Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2017, Az. KVZ 41/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:121217BKVZ41.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KVZ 41/17
vom
12. Dezember 2017
in der Kartellverwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 12. Dezember 2017 durch die Präsidentin des [X.] [X.],
die
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und
Dr. Raum sowie die Richter
Sunder und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Beschwerde der Betroffenen
gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem
Beschluss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 5. April 2017 wird
zurückge-wiesen.

Die Kosten des [X.]s ein-schließlich der außergerichtlichen Kosten des [X.] trägt die Betroffene.
Der Streitwert für das [X.] wird auf 3 Millionen Euro
festgesetzt.
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Gründe:
I.
Die Betroffene ist die [X.] Vertriebsgesellschaft der [X.]. Sie beabsichtigte, einen [X.] einzuführen. Die dafür vorge-sehenen Verträge, die einerseits für "konventionelle Händler", andererseits für "[X.]händler"
gelten sollten und als "Vertriebssystem 1.0"
bezeichnet [X.], sahen verschiedene Beschränkungen beim Vertrieb über das [X.] vor. Den Händlern
war untersagt, einem [X.] zu erlauben, Markenzeichen von [X.] in jeglicher Form auf der [X.]seite des [X.] zu verwenden, um Kunden auf die [X.]seite des autorisierten [X.]-Händlers
zu leiten. Der Vertrag sah ferner ein Verbot vor, die Funktionalität von Preisvergleichsmaschi-nen zu unterstützen.
Darüber hinaus war den Händlern verboten, Vertragswa-ren über den [X.]auftritt eines [X.] zu bewerben oder zu verkaufen, es sei denn, der Name oder das Logo der Plattform des [X.] würde nicht abge-bildet.
Das [X.] leitete im September 2011 gegen die Betroffene ein Verfahren nach §
32 GWB wegen des Verdachts des Verstoßes gegen Art.
101 Abs.
1 A[X.]V und §
20 Abs.
1, 2 GWB aF
ein. Noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gab die
Betroffene
die Durchführung der bisherigen [X.] auf. Sie wendet seitdem ein geändertes selektives Vertriebssystem an.
Mit Beschluss vom 26. August 2015 stellte das [X.] nach §
32 Abs.
3 GWB fest, dass die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0"
durch die Betroffene gegenüber ihren in [X.] ansässigen Händlern rechtswid-rig war.
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Die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückge-wiesen ([X.] [X.] 2017, 316 = WuW 2017, 406). Die Rechtsbe-schwerde wurde nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Vorausset-zungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach §
74 Abs.
2, §
75 Abs.
1 GWB liegen nicht vor.
1.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass das Verbot, Preisvergleichsportale zu nutzen, gegen Art.
101 Abs.
1 A[X.]V und §
1 GWB verstoße und nicht freigestellt sei.
Die betreffende Klausel im "Vertriebssystem 1.0"
der Betroffenen sieht vor, dass den Einzelhändlern eine
Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen generell untersagt ist. Damit handelt es sich um ein Per-se-Verbot, das unab-hängig von der Ausgestaltung der konkreten Preissuchmaschine greift.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen kommt der Frage, ob ein [X.] generelles Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen eine Kernbeschränkung im Sinne von Art.
4 Buchst.
c [X.] darstellt, keine grundsätzliche Bedeutung zu.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebli-che, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in [X.] unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
KVR 34/11 Rn. 14 4
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mwN). Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache überdies dann zu, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 A[X.]V zu einer Vorlage an den [X.] [X.]
([X.], Beschluss vom 6. März 2001 -
KVZ 20/00, [X.], 807 Rn. 6 mwN). Diese Voraussetzungen liegen
hier
nicht vor.
a)
Die Frage, ob ein Per-se-Verbot
der Unterstützung von [X.] eine Kernbeschränkung im Sinne
von Artikel
4 Buchstabe
c der Verordnung ([X.]) Nr. 330/2010 der [X.] vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz
3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [X.] auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abge-stimmten Verhaltensweisen ([X.]) darstellt, ist nicht klärungsbedürftig.
aa)
Die Betroffene nimmt die Beurteilung des [X.] hin, das "Vertriebssystem 1.0"
unterfalle dem Anwendungsbereich von Art.
