Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2016, Az. KVR 11/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 11/15
[X.]erkündet am:

26. Januar 2016

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Kartellverwaltungsverfahren
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]erordnung ([X.]) Nr. 2790/1999 Art. 3 Abs. 1,
Art. 9 Abs. 2 Bu[X.]hst. b
Bei der Bestimmung des Marktanteils eines Herstellers als Lieferant auf einem Handelsmarkt na[X.]h Artikel 3 Absatz 1 der [X.] 1999 kommt es in Konstellationen, in denen die betreffenden Produkte von einem Teil der Hersteller au[X.]h direkt an Endabnehmer veräußert werden, regelmäßig nur auf die Umsätze an, die die Hersteller beim Absatz ihrer [X.] an den Handel erzielen.
[X.], Bes[X.]hluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 11/15 -
[X.]

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Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.]erhandlung vom 26.
Januar 2016 dur[X.]h die
[X.]orsitzenden Ri[X.]hter Prof. Dr.
Meier-Be[X.]k
und Dr.
Raum, die Ri[X.]hter Prof. Dr. Strohn, [X.] und Dr. Dei[X.]hfuß
bes[X.]hlossen:
Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde gegen den Bes[X.]hluss des 1.
Kartellsenats des [X.] vom 13.
November 2013 wird [X.].
Die Betroffene zu 1 trägt die Kosten des Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahrens und des Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerdeverfahrens eins[X.]hließli[X.]h der not-wendigen Auslagen des [X.] und der Beigeladenen.
Der Wert des Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerdeverfahrens wird auf 7.000.000 [X.], der Wert des Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahrens wird auf 2.300.000 [X.] festgesetzt.
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Gründe:
I.
Die Betroffene
zu
1 und Re[X.]htsbes[X.]hwerdeführerin, die [X.] (im Folgenden: [X.]),
hat ihren Sitz in [X.]. Sie bes[X.]häftigt si[X.]h unter anderem mit der Herstellung von Labor[X.]hemikalien. Die meisten Hersteller von [X.] setzen ihre Produkte sowohl über den Handel als au[X.]h im Direktvertrieb an [X.] ab, etwa an Labors oder Kliniken.
[X.] vertrieb ihre
Produkte zunä[X.]hst selbst. 1999 übertrug sie einen großen Teil des [X.]ertriebs auf ein To[X.]hterunternehmen, die [X.] (Be-troffene zu
2, im Folgenden: [X.]). Im Zuge der [X.]eräußerung der [X.] an ein au-ßenstehendes Unternehmen räumte [X.] der [X.] für mehrere [X.] St[X.]-ten, darunter die [X.], dur[X.]h eine am 15.
Februar 2004 ge-s[X.]hlossene, als "Amended and Restated Distribution Agreement"
bezei[X.]hnete [X.] ein exklusives [X.]ertriebsre[X.]ht ein, dessen Bestand vertragli[X.]h von der Ein-haltung eines [X.]verbots dur[X.]h [X.] abhängig gema[X.]ht wurde. In der Fol-ge wurden Labor[X.]hemikalien von [X.] in den betreffenden [X.] nur no[X.]h dur[X.]h [X.] vertrieben. [X.] belieferte weder andere Händler no[X.]h Endabnehmer. Zu-glei[X.]h war [X.] vertragli[X.]h verpfli[X.]htet, keine Labor[X.]hemikalien anderer Hersteller zu vertreiben, soweit [X.] ein unmittelbar konkurrierendes Produkt führt.
Auf Bes[X.]hwerde der [X.].
Geyer GmbH &
Co. KG (Beigeladenen) leitete das [X.] ein [X.]erwaltungsverfahren ein. Dieses endete mit einem Bes[X.]hluss vom 14.
Juli 2009 ([X.]/E [X.]-[X.]
1790). Das [X.] stellte fest, dass die [X.]ereinbarungen zwis[X.]hen [X.] und [X.] über das Alleinvertriebsre[X.]ht und das [X.]verbot gegen das [X.]erbot wettbewerbsbes[X.]hränkender [X.]ereinbarungen verstießen, und gab [X.] auf, die Dur[X.]hführung dieser [X.]ereinbarungen abzustellen.
Ferner stellte
das [X.] fest, dass
[X.] gegen das [X.] na[X.]h §
20 Abs.
2 [X.] verstoßen habe und verstoße.
Gegen diese [X.]erfügung haben [X.] und [X.] Bes[X.]hwerde eingelegt.
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Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht (OLG
Düsseldorf, [X.]/E [X.]-R
4730

