Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2013, Az. KVR 11/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
K[X.]R
11/12
vom
12.
Juli
2013
in dem Kartellverwaltungsverfahren
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Der Kartellsenat des [X.] hat am 12.
Juli 2013 durch die
[X.]orsitzenden Richter Prof.
Dr.
Dr. h.c. Bornkamm
und
Dr.
Raum
sowie die Richter
Dr.
[X.],
Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des 1.
Kartellsenats des [X.] vom 21.
De-zember 2011 wird als unzulässig verworfen.
Ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der [X.] in diesem Beschluss wird
zurückgewiesen.
Die Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel.
Der [X.] wird auf 10.000.000

festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Beteiligte beschäftigt sich unter anderem
mit der Herstellung und dem [X.]ertrieb von Laborchemikalien. Sie vertrieb diese Chemikalien zunächst exklusiv über die Beigeladene zu
2. Mit [X.]erfügung vom 14.
Juli 2009 hat das [X.] die weitere Durchführung des exklusiven [X.]ertriebsvertrags und des darin enthaltenen Wettbewerbsverbots untersagt und der Beteiligten die diskriminierungsfreie Belieferung anderer [X.]. Über die Beschwerde der Beteiligten gegen diese [X.]erfügung hat das [X.] noch nicht entschieden. Einen Antrag der Beteiligten auf [X.] hat das Ober--k-1
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Beteiligte möchte der Belieferung der Beigeladenen und anderer Interessenten nunmehr einen Händlervertrag zugrunde legen, der über einen allen Händlern gleichermaßen eingeräumten Rabatt hinaus einen umsatzabhängig gestaffelten weiteren Rabatt von 1%
bis 20,25%
vorsieht. Das [X.] sieht darin ein missbräuchliches [X.]erhalten der Beteiligten. Die große Spreizung der [X.] führe dazu, dass die Beigeladene zu
2 als einzige Händlerin, die einen hohen Rabatt erreiche, einen Preisvorteil gegenüber ihren Wettbewerbern erlange, der
diesen keine realistischen Chancen auf dem Markt lasse. Mit [X.]erfügung vom 19.
Mai 2011 hat das [X.] festgestellt, dass das [X.]erhalten der [X.] gegen §
20 Abs.
1 und 2 [X.] verstößt,
und ihr aufgegeben, die [X.] rückwirkend so zu ändern, dass die Spreizung maximal 7%
beträgt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das [X.] zurückgewie-sen;
die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Gegen diese Entschei-dung wendet sich die Beteiligte mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde und mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
II.
Die nach §
74 Abs.
4 [X.] statthafte zulassungsfreie Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidung des [X.] beruht nicht auf einer [X.]erletzung rechtlichen Gehörs.
1. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe den umfangreichen [X.]ortrag der Beteiligten zu den tatsächlichen Möglichkeiten der Umsatzsteigerung durch die mit der Beigeladenen zu
2 konkurrierenden Labor-chemikalienhändler nicht ausreichend zur Kenntnis genommen, greift nicht durch.
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Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem [X.]orbringen eines [X.]erfahrensbeteiligten auseinanderzusetzen und dazu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Eine [X.]erletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass das Gericht tatsächliches [X.]orbringen des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen oder aber bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat.
Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Das Beschwerdegericht hat im Rahmen seiner Erörterung der Frage, ob die durch die Rabattstaffel bewirkte [X.] als unbillig anzusehen sei, eine Interessenabwägung vorgenommen und sich in diesem Zusammenhang unter II
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bb 2.4.2 ein-gehend mit dem Einwand der Beteiligten befasst, die Rabattstaffel solle einen Anreiz zur Ausweitung der Marktanteile der Wettbewerber
schaffen. Es ist dabei zu dem Schluss gelangt, die Rabattstaffel werde durch das von der Beteiligten geltend gemachte Ziel, qualifizierte, hochwertige [X.]ertriebsdienstleistungen des Handels zu gewährleisten und erfolgreiche Laborchemikalienhändler zu beloh-nen, nicht gerechtfertigt.
2. Die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe überzogene Anforderungen an den [X.]ortrag der Beteiligten zu den wirtschaftlichen [X.]orteilen aus der Beziehung zur Beigeladenen zu
2 gestellt und ihre Ausführungen hierzu sowie zu Sonderleistungen, die die Beigeladene zu
2 für die Beteiligte erbringe, nicht gebührlich gewürdigt oder nicht einmal zur Kenntnis genommen.
Auch damit kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben. Bei der Prüfung der Unbilligkeit der durch die Rabattstaffel bewirkten Wettbewerbsbe-hinderung hat sich
das Beschwerdegericht unter II
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c
bb an mehreren Stel-len, etwa unter 2.2, 2.3, 2.4., 2.4.1, 2.4.2 und 2.4.3, eingehend mit der Argu-4
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mentation der Beteiligten auseinandergesetzt, wonach der verhältnismäßig ho-he Rabatt, der der Beigeladenen zu
2 bei Anwendung der Rabattstaffel des [X.] zugutekommt, sachlich begründet sei. Wenn es gleichwohl an-genommen hat, es fehle an einer hinreichenden sachlichen Rechtfertigung der Rabattstaffel, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, das Beschwer-degericht habe diesen [X.]ortrag nicht zur Kenntnis genommen oder nicht hinrei-chend gewürdigt.
3. Ohne Erfolg bleibt weiter die Rüge, das Beschwerdegericht habe den [X.]ortrag der Beteiligten zu den [X.]oraussetzungen einer Freistellung nach Art.
101 Abs.
3 AEU[X.] nicht zur Kenntnis genommen und offensichtlich nicht zur Kenntnis nehmen wollen.
Das Beschwerdegericht hat bei der Behandlung der Frage, ob die von der Beteiligten verwendete Rabattstaffel nach [X.] Kartellrecht freige-stellt und deshalb der Anwendung von §
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[X.] entzogen sei, unter II
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b
bb 1.2.3 erörtert, ob das der Beigeladenen zu
2 eingeräumte exklusive [X.]ertriebsrecht die [X.]oraussetzungen für eine Legalausnahme nach Art.
101 Abs.
3 Halbs.
2 AEU[X.] erfüllt. In diesem Zusammenhang hat es den [X.]ortrag der Beteiligten zu Effizienzvorteilen und zur Beteiligung der [X.]erbraucher hieran ge-würdigt. Der Umstand, dass es diesen [X.]ortrag als unzureichend angesehen hat, rechtfertigt nicht den Schluss, es habe ihn nicht zur Kenntnis genommen.
4. Nicht begründet ist weiter die Rüge, das Beschwerdegericht habe sich mit dem [X.]ortrag der Beteiligten, wonach das [X.]orgehen des [X.]s ermessensfehlerhaft sei, weil ein öffentliches Interesse am Tätigwerden fehle, nicht hinreichend auseinandergesetzt.
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Der Rechtsbeschwerde ist einzuräumen, dass sich das [X.] unter II
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4 der Gründe nur sehr knapp mit dem Einwand auseinander-setzt, das [X.] sei einseitig im Interesse der Beigeladenen zu
1 tä-tig geworden. Aus dem Gesamtzusammenhang des angegriffenen Beschlusses ergibt sich jedoch, dass das Beschwerdegericht die Frage bedacht hat, ob eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, die ein Einschreiten des [X.]s als ermessensfehlerfrei erscheinen lässt. Das Beschwerdegericht hat dargelegt, dass die Beteiligte aufgrund der sofort vollziehbaren Belieferungsanordnung ei-ne [X.]erpflichtung zur Lieferung auch anderer Laborchemikalienhändler trifft, und in diesem Zusammenhang erörtert, dass die Alleinstellung der Beigeladenen zu
2 beim Betrieb von Laborchemikalien von M.

