Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2009, Az. II ZR 255/08

[X.]IM N[X.]MEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 6. [X.]pril 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja
"[X.]" [X.]ktG 1965 §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1; ZPO § 1055; [X.]G[X.] § 138 [X.]eschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind auch ohne [X.] gesetzliche [X.]nordnung der Wirkungen der §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG grundsätzlich kraft einer dies analog im [X.] festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller [X.]er und der [X.] getroffenen [X.] "schiedsfähig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan-dards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen [X.]er - ausgestaltet ist (Fortführung von [X.] 132, 278 - "[X.]"). [X.], [X.]. v. 6. [X.]pril 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - [X.] hat am 6. [X.]pril 2009 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das [X.]eil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 20. März 2008 wird auf ihre Kosten zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist seit der Gründung der beklagten [X.] an de-ren Stammkapital zu 50 % als [X.]er beteiligt; die beiden weiteren [X.]er - Witwe und [X.] des verstorbenen zweiten Gründungsgesell-schafters - halten jeweils 25 % des [X.]skapitals. Die Mitgesellschafte-rin fungiert zugleich als Geschäftsführerin der [X.]. Zwischen dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern bestehen seit Jahren erhebliche Differenzen. 1 Die [X.]erversammlung der [X.] beschloss am 9. Oktober 2006 mit den Stimmen der beiden anderen [X.]er in [X.]nwesenheit des [X.], seinen Geschäfts[X.]il aus wichtigem Grund einzuziehen. Nachdem 2 - 3 - der Kläger die [X.]erversammlung verlassen hatte, beschlossen die Mitgesellschafter außerdem, dessen Geschäfts[X.]il auf sich zu übertragen, stellten die Jahresabschlüsse 2003 und 2004 fest und entlasteten die Ge-schäftsführerin der [X.] für die Geschäftsjahre 2003 und 2004. 3 Der Kläger hat sämtliche [X.]eschlüsse vor dem [X.] mit dem [X.]ntrag angegriffen, ihre Nichtigkeit festzustellen bzw. sie hilfsweise für nichtig zu erklä-ren. Die [X.]eklagte hat innerhalb der Klageerwiderungsfrist unter Verweis auf den [X.]svertrag die Einrede des [X.] erhoben und diese in der abgesonderten Verhandlung des [X.]s über die Zulässigkeit der Klage wiederholt. Der [X.]svertrag der [X.] aus dem [X.] enthält inso-weit folgende Schiedsklausel: 4 "Rechtsstreitigkeiten in [X.]ngelegenheiten der [X.] zwischen der [X.] und den [X.]ern oder von [X.]ern untereinander in [X.]ngelegenheiten der [X.] sollen - soweit gesetzlich zulässig - unter [X.]usschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein aus zwei [X.]eisit-zern und einem Vorsitzenden bestehendes Schiedsgericht entschieden werden, von dem, jeweils durch eingeschriebenen [X.]rief an den anderen Teil, die das Schiedsgericht anrufende [X.] den einen und die andere [X.] binnen zwei Wochen den anderen [X.]eisitzer bestimmt; der [X.], welcher die [X.]efähigung zum Richteramt besitzen muss, wird durch die [X.]eisitzer binnen zwei Wochen nach [X.]enennung des zweiten [X.]eisitzers bestimmt; benennt die andere [X.] ihren [X.]eisitzer oder benennen die [X.]eisitzer den Vorsitzenden nicht frist- und ordnungsgemäß, so werden der zweite [X.]eisitzer bzw. der Vorsitzende auf [X.]ntrag einer [X.] durch den Präsidenten des für den [X.]ssitz zuständigen [X.]s be-stellt; bei Wegfall eines Schiedsrichters - gleichgültig aus welchem Grund - ist ein anderer Schiedsrichter zu bestellen; insoweit gelten die [X.] [X.]estimmungen entsprechend. Mehrere [X.]eteiligte auf Seiten des [X.] oder des [X.] gelten im Sinne der vorstehenden Regelungen als die eine bzw. die andere [X.]; sie treffen die Entscheidungen innerhalb ihrer [X.] mit einfacher Mehrheit der vorhandenen [X.]eteiligten nach [X.]