Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.01.2022, Az. 1 WB 8/21

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2022, 1731

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Gegenstand

Rechtsschutz gegen eine nach Ruhestandsversetzung gebildete Referenzgruppe


Leitsatz

Eine Referenzgruppe zur Förderung vom Dienst freigestellter oder im öffentlichen Interesse beurlaubter Soldaten, die nach dem Ende der aktiven Dienstzeit des Soldaten gebildet wird, ist gegenstandslos und kann nicht in Bestandskraft erwachsen. Die Rechtmäßigkeit einer solchen Referenzgruppe unterliegt der inzidenten Beurteilung durch das Gericht, bei dem der Soldat einen Anspruch auf Schadlosstellung oder Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung geltend macht.

Tenor

Die dem Antragsteller unter dem 22. Juli 2019 mitgeteilte [X.] vom 7. Juni 2019 und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 9. März 2020 sind gegenstandslos.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem [X.] einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zur Hälfte dem [X.] auferlegt.

Tatbestand

1

Der Rechtsstreit betrifft eine für den Antragsteller gebildete [X.] zur Förderung freigestellter Soldaten.

2

Der Antragsteller war [X.]erufssoldat; seine Dienstzeit endete mit Ablauf des ... 2019. Vom 1. Januar 2008 bis zum Dienstzeitende war er zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der [X.] unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt. Zuletzt wurde er dabei am 28. November 2008 zum Oberst befördert und mit Wirkung vom 1. Dezember 2008 in eine Leerstelle der [X.]esoldungsgruppe [X.] eingewiesen.

3

Im Hinblick auf die Freistellung vom Dienst wurde für den Antragsteller unter dem 29. November 2007 eine (erste) [X.] gebildet, die später aufgehoben und durch eine am 21. August 2017 gebildete [X.] ersetzt wurde. Nachdem der Antragsteller hiergegen [X.]eschwerde erhoben und nach deren Zurückweisung die gerichtliche Entscheidung beantragt hatte, wurde auch diese (zweite) [X.] durch das [X.] aufgehoben. Das diesbezügliche gerichtliche Verfahren hat der Senat mit [X.]eschluss vom 21. März 2019 - 1 [X.] 19.18 - eingestellt.

4

Unter dem 7. Juni 2019 wurde eine neue (dritte) [X.] gebildet, die am 17. Juni 2019 durch den Abteilungsleiter ... im [X.] gebilligt und dem Antragsteller am 22. Juli 2019 bekanntgegeben wurde. In dieser - hier gegenständlichen - [X.], die aus insgesamt acht Personen besteht, nimmt der Antragsteller den Rangplatz sieben ein. Ausweislich der Erläuterungen zu der [X.] wurden in die [X.] Stabsoffiziere ohne LGAN (Lehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst national) der [X.] und ... sowie Stabsoffiziere in der Personalführung ... der [X.], ... und ... mit zugewiesenem Kompetenzbereich Führungsunterstützung einbezogen, die in den Jahren 2008 bzw. 2009 erstmals auf einen [X.]-dotierten Dienstposten gefördert und auf der Grundlage der planmäßigen [X.]eurteilung 2007 in einer Vergleichsgruppe [X.] 15 beurteilt wurden. Vier der in die [X.] einbezogenen Offiziere sind inzwischen in [X.] [X.] gefördert und in die [X.]esoldungsgruppe [X.] eingewiesen worden.

5

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 19. August 2019 [X.]eschwerde. Zur [X.]egründung machte er geltend, dass er eine richtlinienkonforme Zusammensetzung der [X.] anhand der ihm vorliegenden Unterlagen nicht nachvollziehen könne. Es sei nicht erkennbar, ob die Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" im Vergleich mit den anderen Soldaten der [X.] bei der Reihung berücksichtigt worden sei. Außerdem seien Offiziere mit Generalstabsausbildung, solche mit nicht vergleichbaren Werdegängen sowie ...offiziere unzulässigerweise in die [X.]nbildung einbezogen worden.

6

Mit [X.]escheid vom 9. März 2020, zugestellt am 20. März 2020, wies das [X.] die [X.]eschwerde vom 19. August 2019 als unzulässig zurück. Der [X.]eschwerde fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragsteller sei durch die gegenständliche [X.] nicht mehr beschwert, weil sich das [X.], fiktiv auf einen Dienstposten einer höheren [X.]esoldungsgruppe versetzt zu werden, mit der Versetzung des Soldaten in den Ruhestand erledige. Es bestehe auch kein berechtigtes Interesse an einer Feststellung, dass die gegenständliche [X.] rechtswidrig gewesen sei. Ein solches Feststellungsinteresse ergebe sich insbesondere nicht aus der Absicht, wegen einer unterbliebenen Förderung in die [X.]esoldungsgruppe [X.] Schadensersatz zu verlangen, wenn - wie hier - die Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sei.