101 Abs.
1 A[X.]V.
bb)
Nach Art.
4 Buchst.
c
[X.] gilt die Freistellung nach Art.
2 nicht für vertikale Vereinbarungen, die die Beschränkung des aktiven oder pas-siven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige [X.] eines selektiven Vertriebssystems bezwecken.
[X.])
Die Frage, ob ein pauschales Verbot der Unterstützung von [X.] die Beschränkung des passiven Verkaufs an [X.] durch den Einzelhändler bezweckt, ist bislang höchstrichterlich nicht ent-schieden. Sie ist gleichwohl nicht klärungsbedürftig, weil ihre Beantwortung nicht zweifelhaft ist und hierzu keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten werden.
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(1)
Nach Auffassung des [X.]
stellt eine Klausel, wonach es dem Einzelhändler generell, also
unabhängig von der konkreten Ausgestal-tung der Preisvergleichsmaschine, untersagt ist, eine solche durch
Bereitstel-lung entsprechender Schnittstellen zu unterstützen, eine Regelung dar, die eine Beschränkung zumindest passiver Verkäufe an Endverbraucher durch die zum selektiven Vertriebssystem zugelassenen
Einzelhändler bezweckt. Es handele sich damit um eine Kernbeschränkung gemäß Art.
4 Buchst.
c Vertikal GVO. Das Beschwerdegericht hat sich dieser Einschätzung angeschlossen.
(2)
Die Auffassung der Betroffenen, die [X.] vertrete im [X.] zur Sektoruntersuchung E-commerce (Commission Staff
Working Document vom 10.
Mai 2017, [X.] final) eine abweichende Ansicht, trifft nicht zu.
Die [X.] führt in ihrem Abschlussbericht zunächst aus, sie habe zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Beschränkungen bei der Verwendung von Preissuchmaschinen als Verstoß gegen Art.
101 A[X.]V anzu-sehen seien, bislang noch nicht Stellung genommen. Die [X.] (Leitlinien für vertikale Beschränkungen, [X.]. 2010/[X.]) enthielten hierzu keine konkrete Beurteilung (Rn. 542).
Nach einer Erläuterung der Unterschiede zwischen einem Online-Marktplatz und einer Preissuchmaschine (Rn. 543 bis 550) heißt es weiter, dass Beschränkungen in der Möglichkeit zur Nutzung von Preissuchmaschinen, die nicht an Qualitätskriterien anknüpfen, die effektive Nutzung des [X.]s als Vertriebskanal beschränkten. Danach sei ein Verbot der Nutzung solcher In-strumente ohne Anknüpfung an Qualitätskriterien eine potentielle Einschrän-14
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kung der Möglichkeiten, die das [X.] biete,
und könne auf eine Beschrän-kung des passiven Verkaufs nach Art.
4 Buchst.
b oder c [X.] hinaus-laufen
(Rn. 552). Demgegenüber könnten Beschränkungen, die auf qualitative Kriterien gestützt seien, von der [X.] gedeckt sein (Rn. 553).
Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, dass die Kommis-sion ein Per-se-Verbot
der Unterstützung von Preissuchmaschinen durch den Einzelhändler nicht als Kernbeschränkung im Sinne von Art.
4 Buchst.
c Verti-kal-GVO ansieht.
(3)
Die Betroffene zeigt auch nicht auf, dass in Rechtsprechung oder Li-teratur eine andere Auffassung vertreten wird.
b)
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Vorlage an den Gerichtshof der
[X.] veranlasst.
aa)
Der Gerichtshof hat die Frage, ob ein pauschales Verbot der [X.] in einem selektiven Vertriebssystem eine Kernbeschränkung im Sinne von Art.
4 Buchst.
c [X.] darstellt, bislang nicht entschieden.
Anders als die Klausel, um die es in der Entscheidung "Pierre Fabre"
(EuGH, Slg. 2011, [X.]) ging, führt die hier in Rede stehende Klausel nicht dazu, dass dem Einzelhändler der Verkauf über das [X.] de facto unmöglich gemacht wird, sondern beschränkt sie lediglich die Möglichkeiten, die dieser Vertriebsweg bietet.
