Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.06.2002, Az. VI ZR 448/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:18. Juni 2002H o l m e s,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO §§ 212a, 547 a.[X.] Beweis der Unrichtigkeit der im [X.] gemäß § 212a [X.] Angaben.[X.], Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.]/01 - [X.] 2 -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die [X.]. Dressler und [X.], die Richterin [X.] und den Richter [X.] Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 24. September 2001 wird auf ihreKosten zurückgewiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1 bis 3 auf Schadensersatz [X.] in Anspruch. Das [X.] hat die Beklagten zu 1 und 2 (imfolgenden: die Beklagten) durch Teilurteil vom 16. Januar 2001 zur Zahlung von66.250,00 DM nebst Zinsen verurteilt.Die Zustellung dieses Urteils an den erstinstanzlichen [X.] der Beklagten, den Zeugen Prof. Dr. H., erfolgte mittels [X.] gemäß § 212 a ZPO a.F.. Das zu den Akten zurückgelangte, vondem Zeugen Prof. Dr. H. unterzeichnete [X.] trägt das aufge-stempelte Eingangsdatum der Anwaltskanzlei vom 27. Januar 2001; dabei han-delte es sich um einen Samstag. Die Berufung der Beklagten ist am 28. Februar2001 bei Gericht eingegangen und am 26. März 2001 begründet worden.Auf den Hinweis des [X.], die Berufungseinlegung seiverspätet erfolgt, haben die Beklagten vorgetragen, eine Verspätung liege nichtvor, da die Zustellung des Urteils tatsächlich erst am Montag, dem 29. [X.], erfolgt sei. Dieses Datum sei auch auf der Ausfertigung des Urteils ver-merkt worden. Der Eingangsstempel auf dem [X.] sei unrich-tig. In der Praxis ihres Prozeßbevollmächtigten finde an Samstagen regelmäßigkein [X.] statt. Hierzu haben sie eine eidesstattliche [X.] Rechtsanwalts Prof. Dr. H. vorgelegt.Das [X.] hat die Berufung - nach Vernehmung der [X.] Prof. Dr. H. und der Sekretärin [X.] - als unzulässig verworfen. [X.] sich die Revision der Beklagten, die ihren Antrag auf Klageabweisungweiterverfolgen.- 4 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht erachtet die am 28. Februar 2001 eingegangeneBerufung der Beklagten für verfristet, da für den Zeitpunkt der Zustellung deserstinstanzlichen Urteils das aus dem von Rechtsanwalt Prof. Dr. H. unter-zeichneten [X.] ersichtliche Datum des 27. Januar 2001 ent-scheidend sei. Das [X.] erbringe den Beweis für den Zeitpunktder Zustellung. Der - zulässige - Gegenbeweis sei den Beklagten nicht gelun-gen.Der Umstand, daß die Ausfertigung des angefochtenen Urteils den Ein-gangsstempel der Anwaltskanzlei vom 29. Januar 2001 trage, sei zwar ein Indizdafür, daß das Urteil an diesem Tag eingegangen sei. Damit sei die Richtigkeitdes [X.]ses aber allenfalls erschüttert. Nach der Aussage [X.] Prof. Dr. H. sei nämlich nicht ausgeschlossen, daß dieser am Samstag,dem 27. Januar 2001, in der Kanzlei gewesen sei und das [X.]abgestempelt und unterzeichnet habe. Die abweichende Datumsangabe aufdem Urteil könne sich daraus erklären, daß die Zeugin [X.] den Datumsstempelerst am folgenden Montag auf die [X.] gesetzt habe. Für dieWürdigung sei entscheidend, daß beide Zeugen keine konkrete Erinnerung andie Vorgänge gehabt hätten, obwohl auf das Problem der Verfristung der [X.] schon im April 2001 hingewiesen worden sei. So habe Prof. Dr. H. zwarbekundet, er wolle im Hinblick auf die damalige schwere Erkrankung seinerEhefrau gerne ausschließen, am Samstag in der Kanzlei gewesen zu sein,letztendlich habe er sich aber nicht festlegen mögen. Damit beruhe der auf die- 5 -Erinnerung dieses Zeugen gestützte Vortrag der Beklagten nur auf Vermutun-gen; eindeutige Schlußfolgerungen lasse er nicht zu.Es sei auch nicht erklärt, wie die Einstellung des Datumsstempels aufden 27. Januar 2001 zustande