. - 4 - Die gesetzlichen [X.]estimmungen über das Schiedsverfahren im [X.] der Zivilprozessordnung bleiben im Übrigen und auch insoweit, als sie zwingendes Recht darstellen, unberührt." Im Zusammenhang mit der [X.]nfechtung von [X.] nimmt der [X.]svertrag zusätzlich auf die Schiedsklausel [X.]ezug. Er macht die [X.]nfechtung von einer [X.]eanstandung des [X.]eschlusses gegenüber der [X.] innerhalb einer vierwöchigen Frist abhängig, die bei [X.]nwesenheit des [X.] mit der [X.]eschlussfassung und für in seiner [X.]bwesenheit ge-fasste [X.]eschlüsse mit dem [X.] [X.] anlaufen soll. Im Übrigen legt er fest, dass - soweit nicht zwingende gesetzliche [X.]estimmungen entgegenstehen - die [X.]er nur dann zur [X.]nfechtung berechtigt sind, wenn sie allein oder zusammen [X.] 25 % des [X.]skapitals repräsentieren. 5 Das [X.] hat die Klage als unzulässig abgewiesen. [X.]uf die [X.]eru-fung des [X.] hat das [X.]erufungsgericht das [X.]eil des [X.]s aufge-hoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die - von dem [X.] zugelassene - Revision der [X.]. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] ist unbegründet. 7 I. Das [X.]erufungsgericht ist der [X.]nsicht, Streitigkeiten über die Wirksamkeit von GmbH-[X.] seien grundsätzlich schiedsfähig. Vor-aussetzung der Wirksamkeit einer solche Streitigkeiten umfassenden [X.] sei allerdings, dass alle [X.]er nicht nur die Möglichkeit hätten, 8 - 5 - sich am Schiedsverfahren zu beteiligen, sondern auch auf die [X.]uswahl des Schiedsgerichts Einfluss nehmen könnten, sofern nicht eine neutrale Stelle als Schiedsgericht bestimmt sei. [X.]ußerdem müssten alle Streitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert sein. Im konkreten Fall seien diese [X.]edingungen für eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vollständig erfüllt, weil nicht gewähr-leistet sei, dass alle denselben [X.]eschluss betreffenden Streitigkeiten in einem Schiedsverfahren erledigt würden; zudem sei nicht sichergestellt, dass alle [X.]er die [X.]esetzung des Schiedsgerichts mit beeinflussen könnten. [X.] Diese [X.]eurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 9 [X.]eschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind - wie nunmehr auch der [X.] unter [X.]ufgabe seines früheren, in [X.] 132, 278, 285 ff. - [X.] - vertretenen ablehnenden Standpunkts in Übereinstim-mung mit der jetzt herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. aus der Kommen-tarliteratur zum GmbHG nur: [X.] [X.]ltmeppen/[X.], GmbHG 5. [X.]ufl. § 47 [X.]. 153 f.; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. [X.]ufl. [X.]. § 47 [X.]. 36 f.; [X.]/[X.], GmbHG 16. [X.]ufl. [X.]. § 47 [X.]. 77 ff.; [X.]/[X.], GmbHG [X.]. § 47 [X.]. 557 ff.; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 4. [X.]ufl. § 47 [X.]. 143 a.E.; [X.]/[X.], GmbHG 10. [X.]ufl. § 45 [X.]. 150; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG [X.]. § 47 [X.]. 