[X.]) hat seiner Ents[X.]heidung zugrunde gelegt, dass es im [X.]erhältnis der Hersteller und der Händler ni[X.]ht einen einheitli[X.]hen
Markt für Labor[X.]hemikalien gebe, sondern sieben Märkte, die jeweils unters[X.]hiedli[X.]he
Produktgruppen von Labor[X.]hemikalien beträfen. Es hat die angefo[X.]htene [X.]erfügung teilweise aufgehoben, die Bes[X.]hwerde jedo[X.]h insoweit zurü[X.]kgewiesen, als sie
das [X.]verbot und die [X.]erein-barung
über das Alleinvertriebsre[X.]ht im [X.]erhältnis zum Labor[X.]hemikalienhandel für
die Produktgruppen
"anorganis[X.]he Reagenzien", "Lösungsmittel"
(mit Ablauf des Jahres 2008) und "Mikrobiologie"
(mit Ablauf des Jahres 2009)
betrifft. Das Be-s[X.]hwerdegeri[X.]ht hat die Re[X.]htsbes[X.]hwerde gegen seine Ents[X.]heidung ni[X.]ht [X.].
Auf die Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde von [X.] hat der Senat unter Zurü[X.]k-weisung des weitergehenden Re[X.]htsmittels die Re[X.]htsbes[X.]hwerde gegen den Be-s[X.]hluss des [X.] zugelassen, soweit die Bes[X.]hwerde gegen den [X.] des [X.] hinsi[X.]htli[X.]h des Alleinvertriebsre[X.]hts für den Produktberei[X.]h "Mikrobiologie"
zurü[X.]kgewiesen worden ist.
Mit ihrer Re[X.]htsbes[X.]hwerde verfolgt [X.] weiterhin den Antrag, den Be-s[X.]hluss des [X.] und den Bes[X.]hluss des [X.] aufzu-heben, soweit diese das Alleinvertriebsre[X.]ht für den Produktberei[X.]h "Mikrobiologie"
betreffen. Das [X.] tritt dem Re[X.]htsmittel entgegen.
II.
Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat seine Ents[X.]heidung im Wesentli[X.]hen wie folgt begründet:
Dur[X.]h die [X.]ereinbarung eines Alleinvertriebsre[X.]hts für [X.] und das Wettbe-werbsverbot, das [X.] in diesem Zusammenhang auferlegt wurde, hätten die Betrof-fenen gegen Art.
81 Abs.
1 [X.] und §
1 [X.] verstoßen. Das [X.] eingeräumte Al-leinvertriebsre[X.]ht bezwe[X.]ke und bewirke eine Eins[X.]hränkung des [X.] beim Absatz von Labor[X.]hemikalien von [X.] innerhalb des Gemeinsamen Marktes. Die 4
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Labor[X.]hemikalienhändler seien seither gezwungen, ihren Bedarf von [X.] von [X.] bei [X.] zu de[X.]ken. Damit könne [X.] Preiswettbewerb unterbinden. Zudem könnten Endabnehmer sol[X.]he Labor[X.]hemikalien nur bei [X.] beziehen. Die [X.]ereinbarung eines Alleinvertriebsre[X.]hts könne ni[X.]ht als notwendige [X.] zum [X.]erkauf der [X.] angesehen werden.
Weil
die [X.]ertriebsbes[X.]hränkung das gesamte Gebiet der [X.] erfasse, sei sie au[X.]h geeignet, si[X.]h spürbar auf den zwis[X.]henst[X.]tli-[X.]hen Handel auszuwirken. Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise etwas anderes gelte, habe die Bes[X.]hwerde ni[X.]ht aufgezeigt.
Der [X.] sei von dem [X.]erbot wettbewerbsbes[X.]hränkender [X.]erein-barungen nur zum Teil na[X.]h der [X.]erordnung ([X.]) Nr.
2790/1999 der [X.] vom 22.
Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel
81 Absatz
3 des [X.]ertrages auf Gruppen von vertikalen [X.]ereinbarungen und aufeinander abgestimmten [X.] ([X.]
1999)
sowie na[X.]h der [X.]erordnung ([X.]) Nr.
330/2010 der [X.] vom 20.
April 2010 über die Anwendung von Artikel
101 Absatz
3 des [X.]ertrags über die Arbeitsweise der [X.]päis[X.]hen Union auf Gruppen von vertikalen [X.]ereinbarungen und abgestimmten [X.]erhaltensweisen ([X.] 2010)
freige-stellt. Ni[X.]ht freigestellt sei die [X.]ereinbarung, soweit sie si[X.]h auf den Absatz von Labor[X.]hemikalien
der Produktgruppen "anorganis[X.]he Reagenzien", "Lösungsmittel"
und "Mikrobiologie"
an den Handel erstre[X.]ke.
Na[X.]h dem Ergebnis der vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht veranlassten Na[X.]hermittlun-gen des [X.] seien die [X.]oraussetzungen für eine gruppenweise Frei-stellung bezügli[X.]h dieser drei
Märkte
ni[X.]ht erfüllt, weil der Anteil von [X.] jeweils über 30% liege. Maßgebli[X.]h seien insoweit die Marktanteile im Kalenderjahr vor dem Abs[X.]hluss der [X.], hier also im [X.]. Für die Ermittlung der Marktanteile sei auf den Handelsmarkt und damit auf die [X.] abzustellen, die die Hersteller von Labor[X.]hemikalien mit dem Absatz ihrer Pro-9
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dukte an den Handel erzielten. Dagegen hätten Umsätze, die die Hersteller dur[X.]h [X.]erkäufe an Endabnehmer erzielten, außer Betra[X.]ht zu bleiben. Anderes ergebe si[X.]h ni[X.]ht aus Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999. Anhaltspunkte dafür, dass ein Marktzutritt weiterer Labor[X.]hemikalienhersteller auf dem Handelsmarkt hinrei[X.]hend wahrs[X.]heinli[X.]h gewesen sei, habe die Bes[X.]hwerde ni[X.]ht aufgezeigt, so dass si[X.]h au[X.]h unter dem Gesi[X.]htspunkt des Einflusses potenziellen [X.] ni[X.]hts ande-res ergebe. Es sei ferner ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass die Marktstellung von [X.] nur dann zutreffend erfasst werde, wenn au[X.]h die Absätze anderer Hersteller an Endkunden in die Betra[X.]htung einbezogen würden.
Die Na[X.]hermittlungen des [X.] hätten eine verwertbare, tragfä-hige und belastbare Grundlage für die Ermittlung der Marktanteile ergeben. Na[X.]hdem der Marktanteil von [X.] für den Berei[X.]h "Mikrobiologie"
erstmals im Jahr 2007 30% übers[X.]hritten habe, habe die Freistellung gemäß Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
[X.] [X.]erti-kal-G[X.]O
1999
mit Ablauf des Jahres 2009 geendet. Die [X.]oraussetzungen für eine Einzelfreistellung na[X.]h Art. 81
Abs.
3 Halbsatz
2 [X.] lägen ni[X.]ht vor.
III.
Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Überprüfung stand.
1.
Re[X.]htsfehlerfrei hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht angenommen, dass die von [X.] und [X.] getroffene [X.]ereinbarung dem [X.]erbot des Art.
81 Abs.
1 [X.] (jetzt Art.
101 Abs.
1 A[X.][X.])
unterfällt. Dana[X.]h sind [X.]ereinbarungen zwis[X.]hen Unterneh-men, die
den Handel zwis[X.]hen Mitgliedst[X.]ten zu beeinträ[X.]htigen geeignet sind und eine spürbare [X.]erhinderung, Eins[X.]hränkung oder [X.]erfäls[X.]hung des [X.] innerhalb des Gemeinsamen Markts bezwe[X.]ken oder bewirken, mit diesem unver-einbar und verboten.
a) Die Abgrenzung des maßgebenden Markts ist grundsätzli[X.]h Sa[X.]he des Tatri[X.]hters, da sie wesentli[X.]h von den tatsä[X.]hli[X.]hen Gegebenheiten des Markts ab-hängt. Sie
kann vom Re[X.]htsbes[X.]hwerdegeri[X.]ht nur begrenzt überprüft werden
([X.], Bes[X.]hluss vom 20.
April 2010

[X.]
1/09, [X.]/E [X.]-R
2905 Rn.
37

Phonak/GN 12
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[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
Store
Nord).
Diese Überprüfung lässt keine Re[X.]htsfehler erkennen.
Das [X.] hat in der angefo[X.]htenen [X.]erfügung dargelegt, dass Labor[X.]hemikalien aus Si[X.]ht der [X.] Na[X.]hfrager na[X.]h ihren unters[X.]hiedli[X.]hen Einsatzberei[X.]hen in bestimmte Produktgruppen zusammengefasst werden können. Dass das Bes[X.]hwer-degeri[X.]ht dem beigetreten ist, lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen. Der Einwand der Re[X.]htsbes[X.]hwerde, gerade der Umstand, dass na[X.]h den Ermittlungen des [X.] von vers[X.]hiedenen Gruppen von Na[X.]hfragern für un-ters[X.]hiedli[X.]he Anwendungen benötigt werden, spre[X.]he dafür, einen einheitli[X.]hen Markt für Labor[X.]hemikalien zugrunde zu legen, greift na[X.]h dem [X.], das na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats den Ausgangspunkt der Marktab-grenzung
bildet ([X.], Bes[X.]hluss, vom 6.
Dezember 2011