7

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner [X.]evollmächtigten vom 15. April 2020 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 11. Februar 2021 dem Senat vorgelegt.

8

Zur [X.]egründung verweist der Antragsteller insbesondere darauf, dass der 2. Revisionssenat des [X.] für die Laufbahnnachzeichnung freigestellter Personalratsmitglieder mit [X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - 2 [X.] 1.13 - entschieden habe, dass eine Inzidentkontrolle des truppendienstlichen Anteils im Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten nicht stattfinde. Daher müsse die Kontrolle der truppendienstlichen Anteile als Vorfrage eines Schadensersatzprozesses auch nach Zurruhesetzung im Verfahren vor den [X.] möglich bleiben. Dementsprechend sei hier über die Rechtmäßigkeit der [X.] vom 7. Juli 2019 zu entscheiden.

9

Der Antragsteller beantragt,

die [X.]undesministerin der Verteidigung unter Aufhebung der mit [X.]escheid des [X.]undesamts für das Personalmanagement der [X.]undeswehr vom 22. Juli 2019 dem Antragsteller mitgeteilten neu gebildeten und durch den [X.] gebilligten [X.] in Gestalt der [X.]eschwerdeentscheidung des [X.]undesministeriums der Verteidigung vom 9. März 2020 zu verpflichten, für ihn unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut eine [X.] zu bilden.

Das [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur [X.]egründung wiederholt es im Wesentlichen die Gründe der [X.]eschwerdeentscheidung. Der Antragsteller habe weder für die Aufhebung der [X.] noch für einen [X.], für ihn eine neue [X.] zu bilden, ein Rechtsschutzinteresse. Das Ziel einer Einweisung in die [X.]esoldungsgruppe [X.] könne er nach [X.]eendigung seines aktiven Dienstverhältnisses weder mit der angefochtenen noch mit einer neu gebildeten [X.] erreichen. Für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag fehle es an einem Feststellungsinteresse. Da die Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sei, müsse der Antragsteller seine Schadensersatzklage ggf. unmittelbar beim zuständigen Verwaltungsgericht erheben, das neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs inzident auch die Rechtmäßigkeit der angegriffenen [X.]nbildung überprüfe.

Parallel zu dem hier gegenständlichen Wehrbeschwerdeverfahren führt der Antragsteller seit 2017 vor dem [X.] ein Klageverfahren, mit dem er die Einweisung in die [X.]esoldungsgruppe [X.] begehrt; dieses Verfahren wurde im Einverständnis der [X.]eteiligten durch das Verwaltungsgericht mit [X.]eschluss vom 27. Dezember 2019 - 23 K 13659/17 - bis zum Abschluss des [X.] ausgesetzt. Ferner betreibt der Antragsteller nach Angaben des [X.]undesministeriums der Verteidigung seit Dezember 2018 beim [X.] ein Verwaltungsverfahren mit dem Ziel der Schadlosstellung, welches ebenfalls bis zur Entscheidung im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren ausgesetzt wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten [X.]ezug genommen. Die [X.]eschwerdeakte des [X.]undesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der [X.]eratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat zum Teil Erfolg.

1. Der Antrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller die Verpflichtung des [X.] begehrt, für ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue [X.] nach der Zentralen Dienstvorschrift [X.]/1 ("Förderung vom Dienst freigestellter, entlasteter oder im öffentlichen Interesse oder wegen Familienpflichten beurlaubter Soldatinnen und Soldaten") zu bilden.

Insoweit hat sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Ausscheiden des Antragstellers aus dem aktiven Dienst erledigt (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Juni 2017 - 1 [X.] 11.16 - juris Rn. 24 f. und vom 19. Juli 2018 - 1 [X.] 30.17 - [X.] 450.1 § 5 [X.] Rn. 21). Mit dem Eintritt in den Ruhestand kann ein Soldat nicht mehr, auch nicht fiktiv (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 19 und vom 25. Juni 2015 - 1 [X.] 27.13 - [X.] 450.1 § 23 [X.]O Nr. 1 Rn. 16), versetzt oder befördert werden. Damit könnte auch eine ggf. neu zu bildende [X.] ihren Zweck nicht mehr erfüllen, dem Antragsteller unter den Voraussetzungen der [X.] und 405 ZDv [X.]/1 die Versetzung auf einen höher dotierten Dienstposten und eine entsprechende Beförderung oder Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe zu ermöglichen.

