Gewinn!" warb eine ebenfalls zur [X.] gehörende [X.]anzösis[X.]heGesells[X.]haft für die von ihr zum "[X.]" von 653 [X.] ([X.]a. 190,-- DM)ausgegebene "i. Club-Karte". Diese bere[X.]htigte ihre Inhaber, ein Jahr lang in- 3 -den [X.] -Hotels in [X.] und in [X.] weiterrn [X.] Über-na[X.]htung mit [X.], Abendessen und Konsum an der Bar zu einem gegen-r dem "Listenpreis" um 10 % ermßigten Preis zu beziehen sowili[X.]heund zum Teil no[X.]stigere Bedingungen in weiteren zur [X.] [X.] Hotels in Anspru[X.]h zu nehmen. [X.] hinaus erhielt der Inhaber [X.]" na[X.]h jeweils zehn Überna[X.]htungen in einem [X.] -Hotel ei-nen Guts[X.]hein [X.] eine kostenlose Überna[X.]htung mit [X.] am [X.] zwei Personen und ein im [X.] mitrna[X.]htendes Kind unter[X.] Jahren.Die [X.] hat in der 10 %igen Preisermßigung einen na[X.]h § 1 Abs. 2[X.] unzulssigen Sonderpreis sowie ein na[X.]h § 1 UWG unzulssigesrtriebenes Anlo[X.]ken erbli[X.]kt. Außerdem verstießen na[X.]h ihrer Auffassungdie Gewrung der kostenlosen Überna[X.]htung und deren Ankigung in [X.] gegen § 1 Abs. 1 und 3 [X.] [X.] hat vor dem [X.] beantragt,die Beklagte unter [X.] bezei[X.]hneter Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen, im ges[X.]ftli[X.]hen Verkehr zu[X.]zwe[X.]ken in der Bundesrepublik [X.]1. anzukigen,a) daß Inhaber einer "i. Club-Karte" eine prozentual bere[X.]h-nete Ermßigung auf den "Listenpreis" bei [X.] und/oder gastronomis[X.]hen Leistungen bei ange-s[X.]hlossenen [X.] -Hotels in [X.] erhalten und/oder - 4 -b) [X.] Inhaber einer "i. Club-Karte" na[X.]h jeweils zehnberna[X.]htungen in anges[X.]hlossenen [X.] -Hotels in[X.] eine kostenlose "[X.]"in Anspru[X.]h nehmen k und/oder [X.]) [X.] Inhaber einer "i. Club-Karte" bei deren Vorlage inden "[X.]" [X.], [X.]und [X.]eine pro-zentual bere[X.]hnete Ermûigung auf den "[X.]preis" in[X.] erhaltenund/oder1. ankigungsgemûa) Inhabern von "i. Club-Karten" in [X.] eine pro-zentual bere[X.]hnete Ermûigung auf den "Listenpreis" beiberna[X.]htungen und/oder gastronomis[X.]hen Leistungenbei anges[X.]hlossenen [X.] -Hotels in [X.] zu gewh-ren und/oder b) ankigungsgemû Inhabern von "i. Club-Karten" in[X.] na[X.]h jeweils zehn berna[X.]htungen in ange-s[X.]hlossenen [X.] -Hotels eine kostenlose "[X.]" zu gewren.Die Beklagte ist dem entgegengetreten.Das [X.] hat die Klage abgewiesen.Mit der Berufung hat die [X.] die im ersten Re[X.]htszug geltend ge-ma[X.]hten [X.] weiterverfolgt und ferner die Untersagung der in dem[X.]agli[X.]hen Prospekt enthaltenen Werbung mit einer [X.]garantie verlangt.