[X.]
95/10, [X.]Z
192, 18
Rn.
27

[X.]/[X.]), ni[X.]ht dur[X.]h.
b)
Ob die Alleinvertriebsvereinbarung eine [X.]bes[X.]hränkung be-zwe[X.]kt, kann offenbleiben, weil die verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.] jedenfalls seine Beurteilung tragen, dass sie wettbewerbs-bes[X.]hränkende Wirkungen
entfaltet. Ob si[X.]h die Situation
gegenüber dem [X.]raum vor der [X.]eräußerung von [X.] an ein außenstehendes Unternehmen verändert hat, ist ni[X.]ht auss[X.]hlaggebend.
Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat festgestellt,
dass andere Händler infolge der Alleinvertriebsvereinbarung darauf angewiesen sind, ihren Bedarf an Labor[X.]hemikalien von [X.] bei [X.] zu de[X.]ken. Damit ist der Preiswettbewerb beim Absatz sol[X.]her Chemikalien auf der
Handelsstufe beeinträ[X.]htigt. Labore und andere Endabnehmer
sind aufgrund der [X.]ereinbarung gezwungen, die von ihnen benötigten Labor[X.]hemikalien von [X.] über den Handel zu beziehen, und können ihren Bedarf ni[X.]ht dur[X.]h den Erwerb bei [X.] direkt de[X.]ken. [X.] ist dur[X.]h die
[X.]ereinbarung
gehindert, mit dem Labor[X.]hemikalienhandel in Wettbewerb um Endab-nehmer
einzutreten.
Es kommt hinzu, dass [X.] dur[X.]h die Bestellungen anderer Händler Informationen darüber erlangen kann, in wel[X.]hem Umfang ihre [X.] von [X.] absetzen.
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8
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[X.])
Zu Re[X.]ht
hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht ferner zugrunde gelegt, dass die [X.] ni[X.]ht deshalb vom Anwendungsberei[X.]h des Art.
81 Abs.
1 [X.] (Art.
101 AUE[X.]) ausgenommen ist, weil sie zur Umsetzung des [X.]ertrags über die [X.]eräußerung der [X.] objektiv erforderli[X.]h gewesen wäre. Na[X.]h der Re[X.]htspre-[X.]hung des [X.] kann eine wettbewerbsbes[X.]hränkende [X.] in einem an si[X.]h kartellre[X.]htsneutralen Austaus[X.]hvertrag vom Anwendungsberei[X.]h des Art.
81 Abs.
1 [X.] ausgenommen sein, wenn sie zur Umsetzung des [X.]ertrags objektiv erforderli[X.]h und na[X.]h Geltungsdauer und Anwendungsberei[X.]h
auf diesen Zwe[X.]k bes[X.]hränkt ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juli 1985

42/84, Slg.
1985, 2566
Tz.
17
ff.

[X.]/Nutri[X.]ia; Urteil vom 11.
September 2014

[X.]/12
P, [X.] 2015, 44 Tz.
89

MasterCard In[X.]./[X.]; s. au[X.]h [X.], Urteil vom 18.
Septem-ber 2001

[X.]/99,
Slg. 2001, [X.] Tz.
104
ff.). Das
[X.]orliegen dieser [X.]orausset-zungen hat das
Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zutreffend verneint und darauf hingewiesen, dass die
Alleinvertriebsvereinbarung
s[X.]hon deshalb ni[X.]ht als objektiv erforderli[X.]h für die Dur[X.]hführung des [X.] angesehen werden kann, weil [X.] da-ran na[X.]h dem [X.], dass [X.] bestimmte
[X.]erkaufsziele ni[X.]ht errei[X.]ht, ni[X.]ht gebunden sein sollte.
d)
Die Alleinvertriebsvereinbarung ist geeignet, den Handel zwis[X.]hen den Mitgliedst[X.]ten spürbar in einer Weise zu beeinflussen, die der [X.]erwirkli[X.]hung der Ziele des Gemeinsamen Marktes abträgli[X.]h sein kann. Die [X.]ereinbarung erstre[X.]kt si[X.]h auf das gesamte Gebiet der [X.], aber au[X.]h auf andere Mitgliedst[X.]ten. Eine [X.]ertriebsbes[X.]hränkung, die das gesamte Gebiet eines Mitglied-st[X.]ts umfasst, ist regelmäßig geeignet, den Handel
zwis[X.]hen den Mitgliedst[X.]ten spürbar zu beeinträ[X.]htigen ([X.], Urteil vom 24.
September 2009

[X.]/07
P u.a., Slg.
2009, I-8681 Tz.
67
f.

Erste Group Bank/[X.]; Urteil vom 16.
Juli 2015

[X.]/14, [X.]
2015, 526 Tz.
48 -
Rumänis[X.]he Pensionsfonds; [X.], Bes[X.]hluss vom 14.
August 2008

