Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2003, Az. X ZR 41/02

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 41/02Verkündet am:30. September 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. September 2003 durch [X.] Dr. Jestaedt,Scharen, [X.], die Richterin [X.] und den Richter [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das am 23. Januar 2002 [X.] [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Kläger haben von dem Beklagten, ihrem [X.], die [X.] im Weg vorweggenommener Erbfolge schenkungshalber überlassenenGrundstücken verlangt, nachdem sie die Schenkung wegen groben Undankswiderrufen hatten. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die gegen daslandgerichtliche [X.]eil gerichtete Berufung des Beklagten hat das [X.] mit auf am 19. Dezember 2001 durchgeführte mündliche Verhandlungergangenem [X.]eil als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die [X.] Beklagten, der in erster Linie sein Klageabweisungsbegehren weiterver-folgt. Die Kläger verteidigen das angefochtene [X.]eil.Entscheidungsgründe:Die zulässige, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Verfah-rensrecht zu behandelnde, unbeschränkt statthafte Revision führt zurAufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht (§ 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO; § 547 ZPO in der vor dem1.1.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Diesem ist auch [X.] über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen.[X.] 1.Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Berufung nichtinnerhalb der Berufungsfrist eingelegt worden sei. Das [X.]eil des [X.]ssei dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 24. März- 4 -2000 zugestellt worden, die Berufungsschrift aber erst am 28. April 2000eingegangen. Zwar befinde sich kein Empfangsbekenntnis bei den Akten,jedoch habe der als Zeuge vernommene Justizangestellte [X.]in den [X.], daß die Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten [X.] März 2000 erfolgt sei. Es beständen keine vernünftigen Zweifel daran, daßder Justizangestellte bei der Fertigung des Vermerks den auf dem zurückge-reichten Empfangsbekenntnis angegebenen Zustellungszeitpunkt zutreffendübertragen habe. Wiedereinsetzung scheide aus, weil ein Wiedereinsetzungs-antrag nicht rechtzeitig nach Wegfall des Hindernisses angebracht worden [X.] angefochtene Entscheidung ist, wie die Revision mit [X.] macht, von [X.] beeinflußt.Das [X.]eil des [X.]s war den Parteien von Amts wegen zuzu-stellen (§ 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Erst durch die Zustellung wurde dieeinmonatige Berufungsfrist in Lauf gesetzt (§ 516 ZPO a.F.). Diese konnte [X.] vor dem 28. April 2000 abgelaufen sein, wenn das [X.]eil vor dem 28. März2000 wirksam zugestellt worden war. Das hat das Berufungsgericht nichtfehlerfrei festgestellt. Ein urkundlicher Zustellungsnachweis befindet und befandsich jedenfalls bei Eingang der Berufung nicht bei den Gerichtsakten. Zwar [X.] die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels, auchsoweit es um die Rechtzeitigkeit der Einlegung geht, der [X.] (vgl. [X.], [X.]. [X.] - NJW 1987, 2875,2876, v. 30.10.1997 - [X.] - [X.], 1439 m.w.N., und v.7.12.1999 - [X.] - NJW 2000, 814). Auch wenn der Nachweis der- 5 -Aufnahme einer [X.] dabei mit Hilfe anderer Beweismittelerbracht werden kann ([X.], [X.]. v. 13.1.1981 - VI ZR 180/79, NJW 1981,1613, 1614, insoweit in [X.]Z 80, 8 ff. nicht abgedruckt), werden dadurch aberdie Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung nicht [X.] des Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittelsist vielmehr voller Beweis zu erbringen ([X.], [X.]. v. 7.12.1999 - [X.]/99 - NJW 2000, 814).Allerdings begegnet die auf bestimmte Indiztatsachen gestützte Fest-stellung des Berufungsgerichts, es sei eine Ausfertigung und nicht nur eineAbschrift des erstinstanzlichen [X.]eils zum Zweck der Zustellung an denerstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten übermittelt worden, entgegen [X.] der Revision keinen durchgreifenden Bedenken. Zur [X.] hier allein in Betracht kommenden vereinfachten Zustellung war es aberweiter erforderlich, daß ein ordnungsgemäßes Empfangsbekenntnis im [X.] § 212a ZPO a.F. einmal ausgestellt worden war (vgl. [X.]Z 35, 236, 237m.w.N.; [X.], [X.]. [X.] - [X.] 39/86, [X.], 1102). [X.] wiederum voraus, daß das Empfangsbekenntnis mit Datum und mit [X.] des Zustellungsadressaten versehen war. Ob das der Fall ist, [X.] ebenfalls im [X.] festgestellt werden. Ausreichende Feststellungendarüber, ob das nach Auffassung des Berufungsgerichts dem Justizangestellten[X.]bei Fertigung seines Vermerks Bl. 82 Rs. [X.] vorliegende Empfangsbe-kenntnis den Anforderungen des § 212 ZPO a.F. entsprach, sind [X.] der Unterschrift des Zustellungsadressaten nicht getroffen. [X.] insbesondere nicht in der pauschalen Feststellung, daß der erstinstanzli-- 6 -che Prozeßbevollmächtigte des Beklagten ein vollzogenes Empfangsbekennt-nis zurückgegeben habe, weil dies über Form und Inhalt des Empfangsbe-kenntnisses nichts aussagt. Konkrete Feststellungen darüber, daß [X.] das Empfangsbekenntnis unterschrieben war, hat [X.] nicht getroffen; auch aus den Akten ergeben sich keinetatsächlichen Anhaltspunkte hierfür, was der [X.]at selbst zu prüfen hatte, da esum die Prüfung einer von Amts wegen zu berücksichtigenden Zulässigkeitsvor-aussetzung geht.Eine Feststellung, daß das [X.]surteil am 24. März 2000 [X.] des Beklagten wirksam zugestellt worden ist, kann somit nach demderzeitigen Sachstand nicht getroffen werden. Damit kann das angefochtene[X.]eil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneutenBefassung zu prüfen haben, ob diese fehlenden Feststellungen nochnachgeholt werden können. Es wird dabei zur weiteren Aufklärung die Parteienzur Mitwirkung heranziehen können, die im Rahmen der sie treffendenWahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) und der sie treffenden Mitwirkungsoblie-genheiten verpflichtet sind, vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zumachen. Sofern sie diesen Verpflichtungen und Obliegenheiten nichtausreichend nachkommen sollten, wird das Berufungsgericht hieraus dieentsprechenden Schlüsse ziehen können.Sofern eine Einhaltung der Voraussetzungen des § 212a ZPO nachalledem nicht festgestellt werden kann, kommt allerdings eine Heilung derUnwirksamkeit der Zustellung nach § 187 Satz 1 ZPO a.F. ist nicht in [X.] 7 -Nach § 187 Satz 2 ZPO a.F. ist sie nämlich deshalb ausgeschlossen, weil [X.] Zustellung die Berufungsfrist als Notfrist (§ 516 ZPO a.F.) in Gang gesetztwerden sollte (vgl. [X.].[X.]. v. 4.11.1993 - [X.], NJW 1994, 526; [X.],[X.]. v. 19.4.1994 - VI ZR 269/93, NJW 1994, 2295).JestaedtScharen[X.][X.]Asendorf