gekommen sei. Ein versehentliches Weiterstel-len um nur einen Tag sei weder vorgetragen noch durch einen der Zeugenbestätigt worden; es sei noch nicht einmal wahrscheinlich. Ein Versehen dernach Aussage von Prof. Dr. H. für das Weiterstellen des Stempels allein zu-ständigen Zeugin [X.] liege schon deshalb nicht besonders nahe, weil diese nacheigenen Angaben an den Wochenenden nie in der Kanzlei tätig sei, weshalb [X.] an Wochenenden nie um nur einen Tag, sondern regelmäßig um dreiTage weiterzustellen seien.Damit sei die Möglichkeit, daß die Angabe des Datums auf dem [X.] richtig ist, jedenfalls nicht ausgeschlossen.I[X.] Berufungsurteil hält den Angriffen der - gemäß § 547 ZPO a.F.statthaften und zulässigen - Revision stand. Die am 28. Februar 2001 einge-legte Berufung der Beklagten war verfristet (§ 516 ZPO a.F.), denn die Zustel-lung des [X.]surteils erfolgte nicht erst am 29., sondern schon am27. Januar 2001.1. Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Beklagten, Rechts-anwalt Prof. Dr. H., hat die Zustellung des Urteils auf einem Empfangsbekennt-- 6 -nis nach § 212 a ZPO a.F. bescheinigt, das den Datumsstempel des 27. [X.] trägt. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, daß ein derartiges [X.] grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme desdarin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunktder Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung erbringt(st. Rspr., vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 16. September 1993 - [X.]/93 -VersR 1994, 371; vom 13. Juni 1996 - [X.] - NJW 1996, 2514, 2515und vom 15. Juli 1998 - [X.] 37/98 - NJW-RR 1998, 1442, 1443; [X.] 24. April 2001 - [X.]/00 - VersR 2001, 1262).2. Das Berufungsgericht übersieht auch nicht, daß der Beweis der Un-richtigkeit der im [X.] enthaltenen Angaben zulässig ist. An [X.] allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Er verlangt, daß die Beweis-wirkung des § 212 a ZPO a.F. vollständig entkräftet und jede Möglichkeit aus-geschlossen ist, daß die Angaben des [X.]ses richtig seinkönnen; hingegen ist der Beweis des Gegenteils nicht schon dann geführt,wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der [X.] also nur erschüttert ist (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 13. Juni 1996- [X.] - aaO und vom 15. Juli 1998 - [X.] 37/98 - aaO sowie [X.] vom 24. April 2001 - [X.]/00 - aaO). Bloße Zweifel an der [X.] genügen nicht ([X.] NJW 2001, 1563, 1564).3. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Beklagten diesenBeweis hinsichtlich der Unrichtigkeit des auf dem [X.] aufge-stempelten [X.] vom 27. Januar 2001 nicht geführt.a) Da die fristgerechte Einlegung der Berufung die Zulässigkeit [X.] betrifft, unterliegt der maßgebende Sachverhalt der [X.] -schränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. Senatsurteil vom24. April 2001 - [X.]/00 - aaO, 1263 m.w.N.). Der erkennende Senat istalso nicht auf eine rechtliche Überprüfung der Verfahrensweise beschränkt; [X.] vielmehr in tatsächlicher Hinsicht das Beweisergebnis eigenständig und un-abhängig von der Beurteilung des Berufungsgerichts selbständig zu würdigen.b) Für die Prüfung der Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechts-mittels gilt der sogenannte Freibeweis. Deshalb können neben den [X.], insbesondere dem Ergebnis von Zeugenvernehmungen, aucheidesstattliche Versicherungen berücksichtigt werden ([X.], Beschluß vom16. Mai 1991 - [X.] - NJW 1992, 627, 628). Das gilt auch für die Frage,ob ein aus einem [X.] ersichtliches Datum den Zeitpunkt [X.] zutreffend wiedergibt (vgl. Senatsbeschluß vom 7. Dezember 1999- [X.]