[X.]
54/07, [X.]/E [X.]-R
2408
Rn.
36

Lottoblo[X.]k). Hinzu kommt, dass na[X.]h den Feststellungen des [X.]
mit [X.] der füh-17
18
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9
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
rende [X.] Hersteller für Labor[X.]hemikalien beteiligt
ist. S[X.]hließli[X.]h ist [X.] das führende [X.] Unternehmen für den Handel mit Labor[X.]hemikalien. Unter diesen Umständen kann ni[X.]ht angenommen werden, dass die Auswirkungen der [X.] [X.]ereinbarungen auf den Handel zwis[X.]hen den Mitgliedst[X.]-ten verna[X.]hlässigbar gering sind.
e)
Re[X.]htsfehlerfrei ist au[X.]h die Beurteilung des [X.], dass die Alleinvertriebsvereinbarung die [X.]oraussetzungen für eine Einzelfreistellung na[X.]h Art.
81 Abs.
3 (Art.
101 Abs.
3 A[X.][X.]) ni[X.]ht erfüllt. Dana[X.]h kommt die Freistellung einer wettbewerbsbes[X.]hränkenden
[X.]ereinbarung
in Betra[X.]ht, wenn sie unter ange-messener Beteiligung der [X.]erbrau[X.]her an dem entstehenden Gewinn zur [X.] oder verteilung oder zur Förderung des te[X.]hnis[X.]hen oder wirts[X.]haftli[X.]hen Forts[X.]hritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen [X.] auferlegt werden, die für die [X.]erwirkli[X.]hung dieser Ziele ni[X.]ht uner-lässli[X.]h sind, oder Mögli[X.]hkeiten eröffnet werden, für einen wesentli[X.]hen Teil der be-treffenden Waren den Wettbewerb auszus[X.]halten. Die Beweislast für das [X.]orliegen dieser
[X.]oraussetzungen liegt na[X.]h Artikel
2 der [X.]erordnung ([X.]) Nr.
1/2003 des [X.] vom 16.
Dezember 2002 zur Dur[X.]hführung der in den Artikeln
81 und 82 des [X.] niedergelegten [X.]regeln
bei der Re[X.]htsbes[X.]hwerdeführerin. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat festgestellt, dass [X.] weder zum Ausmaß der na[X.]h ihrer Darstellung mit der [X.] einhergehenden Effizienzvorteile no[X.]h zur ange-messenen Beteiligung der [X.]erbrau[X.]her an diesen ausrei[X.]hend vorgetragen hat.
Hiergegen erhebt die Re[X.]htsbes[X.]hwerde keine erhebli[X.]hen Einwendungen.
2.
Ohne Erfolg ma[X.]ht die Re[X.]htsbes[X.]hwerde
geltend, die von [X.] und [X.] getroffene Alleinvertriebsvereinbarung sei na[X.]h den Bestimmungen der [X.]erti-kal-G[X.]O
1999 oder der [X.]
2010
freigestellt.
Die Ents[X.]heidung des [X.], das die Bes[X.]hwerde gegen die Feststellung von [X.]erstößen
gegen Art.
81 Abs. 1 [X.] und § 1 [X.] sowie gegen § 20 Abs. 2 [X.] hinsi[X.]htli[X.]h Labor-[X.]hemikalien der Produktgruppe "Mikrobiologie"
für den [X.]raum seit Ablauf des Jah-19
20
-
10
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res 2009 zurü[X.]kgewiesen hat, hat Bestand, weil
eine Freistellung sowohl na[X.]h der [X.]
1999 wie na[X.]h der [X.] 2010 auss[X.]heidet.
a)
Auf die im Februar
2004 getroffene Alleinvertriebsvereinbarung fand [X.] die [X.]
1999
Anwendung, die am 1.
Januar 2000 in [X.] getreten ist
(Art.
13 Abs.
1 [X.]
1999).
Na[X.]h Art.
2 Abs.
1 [X.]
1999
wird Art.
81 Abs.
1 [X.] unter den in dieser [X.]erordnung genannten [X.]oraussetzungen für [X.]ereinbarungen zwis[X.]hen Unternehmen, von denen jedes zwe[X.]ks Dur[X.]hführung der [X.]ereinbarung auf einer unters[X.]hiedli[X.]hen [X.]ertriebsstufe tätig ist, und wel[X.]he die Be-dingungen betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können (vertikale [X.]ereinbarungen), für unanwendbar erklärt. Um eine sol[X.]he vertikale [X.]ereinbarung handelt es si[X.]h, wie das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei angenommen hat,
bei der von [X.] als Hersteller von [X.] und [X.] als Händler sol[X.]her Chemikalien getroffenen Alleinvertriebsverein-barung. Die [X.]ereinbarung enthält, wie oben ausgeführt, eine [X.]bes[X.]hrän-kung im Sinne von Art.
81 Abs.
1 [X.]. Die Alleinvertriebsvereinbarung umfasst weder eine Kernbes[X.]hränkung na[X.]h Art.
4 [X.] 1999
no[X.]h
eine [X.]erpfli[X.]htung, die unter
Art.
5 [X.]
1999
fällt.
Für die [X.] ab 1.
Juni 2010 beurteilt si[X.]h die Freistellung

unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Übergangsregelung in Artikel 9

na[X.]h der
[X.]
2010, deren Regelungen insoweit keine relevanten Abwei[X.]hungen aufweisen.
b)
Für die Frage, ob die Alleinvertriebsvereinbarung freigestellt ist, kommt es ents[X.]heidend darauf an, ob [X.] die na[X.]h der [X.] maßgebli[X.]he Marktanteilss[X.]hwelle übers[X.]hritten hat.
[X.])
Die gruppenweise Freistellung greift na[X.]h Art.
3 Abs.
1 [X.]
1999 und der inhaltli[X.]h übereinstimmenden Regelung in
Art.
3 Abs.
1 [X.]
2010
nur, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er die [X.]waren oder -dienstleistungen verkauft, 30% ni[X.]ht übers[X.]hreitet. Bei der Ermitt-21
22
23
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11
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lung des Marktanteils im Sinne von Art.
3 Abs.
1 wird gemäß Art.
9 Abs.
1 Satz
1 [X.]
1999 der Absatzwert der verkauften [X.]ertragswaren zugrunde gelegt, die vom Käufer aufgrund ihrer Eigens[X.]haften, ihrer Preislage und ihres [X.]erwen-dungszwe[X.]ks als austaus[X.]hbar oder substituierbar angesehen werden. Hierbei ist zunä[X.]hst auf die [X.]erhältnisse in dem Kalenderjahr abzustellen, das der in Rede ste-henden [X.]ereinbarung vorausgeht (Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999, Art.
7 Bu[X.]hst.
b [X.]
2010). Wenn
der Marktanteil zunä[X.]hst unter 30%
liegt, diese S[X.]hwelle jedo[X.]h ans[X.]hließend übers[X.]hreitet, entfällt die Freistellung na[X.]h einem ge-wissen [X.]raum (Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
[X.] und d [X.]
1999, Art.
7 Bu[X.]hst.
d und e [X.]
2010).

[X.]) Na[X.]h der Auffassung des [X.] und der Beigeladenen, der das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht beigetreten ist, ist beim [X.]ertrieb von Waren über unter-s[X.]hiedli[X.]he [X.]ertriebsstufen im Hinbli[X.]k auf die Ermittlung des Marktanteils na[X.]h Art.
3 Abs.
1 [X.]
1999 von vers[X.]hiedenen Märkten auszugehen. Zu unters[X.]hei-den ist dana[X.]h zwis[X.]hen einem Markt, auf dem si[X.]h die Hersteller als Lieferanten und die Händler als Na[X.]hfrager gegenüberstehen (Handelsmarkt), und einem Markt, auf dem si[X.]h die Endabnehmer als Na[X.]hfrager und die Händler sowie sol[X.]he Her-steller, die die betreffenden Waren au[X.]h direkt vertreiben, als Lieferanten gegenüber-stehen ([X.]). Soweit es um die [X.]oraussetzungen einer gruppenweisen Freistellung einer [X.]ereinbarung zwis[X.]hen einem Hersteller und einem Händler geht, kommt es dana[X.]h regelmäßig allein auf die [X.]erhältnisse auf dem Handelsmarkt an.
Der Anteil von [X.] auf dem [X.] aus dem Berei[X.]h "Mikrobiologie"
lag na[X.]h dem Ergebnis der vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht veran-lassten
Na[X.]hermittlungen des [X.] seit 2007 jeweils bei über 30%. Hieraus hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht den S[X.]hluss gezogen, dass die Freistellung der Alleinvertriebsvereinbarung gemäß Art. 9 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] [X.]
1999 mit
Ablauf des Jahres 2009 geendet habe.
24
25
-
12
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
[X.][X.]) Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde wendet unter Bezugnahme auf das von ihr vorge-legte Re[X.]htsguta[X.]hten von Prof. Dr. A.