In der Entscheidung "[X.] GmbH"
(Urteil vom 6. Dezember 2017

[X.]/16) ging es um eine Klausel, die es den autorisierten Einzelhändlern eines selektiven Vertriebssystems für Luxusartikel verbot, beim 18
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Verkauf der Vertragswaren im [X.] nach außen erkennbar nicht autorisierte Drittunternehmen einzuschalten.
bb)
Es ist nicht zweifelhaft, dass
unter den hier vorliegenden Umständen
ein solches Per-se-Verbot
als Beschränkung zumindest des passiven Verkaufs an Endverbraucher durch die Einzelhändler zu qualifizieren ist und damit eine
Kernbeschränkung im Sinne von Art.
4 Buchst.
c [X.] darstellt.
(1)
Durch dieses Verbot
ist es den Einzelhändlern unabhängig davon, wie die jeweilige Preisvergleichsmaschine konkret ausgestaltet ist, untersagt, Preisvergleichsmaschinen durch die Bereitstellung entsprechender Schnittstel-len zu unterstützen. Dies hat zur Folge, dass das Online-Angebot des Einzel-händlers über eine solche Preisvergleichsmaschine
nicht aufgefunden werden kann.
Ein solches Verbot führt zu einer wesentlichen Beschränkung des [X.] im [X.]. Im Hinblick auf das große Produktangebot im [X.] und
die Vielzahl der dort tätigen Anbieter kommt Preissuchmaschinen eine erhebliche Bedeutung zu. Sie ermöglichen es den
[X.]nutzern, die
sich bereits für ein konkretes Produkt entschieden haben und dieses erwerben wol-len, gezielt danach zu suchen, welcher Händler es zu welchen Konditionen
an-bietet. Ein Einzelhändler kann danach durch ein preislich günstiges Angebot und die Verknüpfung mit einer Preissuchmaschine die Chance
deutlich verbes-sern, dass [X.]nutzer, die sich für das betreffende Produkt interessieren, sein Online-Angebot wahrnehmen.
(2)
Das [X.] und das Beschwerdegericht haben ange-nommen, dass eine solches Verbot jedenfalls dann, wenn es

wie hier -
unab-23
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hängig von der konkreten Ausgestaltung der Preisvergleichsmaschine gelten soll, also nicht etwa an Qualitätsanforderungen
anknüpft, als Kernbeschränkung im Sinne von Art.
4 Buchst.
c [X.] einzuordnen ist.
(3) Die Auffassung der Betroffenen, die [X.] sei in ihrem [X.] zur Sektoruntersuchung E-commerce zu einer anderen [X.] gelangt, trifft, wie bereits ausgeführt, nicht zu. Die Betroffene zeigt auch sonst nicht auf, dass in Rechtsprechung oder Literatur der von ihr vertre-tene Standpunkt geteilt wird.
(4) Auch aus der
bereits erwähnten
Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 6. Dezember 2017 ([X.]/16 "[X.] GmbH") ergeben sich keine Zweifel an dieser Beurteilung.

Der Gerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass ein den Händlern in einem selektiven Vertriebssystem für Luxuswaren auferlegtes Ver-bot, beim Verkauf der Vertragswaren im [X.] nach außen erkennbar nicht autorisierte Drittunternehmen einzuschalten, unter den dort vorliegenden Um-ständen keine Kernbeschränkung i.S. von Art. 4 Buchst. b oder c [X.] darstelle. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass den Händlern nach den vertraglichen Bestimmungen unter bestimmten Bedingungen gestattet war, über das [X.] auf Drittplattformen und mittels Online-Suchmaschinen Wer-bung zu betreiben, was es den Kunden ermögliche, mittels solcher Suchma-schinen Zugang zum [X.]-Angebot der Händler zu erlangen (Rn.
67).