2. Soweit der Antragsteller in Verbindung mit dem [X.] begehrt, die ihm unter dem 22. Juli 2019 mitgeteilte [X.] vom 7. Juni 2019 in Gestalt des [X.] des [X.] vom 9. März 2020 aufzuheben, hat der Antrag mit der Maßgabe Erfolg, dass die Gegenstandslosigkeit der Entscheidungen festzustellen ist.

a) Die [X.] vom 7. Juni 2019 war von Beginn an gegenstandslos, weil eine fiktive Versetzung des bereits zuvor, nämlich am 31. März 2019, in den Ruhestand getretenen Antragstellers auf einen Dienstposten [X.] [X.] und eine entsprechende Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] schon im Zeitpunkt der [X.]nbildung nicht mehr in Betracht kam. Die [X.] ging damit - bezogen auf den ihr zugedachten Zweck - von vornherein ins Leere und war deshalb im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG (zur Anwendung dieser Vorschrift im Wehrbeschwerderecht vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2021 - 1 [X.] 2.21 - Rn. 17) von Beginn an "auf andere Weise erledigt" und unwirksam. Eine unwirksame Maßnahme kann unabhängig davon, ob sie angefochten wird oder nicht, keine Bestandskraft entfalten (vgl. [X.]/[X.], VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 43 Rn. 30a); ihrer ausdrücklichen Aufhebung bedarf es nicht (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2010 - 6 C 16.09 - [X.]E 138, 186 Rn. 25).

b) Gleichwohl kann der Antragsteller im vorliegenden Fall die Beseitigung des Rechtsscheins eines Verwaltungsaktes verlangen, weil er die [X.]nbildung jedenfalls auch mit einem Anfechtungsantrag angegriffen hat, dieser Antrag ausnahmsweise eigenständige Bedeutung besitzt (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 1968 - 6 C 104.63 - [X.]E 29, 304 <309>) und die Beseitigung des Rechtsscheins als Rechtsschutzziel anerkannt ist (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 1964 - 7 C 10.61 - [X.]E 18, 154 <155>; [X.], in: [X.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 42 Rn. 15; [X.], in: [X.]/[X.], VwGO, 27. Aufl. 2021, § 42 Rn. 3). Dabei kann es offenbleiben, ob man die Forderung nach Beseitigung des Rechtsscheins als in einem Anfechtungsantrag enthaltenes "minus" oder als einen gemäß § 23a Abs. 1 [X.]O i.V.m. § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO jederzeit möglichen Übergang zur Nichtigkeitsfeststellung im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO wertet. Denn der Antragsteller ist jedenfalls auch durch den Rechtsschein im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO beschwert und hat ein berechtigtes Interesse an der im Tenor ausgesprochenen gerichtlichen Feststellung der Gegenstandslosigkeit und damit Unwirksamkeit der [X.] vom 7. Juni 2019 (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 43 Abs. 3 VwVfG).

Dem [X.] war bei der Bildung der [X.] vom 7. Juni 2019 zwar erkennbar bewusst, dass diese sich an einen bereits in den Ruhestand versetzten Soldaten richtete und für diesen keine unmittelbaren dienstlichen Auswirkungen mehr haben konnte; so enthält das Schreiben vom 22. Juli 2019, mit dem der Antragsteller über die [X.] vom 7. Juni 2019 informiert wurde, anders als noch das Schreiben vom 4. September 2017, mit dem die vorherige, später aufgehobene [X.] vom 21. August 2017 mitgeteilt wurde, keine Erläuterungen mehr zur möglichen fiktiven Versetzung und Beförderung bzw. Planstelleneinweisung.