F.

ein, diese Bestimmung des
Marktanteils sei unzutreffend. Gehe es

wie hier

um Waren, die von den Herstellern ni[X.]ht nur an Händler, die sie an Endabnehmer weiterveräußern, sondern teilweise au[X.]h direkt an Endabnehmer vertrieben werden, sei für die Bestimmung des Markt-anteils ni[X.]ht allein auf die Umsätze abzustellen, die die Hersteller aus [X.]erkäufen an den Handel erzielten. Die isolierte Betra[X.]htung der Handelsstufe führe unter sol[X.]hen Umständen zu realitätsfernen Ergebnissen. Eine sol[X.]he [X.]orgehensweise bilde die Marktposition der Hersteller, die nur an Händler lieferten, ni[X.]ht zutreffend ab, sondern überzei[X.]hne sie. Dies gelte insbesondere, wenn

wie hier

das [X.]olumen der Liefe-rungen der Hersteller an Endabnehmer das [X.]olumen von Lieferungen an Händler deutli[X.]h übersteige. Die Ermittlung des Marktanteils dur[X.]h
das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht trage dem Gesi[X.]htspunkt der [X.] ni[X.]ht hinrei[X.]hend Re[X.]h-nung, lasse also die Mögli[X.]hkeit außer Betra[X.]ht, dass andere Hersteller bei ent-spre[X.]henden Erwerbsaussi[X.]hten
die Belieferung von [X.] aufnehmen oder aus-weiten könnten. So verhalte es si[X.]h au[X.]h hier, was Auswirkungen auf die Marktstel-lung von [X.] habe. Au[X.]h wenn es für die Marktabgrenzung auf die Perspektive des Handels als unmittelbaren Abnehmers ankomme, seien do[X.]h für die Bestimmung des Marktanteils die [X.]olumina des Gesamtvertriebs, also sowohl die Umsätze aus den [X.]erkäufen der Hersteller an Händler als au[X.]h die Umsätze aus den [X.]erkäufen der Hersteller an Endabnehmer zu berü[X.]ksi[X.]htigen,
letztere
vermindert
um die [X.]. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde meint weiter, Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999 (Art.
7 Bu[X.]hst.
[X.] [X.]
2010), wona[X.]h der Marktanteil Waren oder Dienstleistungen eins[X.]hließe, die zum Zwe[X.]k des [X.]erkaufs an integrierte Händler geliefert werden, sei erst re[X.]ht
anwendbar,
wenn ein Hersteller [X.]erkäufe an die na[X.]hgeordnete Handelsstufe, etwa direkt an den Endverbrau[X.]her, vornehme. Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999 ist na[X.]h dieser Auffassung Ausdru[X.]k eines all-gemeinen Grundsatzes, wona[X.]h bei unters[X.]hiedli[X.]hen [X.]ertriebsformen im Interesse 26
-
13
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
der zutreffenden A[X.]ildung der Marktverhältnisse die Marktanteile unter Berü[X.]ksi[X.]h-tigung sämtli[X.]her [X.]ertriebsstufen zu ermitteln seien.
Bei Anwendung dieser Grundsätze läge der Anteil von [X.] auf dem Markt für Labor[X.]hemikalien aus dem Berei[X.]h "Mikrobiologie"
in den Jahren 2003 bis 2011
jeweils deutli[X.]h unter 30%.
d)
Die Einwände der Re[X.]htsbes[X.]hwerde greifen
jedo[X.]h
ni[X.]ht dur[X.]h.
[X.])
Na[X.]h den Erwägungsgründen der [X.] kommt es für die Frage, ob wettbewerbss[X.]hädli[X.]he Wirkungen, die von Bes[X.]hränkungen in vertikalen [X.]erein-barungen ausgehen können, oder deren effizienzsteigernde Wirkungen überwiegen, unter anderem auf die Marktma[X.]ht der beteiligten Unternehmen an. Die [X.]erordnung geht von der Annahme aus, dass bestimmte Arten vertikaler [X.]ereinbarungen grund-sätzli[X.]h geeignet sind, die Effizienz einer Produktions-
und [X.]ertriebskette zu erhö-hen. Soweit mit sol[X.]hen [X.]ereinbarungen Bes[X.]hränkungen des [X.] einhergehen, kann dies na[X.]h Auffassung des [X.]erordnungsgebers hingenom-men werden, solange ein hinrei[X.]hender Inter-brand-Wettbewerb gewährleistet ist, d.h. die an der [X.]ereinbarung beteiligten Unternehmen ni[X.]ht über erhebli[X.]he Markt-ma[X.]ht verfügen
(vgl. jeweils Erwägungsgründe
7 bis 9).
[X.])
Die Marktma[X.]ht eines Lieferanten hängt davon ab, in wel[X.]hem Maße er dem Wettbewerb anderer Lieferanten von Waren ausgesetzt ist, die von der Markt-gegenseite aufgrund ihrer Eigens[X.]haften, ihrer Preislage und ihres [X.]erwen-dungszwe[X.]ks als austaus[X.]hbar oder substituierbar angesehen werden (vgl. jeweils Erwägungsgrund
7). Die [X.] knüpft damit, wie au[X.]h Art.
9 Abs.
1 Satz
1 [X.]
1999 verdeutli[X.]ht, an das Bedarfsmarktkonzept an, na[X.]h wel[X.]hem für die Abgrenzung des sa[X.]hli[X.]h relevanten Markts die Si[X.]ht der Marktgegenseite, bei Absatzmärkten also die Si[X.]ht der Na[X.]hfrager maßgebli[X.]h ist ([X.], Urteil vom 14.
Februar 1978

27/76, Slg.
1978, 207 Tz.
12
ff.