- 5 -Das Berufungsgeri[X.]ht hat der Klage im Umfang der bereits vor dem[X.] gestellten Antrter Einrmung einer Umstellungs[X.]ist voneinem Jahr stattgegeben und sie im rigen abgewiesen. Es hat die Anki-gung und Gewrung sowohl einer prozentualen Preisermûigung als au[X.]heiner kostenlosen [X.] [X.] Inhaber der "i. Club-Karte"als [X.] gegen das [X.] sowie, was die kostenlose [X.] anbelangte, au[X.]h als [X.] gegen die Zugabeverordnung undferner die Ankigung einer prozentualen Ermûigung auf den [X.]preis inden "[X.]" als [X.] gegen § 1 UWG gewertet.I[X.] Na[X.]reinstimmender Hauptsa[X.]heerledigterklrung ist r [X.] des Re[X.]htsstreits unter Ber[X.]ksi[X.]htigung des bisherigen Sa[X.]h- [X.] na[X.]h billigem Ermessen zu ents[X.]heiden (§ 91a Abs. 1 ZPO). [X.] sind, da die Revision der [X.] ohne die inzwis[X.]hen dur[X.]h die Auf-hebung des [X.]es und der Zugabeverordnung eingetretene Ände-rung der Re[X.]htslage und die deswegen von beiden Parteien erklrte Hauptsa-[X.]heerledigung hinsi[X.]htli[X.]h der Klageantrzu 1 a und [X.] sowie 2 a Erfolg [X.] tte, die Kosten des Re[X.]htsstreits zum rwiegenden Teil der [X.]aufzuerlegen.1. [X.] a beanstandete Verhaltender [X.] stellte keinen [X.] gegen § 1 Abs. 2 2. Altern. [X.] dar.Die Frage, ob neben einem Normalpreis ein Sonderpreis im Sinne des§ 1 Abs. 2 2. Altern. [X.] oder ein (weiterer) Normalpreis angeboten [X.], beurteilte si[X.]h dana[X.]h, ob die den unters[X.]hiedli[X.]hen Verbrau[X.]hergruppenangebotenen Leistungen aus der Si[X.]ht des Verkehrs glei[X.]h waren oder obsa[X.]hli[X.]h und wirts[X.]haftli[X.]h verftige [X.] 6 -re[X.]htfertigten. Bei glei[X.]hen Leistungen stellten allein na[X.]h der Vers[X.]hiedenheitder Na[X.]h[X.]ager differenzierende Preise Sonderpreise dar (vgl. [X.], 1,6 f. - Ortspreis; [X.], Urt. [X.], [X.], 605, 606= [X.], 696 - Fran[X.]hise-Nehmer; Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 211/95,[X.], 824, 825 = [X.], 718 - Testpreis-Angebot, insoweit in[X.]Z 138, 55 ff. ni[X.]ht [X.].; [X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., § 1 [X.]Rdn. 37). Dies war hier entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]htder Fall.Die Beklagte verlangte [X.] berna[X.]htungen und ihre weiteren Leistun-gen wie [X.], Bar et[X.]. Listenpreise, die pfli[X.]htgemû aushingen oder [X.] auslagen. Es handelte si[X.]h dabei um ihre [X.], die von denVerbrau[X.]hern allgemein und regelmûig verlangt wurden. Den Inhabern der"i. Club-Karte" gewrte die [X.] davon, wifig diese [X.] in Anspru[X.]h nahmen, [X.] die identis[X.]hen Leistungen auf ihre Li-stenpreise eine 10 %ige Ermûigung. Dabei handelte es si[X.]h aus der insoweitmaûgebli[X.]hen Si[X.]ht der angespro[X.]henen Verkehrskreise ni[X.]ht um einen [X.], sondern um einen weiteren Normalpreis. Das Berufungsgeri[X.]ht hatbei seiner gegenteiligen Beurteilung ni[X.]ht hinrei[X.]hend bea[X.]htet, [X.] das mitder "i. Club-Karte" verbundene Leistungsangebot der Beklagtrderen sonstigem Angebot dur[X.]haus ni[X.]ht unwesentli[X.]he Unters[X.]hiede aufwies.Der Erwerber einer sol[X.]hen Karte erhielt mit ihr gemû dem [X.] [X.], der das [X.] wesentli[X.]h beeinfluûte ([X.], [X.]