Allerdings wurde das Schreiben vom 22. Juli 2019 dem Antragsteller förmlich gegen [X.] zugestellt, weshalb die vorsorgliche Einlegung einer fristwahrenden Beschwerde nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB (Verlust des Schadensersatzanspruchs bei schuldhaftem Unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden) eine mindestens naheliegende Reaktion des Antragstellers darstellte. Hinzu kommt, dass das [X.] den vom Antragsteller gestellten Antrag auf Schadlosstellung nicht etwa unter Verweis auf die [X.] ablehnte, sondern das diesbezügliche Verwaltungsverfahren bis zum Abschluss des vorliegenden [X.]s ausgesetzt hat; in gleicher Weise verfuhr das [X.] in dem dortigen Klageverfahren wegen Beförderung. Für den Antragsteller bestand damit das Risiko, dass ihm in diesen Verfahren die Bestandskraft der [X.] vom 7. Juni 2019 entgegengehalten würde, wenn er das begonnene [X.] nicht zu Ende führt. Dieses Risiko wurde noch dadurch erhöht, dass die Entscheidung über die Beschwerde vom 9. März 2020 ebenfalls keine Aussage zur inhaltlichen Unverbindlichkeit der [X.]nbildung enthält; vielmehr erweckt die Zurückweisung der Beschwerde den Eindruck, dass die inhaltlichen Festlegungen der [X.]nbildung für den Antragsteller verbindlich und nicht mehr anfechtbar seien. Er hat deshalb ein berechtigtes Interesse an der tenorierten Feststellung.

3. Der Antragsteller kann mit dem vorliegenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung jedoch keine Klärung der Rechtmäßigkeit der [X.] vom 7. Juni 2019 erlangen.

a) Die beantragte Verpflichtung zum erneuten Erlass einer [X.] kommt nicht in Betracht, weil das [X.] nach Eintritt des Antragstellers in den Ruhestand - wie ausgeführt - nicht mehr berechtigt ist, ihn auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe [X.] zu verwenden und dafür mit der Bildung einer [X.] eine verbindliche Vorentscheidung zu treffen. Diese Befugnis hat sich mit dem Eintritt des Antragstellers in den Ruhestand am 31. März 2019 erledigt.

b) Ein Übergang von diesem Verpflichtungs- zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]O ist jedenfalls deswegen unzulässig, weil der Antragsteller nicht das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der [X.] hat. Zwar kann sich das erforderliche Feststellungsinteresse nach der Rechtsprechung des Senats auch aus der Absicht ergeben, einen [X.] oder Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 24). Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; nur dann entspricht es dem Gedanken der [X.], das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem [X.] gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden [X.] zu erhalten (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 54.13 - juris Rn. 19 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme überprüft (ebenso für das allgemeine Verwaltungsprozessrecht die stRspr zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, vgl. z.B. [X.], Urteile vom 20. Januar 1989 - 8 C 30.87 - [X.]E 81, 226 und vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 - [X.]E 106, 295 <298>).

c) Nach diesen Maßstäben ist der Antrag, die Rechtswidrigkeit der [X.] vom 7. Juni 2019 festzustellen, unzulässig, weil dem Antragsteller hierfür das Feststellungsinteresse fehlt.

Der Antragsteller hat sich nicht ausdrücklich zum Feststellungsinteresse geäußert. Aus seinem gesamten Vorbringen geht jedoch eindeutig hervor, dass er die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der [X.]nbildung im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Einweisung in eine höhere Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] begehrt. Ein solches Schadensersatzverlangen, wie es der Antragsteller auch bereits beim [X.] angebracht hat, erscheint nicht von vornherein als aussichtslos.

Die Erledigung des Rechtsstreits über die [X.]nbildung durch das Dienstzeitende des Antragstellers (31. März 2019) ist jedoch bereits lange vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 15. April 2020 eingetreten. Der Antragsteller ist deshalb darauf zu verweisen, seine Schadensersatzforderung beim [X.] weiterzuverfolgen und - prozessual - insgesamt und unmittelbar beim hierfür zuständigen Verwaltungsgericht geltend zu machen. Er kann nicht verlangen, vorab einen Teil der Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" [X.] geklärt zu erhalten (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 54.13 - juris Rn. 20).

d) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem vom Antragsteller angeführten Beschluss des [X.] des [X.] vom 25. Juni 2014 (- 2 B 1.13 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 74). Aus den dort aufgestellten Rechtssätzen ergibt sich keine Durchbrechung der dargelegten Grundsätze zum Feststellungsinteresse bei einem Fortsetzungsfeststellungsantrag zur Vorbereitung eines [X.]es.

