Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2003, Az. VI ZB 77/02

[X.] ZB 77/02vom27. Mai 2003in dem [X.]:[X.]: neinZPO § 233 [X.] bedarf es nur dann, wenn eine der in § 233 [X.] Fristen versäumt wurde. Dies muß das Berufungsgericht klären, bevor esüber eine hilfsweise beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entscheidet.[X.], Beschluß vom 27. Mai 2003 - [X.]/02 - [X.]AG [X.] -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat am 27. Mai 2003 durch die [X.] Richterin [X.] und [X.] [X.], Wellner, Pauge [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Beschluß der1. Zivilkammer des [X.] vom 9. September 2002aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die [X.] Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 1.088,21 Gründe:[X.] hat die vom Kläger erhobene Klage durch Urteil vom22. Mai 2002 abgewiesen. Die Zustellung dieses Urteils an den erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten des [X.] erfolgte mittels [X.] § 212a ZPO a.F.. Das zu den Akten zurückgelangte, von dem Prozeß-bevollmächtigten unterzeichnete [X.] trägt das aufgestempelteDatum vom 1. Juni 2002; dabei handelte es sich um einen Samstag. Die Beru-fung des [X.] ist am 2. Juli 2002 beim [X.] eingegangen und miteinem am 8. Juli 2002 eingegangenen Schriftsatz begründet [X.] 3 -Auf den Hinweis des [X.]s, die Berufungseinlegung dürfte verfri-stet sein, hat der Kläger vorgetragen, die Berufung sei nicht verfristet und [X.] beantragt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. [X.] Urteil sei - wie auch in der Berufungsschrift angegeben - am3. Juni 2002 zugestellt worden. Am Freitag, den 31. Mai 2002 habe eine Ange-stellte den Poststempel versehentlich auf den 1. Juni 2002 statt auf Montag,den 3. Juni 2002 umgestellt. Der das [X.] unterzeichnendeRechtsanwalt habe das Versehen am Montag, den 3. Juni 2002, bei [X.] Akten mit der eingegangenen Tagespost nicht bemerkt.Das [X.] hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den [X.] zurückgewiesen und die Berufung des [X.] als unzulässig verworfen.Das angefochtene Urteil sei dem Klägervertreter ausweislich des [X.] am 1. Juni 2002 zugestellt worden. Wenn sich der Kläger nunmehrdarauf berufe, dieses Datum sei versehentlich aufgestempelt worden, währenddie Zustellung tatsächlich erst am 3. Juni 2002 erfolgt sei, so vermöge dies [X.] nicht hinreichend zu begründen. Die [X.] gerade nicht ohne Verschulden im Sinne des § 233 ZPO erfolgt. [X.] sich die Rechtsbeschwerde des [X.].[X.] [X.] ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im übrigen zulässig, [X.] § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechungeine Entscheidung des [X.] erfordert (vgl. [X.] 79,372, 376 f.; NJW-RR 2002, 1004).- 4 -2. [X.] ist auch begründet. Das [X.] nicht offenlassen, ob das Berufungsurteil dem [X.] [X.] wie im [X.] ausgewiesen bereits am 1. Juni 2002oder - wie vom Kläger vorgetragen [X.] tatsächlich erst am 3. Juni 2002 zugestelltworden ist. Eines Wiedereinsetzungsantrags bedarf es nur dann, wenn eine derin § 233 ZPO genannten Fristen versäumt wurde, hier also die Berufung ver-spätet eingelegt worden ist. Nur dann wäre über den hilfsweise geltend ge-machten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Der ergangene Be-schluß ist demgemäß schon deswegen aufzuheben, weil das Berufungsgerichtinsoweit keine Beweiswürdigung vorgenommen und keine Feststellungen ge-troffen hat.Die Auffassung des Berufungsgerichts, aus dem Versäumnis des [X.], das von seiner Angestellten versehentlich aufgestempelte [X.] überprüfen, sei zu folgern, daß er das zugestellte Urteil mit dem Willen ent-gegengenommen habe, es als unter dem 1. Juni 2002 zugestellt gegen sichgelten zu lassen, ist bereits im Ansatz verfehlt. Die nach § 212a ZPO a.F. vor-zunehmende Zustellung kann erst dann als bewirkt angesehen werden, wennder Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegenge-nommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen und dies auch durchUnterzeichnung des [X.]ses beurkundet. Zustellungsdatum istalso der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom [X.] übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entge-gengenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1984 - [X.] -VersR 1985, 142, 143; [X.], Beschluß vom 15. Juli 1998 - [X.] 37/98 - NJW-RR 1998, 1442, 1443 und Urteil vom 28. September 1994 - [X.]/93 -FamRZ 1995, 799). Hierzu hat der Kläger unter Vorlage eidesstattlicher Versi-cherungen dargelegt, daß die Zustellung tatsächlich erst am 3. Juni 2002 [X.] erbringt das [X.] grundsätzlich Beweis nicht nurfür die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt,sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den [X.] damit der Zustellung (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. April 2001- VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262, 1263 und vom 18. Juni 2002 - [X.]/01 - [X.], 1171; [X.], Beschlüsse vom 13. Juni 1996 - [X.]/96 - NJW 1996, 2514, 2515 und vom 15. Juli 1998 - [X.] 37/98 - aaO). [X.] der Unrichtigkeit der im [X.] enthaltenen Angaben istjedoch zulässig. An ihn sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. [X.], daß die Beweiswirkung des § 212a ZPO a.F. vollständig entkräftet undjede Möglichkeit ausgeschlossen ist, daß die Angaben des Empfangsbekennt-nisses richtig sein können; hingegen ist der Beweis des Gegenteils nicht [X.] geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Rich-tigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (vgl. z.B. Senatsurteile vom 24. [X.]/00 - aaO und vom 18. Juni 2002 - [X.]/01 - [X.],1171 f.). Bloße Zweifel an der Richtigkeit des [X.] genügen nicht([X.] NJW 2001, 1563, 1564).Bei dieser Sachlage hatte das Berufungsgericht zu würdigen, ob der Klä-ger den Beweis für die Unrichtigkeit des im [X.] angegebenen[X.] geführt hat mit der Folge, daß in diesem Fall die Berufungs-frist nicht versäumt worden wäre. Diese Prüfung wird das [X.] und dabei folgendes zu beachten haben:Eidesstattliche Versicherungen können als Beweismittel berücksichtigtwerden, da für die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmit-tels - auch soweit es um die Rechtzeitigkeit der Einlegung und in diesem Rah-men um die Entkräftung des aus einem [X.] ersichtlichen [X.] geht - der sogenannte Freibeweis gilt. Ihr Beweiswert, der [X.] -diglich auf Glaubhaftmachung angelegt ist, wird aber zum Nachweis der Frist-wahrung regelmäßig nicht ausreichen. Insoweit muß dann auf die [X.] - etwa des Rechtsanwalts oder seines Personals - [X.] oder auf andere Beweismittel zurückgegriffen werden (vgl. Senatsbe-schluß vom 7. Dezember 1999 - [X.] - [X.], 1129).Müller[X.]WellnerPaugeStöhr