. 23.5.1991 - I ZR 172/89, [X.], 933, 934 = [X.], 648 - One forTwo; Urt. v. [X.] - I ZR 77/96, [X.], 272, 274 = [X.], 183- Die Luxusklasse zum Nulltarif), "zahlrei[X.]he Vorteile". So wurden ihm eine"Reihe interessanter Sonderleistungen" wie u.a. bevorzugter Empfang, Will-kommensges[X.]henk, [X.]garantie und bevorzugte Plazierung auf der [X.] 7 -liste geboten. Hinzu kamen kostenlose "[X.]en" (vgl.dazu na[X.]hfolgend unter 2.). [X.] bot si[X.]h [X.] den Erwerber der Karte dieMli[X.]hkeit, deren Kosten etwa bei einem zehnprozentigen Preisna[X.]hlaû beieinem Umsatz von 1.900,-- DM und daher bei einem dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Ko-stenaufwand pro Hotelbesu[X.]h etwa in [X.] 160,-- DM ab dem [X.]tenMal amortisiert zu bekommen und bei jeder weiteren berna[X.]htung zustzli[X.]hEinsparungen zu erzielen. Zustzli[X.]h legte der Umstand, [X.] Mengenna[X.]hls-se na[X.]h §§ 7, 8 [X.] zulssig waren und au[X.]h in ni[X.]ht unerhebli[X.]hem Um-fang angeboten wurden, dem Verkehr die Annahme ni[X.]ht fern, [X.] die [X.] einer "i. Club-Karte" gebotenen Leistungen sa[X.]hli[X.]h-wirts[X.]haftli[X.]heinen anderen Inhalt aufwiesen als die von der [X.] an Kunden ohne ei-ne sol[X.]he Karte erbra[X.]hten Leistungen. Dies gilt um so mehr deshalb, weil derVerbrau[X.]her an bereits vor der Aufhebung des [X.]es einge[X.]teMarktstrategien unter Verwendung von Kundenkarten, Guts[X.]heinen, Paketprei-sen oder li[X.]hem gewt war und daher erkannte, [X.] in einem sol[X.]henZusammenhang angebotene Verstigungen etwa an Änderungen im [X.] in sa[X.]hli[X.]hem und/oder zeitli[X.]hem Umfang oder aber - wie [X.] - an eine im voraus zu erbringende Einmalzahlung ankften. Da [X.] die Wirts[X.]haftli[X.]hkeit des abwei[X.]henden Angebots der [X.] [X.] mit einer sol[X.]hen Karte zudem - insbesondere aufgrund der in demWerbeprospekt enthaltenen Bere[X.]hnungsbeispiele - rprfen konnte, stelltesi[X.]h die Preisdifferenzierung aus seiner Si[X.]ht als wirts[X.]haftli[X.]h verftig undsa[X.]hbezogen dar (vgl. [X.] 1999, 57, 59; die dagegeneingelegte Revision hat der Senat dur[X.]h Bes[X.]hluû vom [X.] - ni[X.]ht angenommen).2. Aus Re[X.]htsgrim Ergebnis ni[X.]ht zu beanstanden ist [X.] Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, die mit den Klageantrzu 1 b und 2 b- 8 -beanstandete Ankigung und Gewrung einer kostenlosen berna[X.]htungam Wo[X.]henende na[X.]h zehn bezahlten berna[X.]htungen sei wegen des darinliegenden [X.] gegen § 1 [X.] unzulssig gewesen.Das Berufungsgeri[X.]ht ist zutreffend davon ausgegangen, [X.] eine Zu-gabe vorlag, wenn eine Ware oder Leistung neben einer entgeltli[X.]h angebote-nen Hauptware oder -leistung ohne besondere Bere[X.]hnung angeboten wurde,der Erwerb der Nebenware oder -leistung vom Abs[X.]hluû des Ges[X.]fts rdie Hauptware oder -leistig war und dabei ein innerer Zusammen-hang dergestalt bestand, [X.] die Nebenleistung im Hinbli[X.]k auf den Erwerbder [X.] wurde und das Angebot wegen dieser Aigkeitobjektiv geeignet war, den Kunden in seiner Ents[X.]hlieûung zum Erwerb [X.] zu beeinflussen (st. Rspr.; vgl. [X.]Z 139, 368, 371 f. - Handy [X.]0,00 DM; [X.], Urt. v. 25.9.1997 - I ZR 84/95, [X.], 500, 501 = WRP1998, 388 - Skibindungsmontage; Urt. [X.], [X.], 919 = [X.], 1138 - [X.]; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 155/98,[X.], 1278, 1279 - Ml-Umtaus[X.]hre[X.]ht; Urt. v. 28.9.2000- I ZR 201/98, [X.], 258, 259 - R[X.]kgabere[X.]ht I). Eine Zugabe konntedana[X.]h immer nur eine von der Hauptware vers[X.]hiedene, zustzli[X.]h in Aus-si[X.]ht gestellte oder gewrte Nebenleistung sein. [X.] dagegen die beidenin Rede stehenden Waren oder Leistungen vom Verkehr als Einheit angese-hen, war eine Zugabe begriffli[X.]h ausges[X.]hlossen (vgl. [X.], Urt. v. 4.12.1997- I ZR 143/95, [X.], 502, 503 = [X.], 489 - Umtaus[X.]hre[X.]ht I; [X.]. [X.] - I ZR 66/96, [X.], 270, 271 = [X.], 181- Umtaus[X.]hre[X.]ht II; [X.] [X.], 258, 259 - R[X.]kgabere[X.]ht [X.] das Berufungsgeri[X.]ht die kostenlose berna[X.]htung am Wo[X.]hen-ende trotz ihrer Verglei[X.]hbarkeit mit den zuvor erforderli[X.]hen zehn berna[X.]h-- 9 -tungen und trotz des [X.] ihre Gewrung erforderli[X.]hen Erwerbs der "i. Club-Karte" als Zugabe gewertet hat, hat es, was glei[X.]hfalls ri[X.]htig ist, auf das Ver-kehrsverstis abgestellt, das seinerseits dur[X.]h den Werbeprospekt der Be-klagten [X.] die Karte wesentli[X.]h beeinfluût wurde ([X.] [X.], 933, [X.]; [X.], 272, 274 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Der vomBerufungsgeri[X.]ht aus der Tatsa[X.]he, [X.] die Beklagte die berna[X.]htung amWo[X.]henende als "kostenlose .... Treueprmie" bezei[X.]hnet hat, gezogeneS[X.]hluû, dies habe dem Verkehr das Verstis einer Zugabe nahegelegt, lûtkeinen [X.] gegen die Denkgesetze oder die Lebenserfahrung erkennenund wre daher revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. Soweit die Revisiondem entgegengehalten hat, der Verkehr sehe die kostenlose [X.] als Teil der vom Karteninhaber mit den 190,-- DM erkauften Ge-genleistung an, weil si[X.]h das einheitli[X.]he Wagnisges[X.]ft ni[X.]ht in ein Haupt-und ein Nebenges[X.]ft zerlegen lasse, hat sie ledigli[X.]h ihre eigene [X.] Sa[X.]hverhalts - die zudem angesi[X.]hts der Werbung der [X.] an si[X.]hfernlag - in revisionsre[X.]htli[X.]h unzulssiger Weise an die Stelle der