233 ff.; [X.], GmbHG [X.]. § 47 [X.]. 21) annimmt - auch ohne [X.] gesetzliche [X.]nordnung der Wirkungen der §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG grundsätzlich kraft einer dies analog im [X.] festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller [X.]er und der [X.] getroffenen [X.] "schiedsfähig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststan-10 - 6 - dards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen [X.]er (vgl. dazu schon [X.] 132, 278, 282 - Schieds-fähigkeit I) - ausgestaltet ist ([X.]). Die im [X.]svertrag der [X.] ent-haltene Schiedsklausel genügt aber nicht diesen an eine solche Vereinbarung zu stellenden Mindestanforderungen, so dass im konkreten Fall die von der [X.] erhobene [X.] nicht durchgreift ([X.]). [X.]. 1. Eine Schiedsklausel im [X.]svertrag einer GmbH kann - wo-von das [X.]erufungsgericht [X.]effend ausgegangen ist - die [X.] von [X.]eschlussmängelstreitigkeiten auch dann gültig anordnen, wenn sich - wie hier die aus dem [X.] stammende streitige Schiedsklausel - ihre Wirksamkeit gemäß § 33 [X.]bs. 1 EGZPO noch nach dem bis zum Inkrafttreten des [X.] vom 22. Dezember 1997 ([X.]G[X.]l. I S. 3224) geltenden alten Recht richtet ([X.], [X.] 160, 127, 130; 144, 146, 147; [X.], [X.]. v. 10. Mai 2001 - [X.], [X.], 1694, 1695; insoweit nicht abge-druckt in [X.] 147, 394 ff.). 11 2. [X.]us der [X.]nwendung des am 31. Dezember 1997 geltenden Rechts er-gibt sich keine Vorentscheidung gegen die Zulässigkeit der [X.]nordnung des schiedsrichterlichen Verfahrens. Wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.] 160, 127, 132 ff.; 132, 278, 282 f. - [X.]), steht § 1025 ZPO a.F. - wie auch § 1030 ZPO n.F. - der grundsätzlichen [X.] von [X.]e-schlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nicht entgegen (so [X.]. auch [X.]/[X.]/[X.] aaO [X.]. § 47 [X.]. 34; [X.]/[X.] aaO § 45 [X.]. 45; [X.], [X.], 881, 884; [X.], [X.] 2001, 7, 13). 12 3. Soweit der [X.] in seinem [X.]eil vom 29. März 1996 ([X.] 132, 278 ff. - [X.]) ausgesprochen hat, dass mangels ausdrücklicher Regelung durch den Gesetzgeber eine [X.] von [X.]eschlussmängel-13 - 7 - streitigkeiten im Hinblick auf die Wirkungen der §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG nicht auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu eröff-nen sei, hält er daran nicht mehr fest. Da der Gesetzgeber im Rahmen des zwi-schenzeitlich verabschiedeten und in [X.] getretenen Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes von einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung [X.] [X.]bstand genommen und im [X.]nschluss an die Entwurfsbegründung die Problematik "angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht weiterhin der Lösung durch die Rechtsprechung unter [X.]erücksichti-gung der konkreten Umstände des Einzelfalls überlassen" hat (vgl. [X.], [X.]T-Drs. 13/5274, [X.]), greift der [X.] die ihm solchermaßen überantwortete [X.]ufgabe auf und hält - nach [X.] Prüfung im Lichte des zwischenzeitlich erreichten [X.] in der gesellschaftsrechtlichen (vgl. u.a.: [X.] [X.]ltmeppen/[X.] aaO § 47 [X.]. 153 f.; [X.]/[X.]/[X.] aaO [X.]. § 47 [X.]. 36 f.; [X.]/ [X.] aaO § 47 [X.]. 77 ff.; [X.]/[X.] aaO [X.]. § 47 [X.]. 557 ff.; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 47 [X.]. 143 a.E.; [X.]/[X.] aaO § 45 [X.]. 150; [X.] in [X.]/[X.]/Winter aaO [X.]. § 47 [X.]. 233 ff.; [X.] aaO [X.]. § 47 [X.]. 