/99 - [X.], 1129 m.w.N.). Der zur Feststellung der Zulässigkeitder Berufung zugelassene Freibeweis senkt jedoch nicht die Anforderungen andie richterliche Überzeugungsbildung. Es ist, da es bei den Anforderungen des§ 286 ZPO verbleibt, vielmehr der volle Beweis des Gegenteils zu erbringen(vgl. [X.], Beschluß vom 26. Juni 1997 - [X.] - NJW 1997, 3319, 3320).c) Ebensowenig wie das Berufungsgericht vermag der erkennende [X.] die Überzeugung zu gewinnen, daß das [X.]surteil nicht am27. Januar 2001, sondern erst am 29. Januar 2001 zugestellt worden ist. [X.] Grundlage des Parteivorbringens und des [X.] ist die Rich-tigkeit des aus dem [X.] ersichtlichen Datums hier allenfallserschüttert. Damit ist die Beweiswirkung des § 212 a ZPO a.F. aber nicht [X.] entkräftet. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kanndie Möglichkeit, daß die in Rede stehende Datumsangabe hier zutrifft, bei [X.] Sachlage jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.- 8 -aa) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht allerdings inso-weit, als es bei seiner Würdigung entscheidend darauf abstellt, daß [X.] nach eigenen Angaben eine konkrete Erinnerung an die Vorgänge [X.] mit der Zustellung des [X.]surteils fehlt.Die Revision wendet mit Recht ein, daß die fehlende konkrete Erinne-rung eines Zeugen an einen zeitlich zurückliegenden und aus damaliger Sichtalltäglichen Vorgang, dessen besondere Bedeutung erst im Nachhinein zutagegetreten ist, der Beweisführung nicht entgegenstehen muß. So kann die Aussa-ge eines Zeugen, der bekundet, er könne sich zwar nicht mehr an jede [X.] erinnern, wohl aber an einzelne Umstände, aus denen er den Schluß aufein bestimmtes Ereignis ziehe, im Einzelfall durchaus zum Beweis einer Partei-behauptung geeignet sein. Die Beurteilung, welcher Beweiswert der Bekun-dung eines Zeugen beizumessen ist, der sein Erinnerungsvermögen selbstkri-tisch hinterfragt und bei seiner Aussage erkennbar besondere Vorsicht waltenläßt, unterliegt grundsätzlich der freien Beweiswürdigung, denn das Gericht hatgem. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten [X.] Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freierÜberzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr [X.] nicht wahr zu erachten sei. Unter Beachtung dieser Grundsätze kann es ei-nen durch Zeugenaussage bestätigten Sachverhalt je nach Lage des [X.] dann für bewiesen halten, wenn der Zeuge einräumt und nachvollziehbareGründe dafür nennt, daß er an den betreffenden Vorgang keine konkrete Erin-nerung mehr hat.In diesem Zusammenhang kann die Revision indessen nicht mit [X.] machen, hinsichtlich des Erinnerungsvermögens der Zeugen sei zu be-- 9 -rücksichtigen, daß zwischen den fraglichen Vorgängen der Zustellung und derim September 2001 erfolgten Zeugenvernehmung ein Zeitraum von neun [X.] gelegen habe. Zutreffend führt die Revisionserwiderung an, [X.]. Dr. H. sei bereits Ende März 2001 vom Berufungsgericht darauf hingewie-sen worden, daß die Berufung verfristet sei, weil das [X.]surteil aus-weislich der Gerichtsakten bereits am 27. Januar 2001 an die Beklagten zuge-stellt worden sei. Als dieser gerichtliche Hinweis erfolgte und damit erstmalsVeranlassung bestand, sich die fraglichen Vorgänge in Erinnerung zu rufen,lagen diese mithin erst zwei Monate zurück. Das hat das Berufungsgericht [X.] bedacht. Es hat bei seiner Würdigung möglicherweise aber dem [X.] zu wenig Rechnung getragen, daß das Erinnerungsvermögen eines [X.] an einen vermeintlich alltäglichen Vorgang auch schon nach relativ [X.] verblassen kann. Diese Überlegung darf im Rahmen der [X.] der Gewichtung der Aussagen der Zeugen Prof. Dr. H. und [X.] folglich nichtunberücksichtigt bleiben.bb) Das führt jedoch im Ergebnis zu keiner abweichenden Beurteilung.[X.] Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung, das [X.]s-urteil sei erst am 29. Januar 2001 zugestellt worden, ergeben sich nämlich [X.], daß die Einstellung des Datumsstempels auf den 27. Januar 2001 [X.] den Vortrag der Beklagten noch durch die Angaben der beiden [X.] wird. Wie das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil [X.] hat, ist nichts dafür ersichtlich, daß der Stempel an dem betreffendenWochenende aus Versehen um nur einen Tag weitergestellt worden ist.Rechtsanwalt Prof. Dr. H. hat bei seiner Zeugenvernehmung ausgesagt, erstelle die Stempel nicht selbst weiter; er sei ziemlich sicher, daß Frau [X.] [X.] jeweils weiterstelle, weil sie für alles, was mit Fristen und Terminen zutun habe, in der Kanzlei ausschließlich zuständig sei. Er persönlich habe auch- 10 -einen Datumsstempel, der aber grundsätzlich nicht für [X.]severwendet werde. Er könne guten Gewissens ausschließen, daß er mit seinemeigenen Datumsstempel einmal [X.]se abgestempelt habe.Diese Bekundung des Zeugen könnte dafür sprechen, daß der Datumsstempelan dem betreffenden Wochenende - wie es seiner Aussage nach auch sonstder Üblichkeit entspricht - nicht von ihm, sondern von seiner Sekretärin, derZeugin [X.], weitergestellt worden ist. Da nach Angaben des Zeugen an Samsta-gen ein [X.] im allgemeinen nicht stattfindet und die Sekretärin [X.] Bekundung samstags nie in der Kanzlei arbeitet, wäre das Weiterstel-len des Stempels um nur einen Tag mithin nur dann zu erklären, wenn der fürdiese Verrichtung allein zuständigen Zeugin [X.] entweder am Freitag vor diesemWochenende oder aber am nachfolgenden Montag ein Versehen unterlaufenwäre und sie den Stempel nicht, wie es richtig gewesen wäre, um drei Tage,sondern nur um einen Tag weitergestellt hätte. Ein solches Versehen hätte aberentweder der Zeugin selbst oder einem anderen in der Kanzlei Tätigen sofortoder zu einem späteren Zeitpunkt - etwa beim [X.] anderer Eingänge -auffallen müssen. Dafür gibt es jedoch, worauf das Berufungsgericht [X.] hat, keinerlei Anhaltspunkte.cc) Wenn es einerseits auch keine Hinweise darauf gibt, daß der [X.] auf den 27. Januar 2001 weitergestellt worden ist, um das [X.] als Eingangsdatum zu bestätigen, so ist diese Möglichkeit ande-rerseits jedenfalls nicht widerlegt. Der Umstand, daß das Eingangsdatum des[X.]ses nicht mit demjenigen des Urteils übereinstimmt, kannsich nämlich daraus erklären, daß die Zeugin [X.] am Montag nur die [X.] abgestempelt hat. Unter Würdigung aller Umstände, insbesondere dereidestattlichen Versicherung und der Aussage des Zeugen Prof. Dr. H., hält esder erkennende Senat - ebenso wie das Berufungsgericht - für nicht ausge-- 11 -schlossen, daß Rechtsanwalt Prof. Dr. H. am Samstag, dem 27. Januar, dochin seiner Kanzlei gewesen ist und das [X.] abgestempelt hat.Wie er bei seiner Zeugenvernehmung eingeräumt hat, kommt es gelegentlichvor, daß er an Samstagen im Büro ist, zuvor die Post aus dem Postfach abholtund diese öffnet. Wie er weiter ausgesagt hat, nimmt er zwar an, daß er an dembetreffenden Samstagmorgen nicht in der Kanzlei war, sondern seine damalserkrankte Ehefrau im Krankenhaus besucht hat. Andererseits war der [X.] nicht sicher. Seine Aussage beruht also letztlich nur auf einer Vermutung.Es kommt hinzu, daß der Zeuge seine Aussage inhaltlich auf den [X.] beschränkt und keine Angaben dazu gemacht hat, wo er sich z. B. [X.] aufgehalten hat. Auch das schließt, worauf die Revisions-erwiderung zutreffend hinweist, die Möglichkeit nicht aus, daß der [X.] entgegen seinen Gepflogenheiten - an diesem Samstag doch im Büro war, [X.] nachmittags oder möglicherweise auch abends. Nach alledem vermag sichder erkennende Senat nicht die für den Beweis der Richtigkeit der Behauptungder Beklagten erforderliche volle Überzeugung davon zu verschaffen, daß [X.] des [X.]ses unrichtig [X.] -III.Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.[X.] Dr. Dressler [X.] [X.] Pauge