[X.]; Urteil vom 9.
November 1983

322/81, Slg.
1983, 3461 Tz.
37

Mi[X.]helin). Beim [X.]ertrieb 27
28
29
30
-
14
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
von
Waren über unters[X.]hiedli[X.]he [X.]ertriebsstufen ist im Hinbli[X.]k auf die Ermittlung des Marktanteils na[X.]h Art.
3 Abs.
1 [X.] von vers[X.]hiedenen Märkten auszu-gehen. Zu unters[X.]heiden ist dana[X.]h zwis[X.]hen einem Markt, auf dem si[X.]h die Herstel-ler als Lieferanten und die Händler als Na[X.]hfrager gegenüberstehen (Handelsmarkt) und einem Markt, auf dem si[X.]h die Endabnehmer als Na[X.]hfrager und die Händler
als Lieferanten gegenüberstehen ([X.]).
Soweit es Hersteller gibt, die zur direkten Belieferung von Endabnehmern bereit sind, sind auf dem [X.] au[X.]h sie zu den Lieferanten zu re[X.]hnen.
[X.][X.])
Für die zutreffende Bestimmung der Marktma[X.]ht eines Herstellers im [X.] zum Handel kommt es grundsätzli[X.]h nur auf die [X.]erhältnisse auf dem [X.] und damit auf das [X.]olumen der [X.]erkäufe der Hersteller an den Handel an (s. au[X.]h Leitlinien der [X.] für vertikale Bes[X.]hränkungen, [X.]. 2000/C
291/01 Tz.
90 Satz
3; [X.]. 2010/C
130/01 Tz.
88 Satz
3). Dies gilt au[X.]h, wenn es Hersteller gibt, die Waren der betreffenden Art direkt an Endabnehmer liefern.
Denn der Teil der Produktion, den andere Hersteller im Direktvertrieb an Endabnehmer absetzen, steht aus der na[X.]h dem Bedarfsmarktkonzept maßgebli[X.]hen Si[X.]ht der Händler zur De[X.]kung ihres Bedarfs regelmäßig ni[X.]ht zur [X.]erfügung. Ein Hersteller ist damit in Bezug auf Lieferungen an den Handel dem Wettbewerb anderer Hersteller nur inso-weit ausgesetzt, als diese tatsä[X.]hli[X.]h zu Lieferungen an Händler bereit sind. Eine Austaus[X.]hbarkeit der Produkte aus der Si[X.]ht der na[X.]hgelagerten Marktstufe der Endabnehmer ist für die Handelsstufe bedeutungslos, wenn sie dort tatsä[X.]hli[X.]h ni[X.]ht besteht (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 20.
April 2010

[X.]
1/09, [X.]/E [X.]-R
2905 Rn.
41

Phonak/GN Store
Nord). Sofern
Endabnehmer die betreffenden Labor[X.]he-mikalien ni[X.]ht nur vom Handel, sondern au[X.]h direkt von anderen Herstellern bezie-hen können, wirkt si[X.]h dies auf dem Handelsmarkt ni[X.]ht zugunsten der Händler aus,
wenn diese Hersteller ni[X.]ht bereit oder ni[X.]ht in der Lage sind, den Handel zu
belie-fern, der Bezug der Waren von ihnen mithin für den Handel keine zumutbare Alterna-tive darstellt.
Der Teil der Produktion, den andere Hersteller im Direktvertrieb an 31
-
15
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
Endabnehmer absetzen, stellt, wie das [X.] in der Re[X.]htsbes[X.]hwerde-erwiderung treffend formuliert hat, aus der maßgebli[X.]hen Si[X.]ht des Handels keine Bezugsalternative dar, sondern Konkurrenz beim Absatz an die Endabnehmer. Da-na[X.]h trifft die
von der Re[X.]htsbes[X.]hwerde vertretene
Auffassung, für die Ermittlung der Marktanteile auf dem Handelsmarkt sei in einer sol[X.]hen Konstellation au[X.]h die Marktstufe einzubeziehen, auf der die Endabnehmer na[X.]hfragen
(ähnli[X.]h Ellger in Immenga/Mestmä[X.]ker, [X.]re[X.]ht, 5.
Auflage, Art.
3 [X.] Rn.
16; Be[X.]htold/[X.]/[X.], [X.]-Kartellre[X.]ht, 3.
Auflage, Art. 7 [X.]O 330/2010 Rn. 4), ni[X.]ht zu.
[X.])
Entgegen der Auffassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde nimmt die [X.] in Tz.
91 der [X.]ertikalleitlinien 2000 und Tz.
89 der [X.]ertikalleitlinien 2010 keinen an-deren Standpunkt ein. Die [X.] weist dort ledigli[X.]h