den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigt. Es hat zudem begründet, dass es in der Rabattstaffel, die [X.] des vorliegenden [X.]erfahrens ist, ein Mittel sieht, die durch den [X.] hervorgerufene Beschränkung
des Wettbewerbs unter den Händlern von Laborchemikalien zu perpetuieren (II
B
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b und c der Gründe).
5. Die Rechtsbeschwerde rügt schließlich, das Beschwerdegericht habe es versäumt, die Beteiligte darauf hinzuweisen, dass nach seiner Rechtsauffas-sung Art.

es ihr nicht möglich gewesen, zur Freistellung der Rabattstaffel nach der [X.] ([X.]) Nr.
2790/1999 ([X.])
und nach Art.
101 Abs.
3 AEU[X.] Stellung zu nehmen. Diese Rüge ist ebenfalls unbegründet.
Eine gegen das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs versto-ßende Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn sich die [X.]erfahrensbeteilig-ten nicht zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt oder der maßgeblichen Rechtslage äußern konnten. Das Gericht ist jedoch grundsätzlich nicht verpflichtet, vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinzuwei-sen. Eine solche Pflicht besteht nur dann, wenn das Gericht auf einen rechtli-11
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chen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger [X.] selbst unter Berücksichtigung der [X.]ielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte ([X.], Beschluss vom 16.
Okto-ber 2012
X
ZB
10/11, [X.], 1242 Rn.
6 mwN