Abgesehen davon, dass das "Vertriebssystem 1.0"
keine Luxuswaren betrifft, war den betroffenen Händlern nach diesem Vertrag nicht nur die Unter-stützung der Funktionalität von Preissuchmaschinen verboten. Ihnen war dar-27
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über hinaus untersagt, einem [X.] zu gestatten, Markenzeichen von [X.]
auf der [X.]seite eines [X.] zu verwenden, um Kunden auf die [X.]-seite des Händlers zu leiten. Schließlich war es ihnen verboten, Vertragswaren über den [X.]auftritt eines [X.] zu bewerben oder zu verkaufen, es sei denn,
der Name oder das Logo der Plattform des [X.] würden
nicht abgebil-det. Bei einer solchen Kombination von Beschränkungen war

anders als in dem vom [X.] zu beurteilenden Fall nicht ge-währleistet, dass die Kunden, die sich für Produkte der Betroffenen interessie-ren, in praktisch erheblichem Umfang Zugang zum [X.]-Angebot der
Ver-tragshändler haben.
2.
Auch die von der Betroffenen aufgeworfene Frage nach der Reich-weite der Bindungswirkung nach Art.
33 Abs.
4 Satz
1 GWB in der bis zur 9.
GWB-Novelle geltenden Fassung rechtfertigt die Zulassung der Rechtsbe-schwerde
nicht.
a)
Das [X.] hat festgestellt, dass die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0"
durch die Betroffene gegenüber ihren in [X.] ansässigen Händlern rechtswidrig war. Es hat diese Feststellung damit begrün-det, dass der betreffende Vertrag gegen Art.
101 Abs.
1 A[X.]V und §
1 GWB verstoße, eine [X.] ausscheide, weil der [X.] im Sinne von Art.
4 Buchst.
c [X.] enthalte,
und die Vor-aussetzungen für eine Einzelfreistellung nicht erfüllt seien.
[X.] sieht das [X.] zum einen im Verbot, einem [X.] zu erlauben, Markenzeichen von [X.] in jeglicher Form auf der [X.]seite des [X.] zu verwenden, um Kunden auf die [X.]seite des 31
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autorisierten Händlers zu leiten, zum anderen in dem Per-se-Verbot der [X.] durch die Bereitstellung entsprechen-der Schnittstellen.
b)
Das Beschwerdegericht hat diesen Beschluss zutreffend dahin [X.], dass er die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0"
als solches für rechtswidrig erklärt, mithin
die Bewertung, dass beide
Klauseln je für sich als Kernbeschränkung im Sinne von Art.
4 Buchst.
c [X.] anzusehen sind, nur der Begründung dieser Feststellung
dient.
Danach
war das Beschwerdegericht nicht daran gehindert, die Zurück-weisung der Beschwerde damit zu begründen, dass die Auffassung des [X.] hinsichtlich des generellen Verbots der Unterstützung von [X.] zutreffe, und die Frage, ob auch die weitere Klausel als Kernbeschränkung einzuordnen sei, offen zu lassen.
Denn die Feststellung, dass die Anwendung des "Vertriebssystems 1.0"
rechtswidrig war, ist bereits dann gerechtfertigt, wenn diese Vereinbarung
eine Klausel enthält, die als Kernbeschränkung zu qualifizieren ist und die Voraussetzungen für eine Ein-zelfreistellung nicht vorliegen.
c)
Die Frage, ob ein Vertrag, der eine Regelung enthält, die eine Kern-beschränkung i.S. von Art. 4 Buchst. c [X.] darstellt, deshalb stets insgesamt nichtig ist oder nicht, wird unterschiedlich beurteilt (für Gesamtnich-tigkeit [X.] Rn. 70; Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbs-recht, 5. Auflage, Art. 4 [X.] Rn. 111 mwN; [X.] in [X.]/Bunte, Eu-ropäisches Kartellrecht, 12. Auflage, nach Art. 101 A[X.]V Rn. 406; anders etwa [X.] in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 12. Auflage, § 1 GWB Rn. 321 34
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mwN.). Diese Frage stellt sich jedoch im Streitfall nicht.
Sie ist gegebenenfalls in einem nachfolgenden Rechtsstreit zu beantworten.
[X.]
Meier-Beck
Raum

Sunder
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 05.04.2017 -
VI-Kart 13/15 (V) -