zutreffend
-
darauf hin, dass bei der Abgrenzung des sa[X.]hli[X.]h relevanten Markts im [X.]erhältnis zwis[X.]hen Händler und Hersteller die Präferenzen der Endabnehmer, an die der Händler die vom Hersteller bezogenen Waren weiterveräußern mö[X.]hte, im Allgemeinen ni[X.]ht au-ßer Betra[X.]ht bleiben können. Dies re[X.]htfertigt jedo[X.]h ni[X.]ht den S[X.]hluss, dass die Un-ters[X.]heidung zwis[X.]hen dem Handelsmarkt und dem [X.]
bedeutungslos und stattdessen für die Bestimmung der Marktanteile auf einen Gesamtmarkt abzu-stellen ist, der die Absätze der Hersteller an den Handel und an Endabnehmer um-fasst. Etwas anderes lässt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht daraus entnehmen, dass es dort weiter heißt, die Märkte würden, weil in der Regel vers[X.]hiedene [X.]ertriebsformen miteinan-der in Wettbewerb stünden, im Allgemeinen ni[X.]ht anhand der angewandten [X.]er-triebsform bestimmt. Kann der Endabnehmer ein bestimmtes Produkt vom Handel oder direkt vom Hersteller beziehen, ist dana[X.]h ni[X.]ht von zwei na[X.]h [X.]ertriebsformen getrennten Märkten auszugehen. Bei einer sol[X.]hen Sa[X.]hlage ist es sa[X.]hli[X.]h gere[X.]ht-fertigt, für die
Bestimmung des Marktanteils eines bestimmten Herstellers au[X.]h die Umsätze einzubeziehen, die zwis[X.]hen Handel und Endabnehmern
erzielt werden, weil Handel und Hersteller insoweit im Wettbewerb stehen. Geht es demgegenüber 32
-
16
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
um den Marktanteil eines Herstellers auf dem Handelsmarkt, ist eine Einbeziehung der Umsätze, die die Hersteller aus der Direktbelieferung von [X.], regelmäßig ni[X.]ht sa[X.]hgere[X.]ht, weil die Händler zur De[X.]kung ihres Bedarfs ni[X.]ht auf diese Produkte auswei[X.]hen können.
ee)
Ob
Umsätze aus
Lieferungen der Hersteller an Endabnehmer für die Be-stimmung des Marktanteils eines Herstellers auf dem Handelsmarkt ausnahmsweise unter dem Gesi[X.]htspunkt potenziellen [X.]
zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein können, kann offen bleiben.
Als potenzieller
Wettbewerber ist ein Unternehmen anzusehen, wenn hinrei-[X.]hend wahrs[X.]heinli[X.]h ist, dass es bei einem geringfügigen, aber dauerhaften Preis-anstieg kurz-
oder mittelfristig
bereit und in
der Lage ist, in den betroffenen Markt einzutreten (vgl. Art.
1 Abs.
1 Bu[X.]hst.
[X.] [X.]
2010; s. au[X.]h Tz.
27 der Leitli-nien der [X.] für vertikale Bes[X.]hränkungen, [X.].
2010/C
130/01). Muss ein Hersteller konkret damit re[X.]hnen, dass andere Hersteller, soweit sie bislang an [X.] liefern, ihren [X.]ertrieb in der Weise umstellen, dass sie die Belieferung des Handels aufnehmen oder ausweiten, wird dieser Umstand sein wettbewerbli[X.]hes Handeln beeinflussen.
Im Streitfall s[X.]heidet eine Berü[X.]ksi[X.]htigung der Umsätze aus Lieferungen an-derer Hersteller von Labor[X.]hemikalien an Endabnehmer unter dem Gesi[X.]htspunkt potenziellen [X.] aus, weil na[X.]h den re[X.]htsfehlerfrei getroffenen Feststel-lungen des [X.], an die der Senat gebunden ist (§
76 Abs.
4 [X.]), keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersi[X.]htli[X.]h sind, dass eine Umstellung des [X.]er-triebs sol[X.]her Hersteller auf eine Belieferung (au[X.]h) des Handels hinrei[X.]hend wahr-s[X.]heinli[X.]h ist. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat hierzu festgestellt, es seien
keine Anhalts-punkte dafür ersi[X.]htli[X.]h, dass im [X.] tatsä[X.]hli[X.]h eine Bereits[X.]haft von Labor-[X.]hemikalienproduzenten bestanden habe, ihren [X.]ertrieb entspre[X.]hend umzustellen. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde zeigt weder auf, dass diese Feststellung verfahrensfehlerhaft 33
34
35
-
17
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
getroffen wurde, no[X.]h dass für die tatsä[X.]hli[X.]hen [X.]erhältnisse in den
Folgejahren et-was anderes galt.
Ob ausnahmsweise in Konstellationen, in denen hinrei[X.]hend wahrs[X.]heinli[X.]h ist, dass andere Hersteller bereit sind, ihren [X.]ertrieb auf eine Belieferung des [X.] umzustellen, der Marktanteil eines Herstellers auf dem Handelsmarkt na[X.]h Art.
3 Abs.
1 [X.] unter Einbeziehung au[X.]h von Umsätzen aus Lieferungen
auf dem [X.] zu ermitteln ist oder ob dem

im Hinbli[X.]k darauf, dass Art.
3 Abs.
1 [X.] aus Gründen der Re[X.]htssi[X.]herheit eine feste Marktanteils-s[X.]hwelle vorsieht, bei deren Ermittlung na[X.]h Art.
9 Abs.
1 Satz
1 [X.]
1999 (Art.
7 Bu[X.]hst.
a [X.]
2010) allein der Absatzwert tatsä[X.]hli[X.]h auf dem rele-vanten Markt verkaufter Waren zugrunde zu legen ist (S[X.]hultze/[X.]/[X.], [X.], 3.
Auflage,
Art.
3 Rn.
500-502; Mestmä[X.]ker/S[X.]hweitzer, [X.]päis[X.]hes [X.]re[X.]ht, 3.
Auflage,
§
15 Rn.
31)

bei [X.]orliegen der sonstigen [X.]oraus-setzungen
nur
dur[X.]h eine Einzelfreistellung na[X.]h Art.
81 Abs.
3 [X.] (Art.
101 Abs.
3 A[X.][X.]) Re[X.]hnung getragen werden kann, kann hier mithin offen bleiben.
ff)
Anders als die Re[X.]htsbes[X.]hwerde unter Berufung auf das von ihr vorge-legte Guta[X.]hten von F.

(ähnli[X.]h Be[X.]htold/[X.]/[X.],
[X.]-Kartellre[X.]ht,
3.
Auf-
lage, Art.
7 [X.]O
330/2010 Rn.
4; [X.] in S[X.]hulte/Just, Kartellre[X.]ht, 2.
Auflage, Art.
7 [X.]
Rn.
5) meint, re[X.]htfertigt die Regelung in Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.] 1999 (Art.
7 Bu[X.]hst.
[X.] [X.]
2010) keine abwei[X.]hende Beurtei-lung. Für die Anwendung der Marktanteilss[X.]hwelle gilt dana[X.]h, dass der Marktanteil Waren oder Dienstleistungen eins[X.]hließt, die zum Zwe[X.]k des [X.]erkaufs an integrierte Händler geliefert werden. Der Auffassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde, die Regelung müsse erst re[X.]ht für den Fall gelten, dass der Anbieter selbst, mit eigenem Personal, ohne Eins[X.]haltung eines verbundenen Unternehmens Endabnehmer beliefert, kann ni[X.]ht beigetreten werden.

36
37
-
18
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
(1)
Ein Erst-Re[X.]ht-S[X.]hluss (argumentum a fortiori) als besondere Form einer Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslü[X.]ke enthält und der zu beurteilende Sa[X.]hverhalt in re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, soweit verglei[X.]hbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Abwägung der Interessen, bei der er si[X.]h von den glei[X.]hen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Norm, zu dem glei[X.]hen [X.] gekommen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Be-s[X.]hluss vom 29.
September 2015 -
II
ZB
23/14, WM
2016, 157 Rn.
23).
(2)
Die [X.]oraussetzungen für einen sol[X.]hen S[X.]hluss liegen hier ni[X.]ht vor. Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999
befasst si[X.]h ledigli[X.]h mit der zutreffenden Erfassung des [X.]olumens eines bestimmten Marktes, das für die Ermittlung der Marktanteile relevant ist. Die Norm bestimmt hierzu, dass Umsätze aus Lieferungen von Waren, die an integrierte Händler, also an re[X.]htli[X.]h selbständige, aber konzern-zugehörige Unternehmen zum Zwe[X.]k des Weiterverkaufs geliefert werden, bei der Ermittlung des Marktanteils zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind und ni[X.]ht etwa mit der [X.], es handele si[X.]h um konzerninterne Umsätze, außer Betra[X.]ht bleiben dürfen. Die Bestimmung soll damit gewährleisten, dass es für die Ermittlung des Marktanteils eines Herstellers unerhebli[X.]h ist, ob er die betreffenden Waren selbst an die Abneh-mer der betroffenen na[X.]hgeordneten Marktstufe