Steckverbindung).
Die Rüge der Rechtsbeschwerde ist schon deshalb unbegründet, weil das Beschwerdegericht ausweislich des Protokolls der mündlichen [X.]erhandlung im Rahmen der Erörterung der Sach-
und Rechtslage ausdrücklich auf §
22 Abs.
2 Satz
2 [X.] hingewiesen hat. Diese Norm steht räumlich und sachlich in unmittelbarem Zusammenhang mit §
22 Abs.
2 Satz
1 [X.], wonach die An-wendung der [X.]orschriften des [X.] nicht zum [X.]erbot von [X.]ereinbarungen füh-ren darf, die nach Art.
101 AEU[X.] zulässig sind. Mithin hat das [X.] die [X.]erfahrensbeteiligten davon in Kenntnis gesetzt, dass es der Frage nachgeht, ob die auf §
20 [X.] gestützte angefochtene [X.]erfügung mit dem [X.]orrang von Art.
101 AEU[X.] in Einklang steht. Das [X.] hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass sich der [X.]orsitzende in der mündlichen [X.]erhandlung umfassend mit diesem Thema auseinandergesetzt hat.
III.
Die nach §§
75, 76 Abs.
1 [X.] statthafte und auch sonst zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] (§
74 Abs.
2 [X.]).
1. Soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, die [X.]erwendung der Rabattstaffel stelle eine unbillige Behinderung der Beigeladenen zu
1 durch die 14
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Beteiligte als marktstarkes Unternehmen dar, zeigt die Nichtzulassungsbe-schwerde einen Zulassungsgrund nicht auf.
a) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seiner Entscheidung keinen Rechtssatz zugrunde gelegt, wonach es für die Abhängigkeit eines Händlers von den Produkten eines von mehreren Herstellern genüge, dass die Kunden nicht ohne weiteres bereit [X.], den Hersteller zu wechseln. Das Beschwerdegericht hat nicht nur darauf abgestellt, dass die vom [X.] befragten Händler, soweit sie ge-antwortet haben, fast einhellig angaben, ihre Abnehmer fragten auch gezielt nach den Produkten bestimmter Hersteller, sondern in seine Überlegungen
ein-bezogen, dass die Beteiligte als namhafte Herstellerin und als führende Anbie-terin eine starke Stellung auf den betroffenen Märkten habe. Eine Divergenz zur Rechtsprechung des Senats ist damit nicht dargetan.
b) Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt ferner nicht auf, dass das Be-schwerdegericht von der Rechtsprechung des Senats abgewichen ist, wonach die sortimentsbedingte Abhängigkeit für jeden Markt gesondert festzustellen ist ([X.], Urteil vom 23.
März 1987
KZR
39/85, [X.]/E [X.] 2419 -
Saba). Den Ausführungen des [X.] lässt sich entnehmen, dass es die [X.] der Händler von der Beteiligten für alle drei betroffenen Märkte [X.] und von näherer Differenzierung nur deshalb abgesehen hat, weil inso-weit keine relevanten Unterschiede festzustellen waren.
c) Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde lässt sich der Rechtsprechung des Senats nicht der Grundsatz entnehmen, dass eine [X.] Abhängigkeit immer dann zu verneinen sei, wenn der Bezug des in Rede stehenden Produkts auf anderen Wegen möglich ist. Für die Frage, ob eine zumutbare Ausweichmöglichkeit vorhanden ist, kommt es vielmehr, was 17
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das Beschwerdegericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, auf die [X.] Umstände des Einzelfalls an. Auch insoweit ist damit eine Divergenz nicht dargetan.
d) Bezüglich der Frage, ob die Beigeladenen zu
1 und zu
2 als [X.] anzusehen sind, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Zulassungsgrund auf. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Frage der Gleichartigkeit darauf an, ob die betroffenen Unternehmen im [X.] zur Marktgegenseite gleichartige Funktionen ausüben ([X.], Urteil vom 4.
November 2003 -
KZR
2/02, [X.]/[X.] 1203, 1204 -
Depotkosmetik im [X.]; [X.], Urteil vom 10.
Februar 2004 -
KZR
14/02, [X.]/[X.] 1251 Rn.
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Galopprennübertragung). Einen hiervon abweichenden Rechtssatz hat das Beschwerdegericht nicht zugrunde gelegt. Größenunterschiede
der Unter-nehmen werden in der von der Nichtzulassungsbeschwerde angeführten Ent-scheidung des Senats ([X.], Urteil vom 30.
Oktober 1975
KZR
2/75, NJW 1976, 710 -
Mehrpreis von 11
Prozent) nur bei der Erörterung der sachlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung berücksichtigt.
e) Der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] lässt sich, anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, kein Rechtssatz des [X.] entnehmen, dass [X.] nur im Horizontalverhältnis behindernd sein können. Maßgeblich ist stets eine Prüfung im Einzelfall ([X.], Urteil
vom 15.
März 2007 -
C-95/04, [X.]. 2007, [X.]31
Rn.
67 -
British Airways). Diese kann auch ergeben, dass sich die Gewährung eines Mengenrabatts als wett-bewerbswidrige Behinderung einzelner Unternehmen darstellt ([X.], Urteil vom 29.
März 2001