Dies gilt insbesondere für den vom Antragsteller in Bezug genommenen Leitsatz 3 des Beschlusses: "Die fiktive Versetzung eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds kann eigenständig geltend gemacht und eingeklagt werden; eine inzidente Nachprüfung im Rahmen eines Beförderungs- oder Schadensersatzbegehrens findet nicht statt". Der erste Halbsatz verweist auf die - vom 2. [X.] auch zitierte (a.a.[X.] Rn. 10) - Rechtsprechung des [X.], wonach eine fiktive (ebenso wie eine reguläre) Versetzung eine dienstliche Maßnahme darstellt, die zum Gegenstand eines gerichtlichen Antragsverfahrens vor den [X.]en gemacht werden kann (§ 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O). Ungeachtet seines weitergehenden - und insofern missverständlichen - Wortlauts bedeutet der zweite Halbsatz jedoch nicht, dass ein Gegenstand (wie die fiktive Versetzung), der primär in die Zuständigkeit der [X.]e fällt, nur von diesen und nicht auch von Gerichten anderer Rechtswege beurteilt werden könnte, wenn er dort in einem Rechtsstreit - wie etwa einem [X.] vor einem Verwaltungsgericht - eine entscheidungserhebliche Vorfrage bildet (zur sog. Vorfragenkompetenz aller Gerichte vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2021, § 13 [X.] Rn. 21).

Dass der Beschluss vom 25. Juni 2014 die Vorfragenkompetenz nicht einschränken wollte, zeigen die Gründe der Entscheidung: Der Kläger des Falls - ein als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellter Soldat - hatte seine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, die entsprechende Beförderung sowie Schadensersatz für eine etwaig verspätete Beförderung beantragt; der Dienstherr lehnte dies ab und wies auch die dagegen gerichtete Beschwerde zurück (a.a.[X.] Rn. 3). Der Soldat klagte daraufhin erfolglos vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht auf Beförderung und Zahlung von Schadensersatz (a.a.[X.] Rn. 4). Das [X.] wies die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision zurück. Es erklärte hierzu, dass der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, die fiktive Versetzung unmittelbar und eigenständig geltend zu machen und nötigenfalls auch einzuklagen (a.a.[X.] Rn. 10). Von dieser Möglichkeit habe der Kläger, der sich jedenfalls noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erster Instanz im aktiven Dienst befand (a.a.[X.] Rn. 2 und 6), keinen Gebrauch gemacht und mit seinen Klageanträgen ausschließlich seine Beförderung und die Gewährung von Schadensersatz verfolgt (a.a.[X.] Rn. 11). Das [X.] hat deshalb die schon vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung bestätigt, dass die auf Beförderung gerichtete Klage bereits mangels einer vorherigen fiktiven Versetzung auf den höher bewerteten Dienstposten unbegründet sei; gleiches gelte für den Antrag auf Gewährung von Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung (a.a.[X.] Rn. 11 und 12). Im Ergebnis hat der 2. [X.] dem Kläger also vorgehalten, dass die Ablehnung seines Versetzungsantrags mangels rechtzeitiger Anfechtung in Bestandskraft erwachsen sei und ihm deswegen eine notwendige Voraussetzung für die Beförderung und die Gewährung von Schadensersatz fehle (zur sog. Tatbestandswirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2021, § 13 [X.] Rn. 23 ff.). Dem im Lichte dieser Entscheidung berechtigten Interesse des Antragstellers zu verhindern, dass ihm im [X.] die Bestandskraft der [X.]nbildung ohne inhaltliche Prüfung entgegengehalten werden kann, ist durch die hier tenorierte Feststellung der Gegenstandslosigkeit Rechnung getragen.

Entsprechendes gilt für die in dem Beschluss vom 25. Juni 2014 erhobene Forderung, dass Einwände gegen die [X.]nbildung für vom militärischen Dienst freigestellte Soldaten zeitnah geltend gemacht werden müssen (a.a.[X.] LS 1 und Rn. 27). Der 1. Wehrdienstsenat hat - zeitlich nachfolgend - mit Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - entschieden, dass die Bildung einer [X.] nach dem [X.]/2 zur "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" (entspricht der aktuell geltenden Zentralen Dienstvorschrift [X.]/1) eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O darstellt. "Zeitnahe Geltendmachung" im obigen Sinne bedeutet deshalb seitdem, dass die [X.] fristgerecht mit den Rechtsbehelfen der Wehrbeschwerdeordnung angefochten werden muss, wenn sie nicht in Bestandskraft erwachsen soll.

4. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.]

Meta

1 WB 8/21

26.01.2022

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 19 Abs 1 S 3 WBO, § 113 Abs 1 S 4 VwGO, § 43 Abs 2 VwVfG, § 43 Abs 3 VwVfG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.01.2022, Az. 1 WB 8/21 (REWIS RS 2022, 1731)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2022, 1731

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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