sei es der Handel oder seien es Endabnehmer
-
liefert oder hierfür ein konzernzugehöriges Unternehmen eins[X.]haltet. Sinn und Zwe[X.]k der Regelung ist es mithin
nur
klarzustellen, wel[X.]he Umsätze für die Ermittlung der Anteile auf dem in Rede stehenden Markt zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind, sie trifft jedo[X.]h keine Aussagen darüber, wel[X.]hem Markt bestimmte Umsätze zuzuord-nen sind.
Liefert ein Anbieter dagegen selbst, ohne Eins[X.]haltung eines verbundenen Unternehmens oder sonstiger Dritter, an seine Abnehmer, stellen si[X.]h keine ver-glei[X.]hbaren Fragen, vielmehr
kann kein Zweifel daran bestehen, dass die hieraus resultierenden
Umsätze bei der Ermittlung der Marktanteile auf dem betreffenden 38
39
40
-
19
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
Markt -
sei es der Handelsmarkt oder der [X.]
-
zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind. Für die von der Re[X.]htsbes[X.]hwerde befürwortete Anwendung von Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999 auf die direkte Belieferung von Endabnehmern dur[X.]h Hersteller ist mithin kein Raum. Sie hätte vielmehr zur Folge, dass Umsätze, die auf dem [X.] erzielt werden, bei der Bestimmung des [X.]olumens
eines an-deren Marktes, nämli[X.]h
des Handelsmarkts berü[X.]ksi[X.]htigt werden. Dies ist mit Sinn und Zwe[X.]k der Regelung, wie sie oben dargestellt wurden, ni[X.]ht zu vereinbaren
(ebenso S[X.]hultze/[X.]/[X.], [X.], 3.
Auflage, Art.
7 Rn.
934).
gg)
Kommt es dana[X.]h
für die Freistellung einer [X.]ertriebsvereinbarung zwi-s[X.]hen einem Hersteller und einem Händler bei der Bestimmung des Marktanteils ei-nes Herstellers als Lieferant bzw. Anbieter na[X.]h Art.
3 Abs.
1 [X.]
1999 und Art.
3 Abs.
1 [X.]
2010 au[X.]h in Konstellationen, in denen die betreffenden Produkte von einem Teil der Hersteller au[X.]h direkt an Endabnehmer veräußert wer-den, regelmäßig nur auf die Umsätze an, die die Hersteller
beim Absatz ihrer Produk-te an den Handel erzielen, ist die Annahme des [X.], dass der Marktanteil von [X.] auf dem Markt für Labor[X.]hemikalien der Produktgruppe "Mikrobiologie"
seit 2007 die 30%-S[X.]hwelle übers[X.]hreitet, re[X.]htsfehlerfrei.
e)
Der Senat kann über die Auslegung von Art.
3 Abs.
1 und Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999 (Art.
3 Abs.
1 und Art.
7 Bu[X.]hst.
[X.] [X.]
2010) in eigener [X.]erantwortung ents[X.]heiden.
[X.])
Eine Ausnahme von der Pfli[X.]ht letztinstanzli[X.]her Geri[X.]hte na[X.]h Art.
267 Abs.
3 A[X.][X.], den Geri[X.]htshof der [X.]päis[X.]hen Union um [X.]orabents[X.]heidung zur Auslegung des Unionsre[X.]hts zu ersu[X.]hen, ist in der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]hts-hofs anerkannt, wenn die ri[X.]htige Anwendung des Unionsre[X.]hts derart offenkundig ist,
dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt. Ob ein sol[X.]her Fall vorliegt, ist unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Eigenheiten des Unionsre[X.]hts, der besonderen S[X.]hwierigkeit seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abwei[X.]hender Geri[X.]hts-41
42
43
-
20
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
ents[X.]heidungen innerhalb der Gemeins[X.]haft zu beurteilen (vgl. [X.],
Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
283/81, Slg.
1982, 3417 Rn.
16
ff.

CILFIT;
[X.], Bes[X.]hluss vom 16.
Dezember 2014

[X.], [X.]St 60, 121 Rn. 32).
[X.])
Na[X.]h dieser Maßgabe ist eine [X.]orlage hier ni[X.]ht geboten.
Wie si[X.]h aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, bestehen hinsi[X.]htli[X.]h der Auslegung von Art.
3 Abs.
1 und Art.
9 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b [X.]
1999 (Art.
3 Abs.
1 und Art.
7 Bu[X.]hst.
[X.] [X.]
2010) keine vernünftigen Zweifel.

Abwei[X.]hende Ents[X.]heidungen mitgliedst[X.]tli[X.]her Behörden oder Geri[X.]hte oder
der Unionsgeri[X.]hte sind ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Die Ents[X.]heidung "[X.]"
des [X.] (Bes[X.]hluss vom 5. Oktober 2004

[X.]
14/03, [X.]Z 160, 321) stützt den Standpunkt der Re[X.]htsbes[X.]hwerde ni[X.]ht. Wie oben [X.] (Rn. 32) kann si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde für ihren Standpunkt au[X.]h ni[X.]ht auf die Leitlinien der [X.] für vertikale Bes[X.]hränkungen stützen. Angesi[X.]hts [X.] begründet der Umstand, dass si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde für ihre Auffassung auf einzelne Stimmen in der Kommentarliteratur stützen kann (siehe die Na[X.]hweise in Rn. 31
und 37), keine Zweifel an der ri[X.]htigen Auslegung des Unionsre[X.]hts.
I[X.].
Die Kostenents[X.]heidung beruht auf §
78 Satz 1 und 2 [X.].
Im Hinbli[X.]k darauf, dass die Beigeladene am [X.]erfahrensausgang in besonderer Weise inter-essiert ist und si[X.]h dadur[X.]h veranlasst gesehen hat, das [X.]erfahren dur[X.]h S[X.]hrift-sätze und ihre Beteiligung an der mündli[X.]hen [X.]erhandlung zu fördern, entspri[X.]ht es
44
45
46
-
21
-
[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116B[X.]1.15.0
der Billigkeit, der Betroffenen zu 1 au[X.]h die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 14. März 1990

[X.] 4/88, [X.], 702, 709

Sport-übertragungen, insoweit ni[X.]ht in [X.]Z 110, 371 abgedru[X.]kt).

Meier-Be[X.]k
Raum
Strohn

Ba[X.]her
Dei[X.]hfuß
[X.]orinstanz:
[X.], Ents[X.]heidung vom 13.11.2013 -
[X.]I-Kart 5/09 ([X.]) -