C-163/99, [X.]. 1999, I-2638 -
Portugiesische Flughäfen,
zu Art.
90 [X.]).
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2. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht deshalb ange-zeigt, weil das Beschwerdegericht einen
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zur Nichtanwendung von §
20 [X.] führenden -
[X.]orrang des [X.] Kartellrechts nach Art.
3 Abs.
2 Satz
1 [X.]O
([X.]) Nr.
1/2003, §
22 Abs.
2 Satz
1 [X.] verneint hat. Die Rechtsbe-schwerde weist zwar mit Recht auf die grundsätzliche Bedeutung der Frage hin, wie die zwischen Unternehmen geschlossenen
[X.]ereinbarungen einerseits und einseitige Handlungen von Unternehmen andererseits voneinander abzugren-zen sind
(vgl. nur E.
Rehbinder in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5.
Aufl., Band
1, Art.
3 [X.]O
1/2003 Rn.
34
ff.). Im Streitfall geht es aber nicht da-rum, dass auf eine [X.]ereinbarung, die eine Wettbewerbsbeschränkung zum [X.] hat, neben der Bestimmung des Art.
101 AEU[X.] strengere [X.]orschrif-ten des [X.] Rechts angewandt werden sollen. In Rede steht ein Händ-lervertrag, den die Beteiligte gleichermaßen gegenüber allen Händlern
verwen-den möchte, mit dem sie sich aber -
anders als etwa im Fall von Absprachen im Rahmen eines selektiven [X.]ertriebssystems -
nicht zu einer entsprechenden Gleichbehandlung verpflichtet. In dem einzelnen mit dem Händler zu [X.] liegt keine [X.]ereinbarung, die den Anwendungsbereich des Art.
101 Abs.
1 AEU[X.] eröffnet. [X.] stellt der Abschluss eines solchen [X.] lediglich eine einseitige Maßnahme dar, auf die Art.
3 Abs.
2 Satz
2 und nicht Art.
3 Abs.
2 Satz
1 [X.]O ([X.]) Nr.
1/2003 anzuwenden ist (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Januar 2004 -
C-2/01 und C-3/01
P, [X.]. 2004, [X.] = [X.]/E EU-R 769 Rn.
101 -
Bundesverband der Arzneimittel-Importeure und Kommission/[X.]).
3. Schließlich geben die Ausführungen des [X.], mit de-nen es ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Belieferungsanordnung verneint hat, keinen Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde. Es ist nicht zweifelsfrei, ob die Auffassung des [X.] zutrifft, dass diese
e-ferungsanordnung erzwungene Belieferung von vornherein nicht als unbillige 22
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Behinderung angesehen werden könne. Demgegenüber dürfte es einem markt-beherrschenden oder marktstarken Unternehmen verwehrt sein, sich gegen den [X.]orwurf missbräuchlichen [X.]erhaltens mit dem Einwand zu verteidigen, die betreffende Maßnahme könne ihm nicht untersagt werden, weil ihm kartellrecht-lich auch die Möglichkeit offenstünde, die von ihm benachteiligten oder [X.] Unternehmen überhaupt nicht zu beliefern. Eine Zulassung der Rechts-beschwerde ist insoweit jedenfalls deshalb nicht geboten, weil sich diese Auf-fassung des [X.] nicht zum Nachteil der Beteiligten ausgewirkt hat.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
78 [X.].
Bornkamm
Raum
[X.]

Bacher
Deichfuß
[X.]orinstanz:
[X.], Entscheidung vom 21. Dezember 2011 -
[X.]I-Kart 5/11 ([X.]) -

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