vom Beru-fungsgeri[X.]ht vorgenommenen Sa[X.]hverhaltsbewertung gesetzt.Jedenfalls im Ergebnis aus Re[X.]htsgri[X.]ht zu beanstanden istau[X.]h die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, es habe keine na[X.]h § 1 Abs. 2[X.] zulssige Ausnahme vom [X.] vorgelegen. In diesem [X.] kann offenbleiben, ob, wie das Berufungsgeri[X.]ht gemeint hat, [X.] des § 1 Abs. 2 lit. [X.] [X.] auf Dienstleistungen grundstzli[X.]hni[X.]ht anzuwenden war (so die herrs[X.]hende Meinung; vgl. Baumba[X.]h/[X.], [X.]re[X.]ht, 22. Aufl., § 1 [X.] Rdn. 76; [X.], Zu-gabeverordnung und [X.], 4. Aufl., § 1 [X.] Rdn. 231, jeweilsm.w.[X.]). Au[X.]h auf der Grundlage der Gegenauffassung, die in dieser Hinsi[X.]htkeinen Grund [X.] eine Differenzierung sah ([X.]/[X.] aaO § 1 [X.]- 10 -Rdn. 35), lag der Ausnahmefall des § 1 Abs. 2 lit. [X.] [X.] hier mli[X.]hdeshalb ni[X.]ht vor, weil die von der [X.] angebotene kostenlose ber-na[X.]htung am Wo[X.]henende keine mit der Hauptleistung glei[X.]he Leistung dar-stellte. Als eine sol[X.]he glei[X.]he Leistung war, da die in der genannten Bestim-mung geregelte Ausnahme vom [X.] si[X.]h daraus re[X.]htfertigte, [X.]der Wert entspre[X.]hender Zugaben ohne weiteres erkennbar und damit einePreisvers[X.]hleierung ausges[X.]hlossen war, nur eine sol[X.]he Leistung anzusehen,die mit der Hauptleistung vllig identis[X.]h war ([X.], Urt. v. 21.4.1978- I ZR 165/76, [X.] 1978, 547, 549 f. = WRP 1978, 537 - [X.] Stuttgart, [X.], 258, 260; Baumba[X.]h/[X.] aaO; [X.]/[X.]aaO).An der entspre[X.]henden Identitt fehlte es hier selbst dann, wenn manni[X.]ht auf den Erwerb der "i. Club-Karte", sondern allein auf die zehn ber-na[X.]htungen als Hauptleistung abstellte. Die als Zugabe hier[X.] angebotene,[X.] preisstigere berna[X.]htung am Wo[X.]henendeentspra[X.]h au[X.]h dann ni[X.]ht notwendig in jeder Hinsi[X.]ht den zuvor vom [X.] bezahlenden zehn normalen berna[X.]htungen, wenn man ferner ber[X.]ksi[X.]h-tigte, [X.] die kostenlose berna[X.]htung [X.] zwei Personen und ein im [X.]mitrna[X.]htendes Kind gewrt wurde und au[X.]h gesammelt und gegen [X.] eingetaus[X.]ht werden konnte.[X.] davon waren die Ankigung und Gewrung der als [X.] bezei[X.]hneten Treueprmien zudem na[X.]h § 1 Abs. 3 [X.] unzu-lssig.3. Das Berufungsgeri[X.]ht hat den Klageantrag zu 1 [X.] gemû § 1 UWG [X.]begrt era[X.]htet. Hierbei hat es si[X.]h darauf gesttzt, [X.] die "S[X.]hwester-- 11 -hotels" ihrerseits mit der Gewrung eines prozentual ermûigten [X.]prei-ses- 12 -gegen § 1 [X.] verstieûen. Dies war aber aus den zu vorstehend 1. [X.] Gri[X.]ht der Fall. Dementspre[X.]hend fehlte es au[X.]h an einerGrundlage [X.] den mit dem Klageantrag zu 1 [X.] geltend gema[X.]hten Unterlas-sungsanspru[X.]h.Erdmann[X.][X.]PokrantS[X.]haffert