21) und zivilprozessua-len (vgl. u.a.: [X.] in [X.]KommZPO, 3. [X.]ufl. § 1030 [X.]. 35 f.; [X.], ZPO 2. [X.]ufl. § 1030 [X.]. 10; [X.], ZPO 22. [X.]ufl. § 1034 [X.]. 22 ff.; [X.]/[X.], ZPO 27. [X.]ufl. § 1030 [X.]. 9 ff.) Literatur - seine frü-heren [X.]edenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer analogen Herbei-führung der Wirkungen aus §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG durch Schiedssprüche auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln nicht mehr aufrecht. Dies gilt freilich nur unter der bereits früher vom [X.] mit Rücksicht auf das auch hier geltende Rechtsstaatsprinzip geforderten ([X.] 132, 278, 282 - [X.]) Voraussetzung einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen [X.]usgestaltung des [X.] Verfahrens, die für sämtliche ihm unterworfenen [X.]er einen am - 8 - Maßstab des § 138 [X.]G[X.] zu messenden (vgl. [X.] 106, 336, 338 f.) Mindest-standard an Mitwirkungsrechten und damit [X.] sicherstel-len muss. 14 a) [X.]ei der [X.]egründung der [X.] von [X.]eschlussmängelstreitig-keiten in dem hier zu beurteilenden Recht der GmbH handelt es sich - wie in der Literatur [X.]effend hervorgehoben worden ist (vgl. nur [X.], [X.][X.] 2001, 1857, 1859) - nicht um eine allein vom Gesetzgeber zu lösende [X.]ufgabe; vielmehr kann sie auch durch die beteiligten [X.]er privatautonom - d.h. primär durch eine Regelung im [X.]svertrag, ggfs. auch auf der [X.]asis eines ad hoc zustande gebrachten Einvernehmens - gelöst werden. Denn genauso wie die [X.]er einen von ihnen mit satzungsmäßi-ger Mehrheit gefassten [X.]eschluss durch allseitigen Vertrag aufheben können, können sie auch in allseitigem Einvernehmen einem Schiedsgericht unter den genannten "Gleichwertigkeitskautelen" die [X.]efugnis verleihen, den [X.]eschluss nach den Maßstäben des objektiven [X.]srechts zu prüfen und ggfs. mit den aus den §§ 248, 249 [X.]ktG ersichtlichen Wirkungen für nichtig zu erklä-ren. Dabei ist entscheidend, dass diese [X.]ufgabe vor [X.]eginn eines Prozesses gelöst wird und dass die oben genannten vom [X.] mit [X.]eil vom 29. März 1996 ([X.] 132, 278, 282 f. - [X.]) eingeforderten [X.] - das ist das Ergebnis der zwischenzeitlichen wissenschaftlichen [X.] (vgl. dazu Röhricht in: [X.]srechtliche Vereinigung [Hrsg.], [X.]srecht in der Diskussion 2004 [2005], [X.], 23) - mittels einer [X.] kautelarjuristischen vertraglichen Gestaltung gewährleistet werden. Im Übrigen beruht die [X.] gemäß §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG, soweit sie [X.]eschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH [X.], selbst auf einer richterlichen Rechtsfortbildung, neben der einer analogen [X.]nwendung dieser Vorschriften auf Schiedssprüche keine die Grenzen richterli-15 - 9 - cher Rechtsfortbildung sprengende Qualität zukommt (dazu [X.]ergmann, [X.] 20 [2001], 227, 236 f.). Immerhin ist die analoge [X.]nwendung der §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG - eine wirksame Schiedsvereinbarung vorausgesetzt - zwingende Folge der Eröffnung des schiedsrichterlichen [X.]. b) Die mit einer Schiedsklausel getroffene [X.]nordnung des schiedsrichterli-chen Verfahrens auch für [X.]eschlussmängelstreitigkeiten muss sich allerdings an § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] messen lassen: 16 Die Schiedsvereinbarung unterliegt nach altem wie nach neuem Recht als Unterfall des Prozessvertrages ([X.] 99, 143, 147) materiellen [X.] ([X.]KommZPO/[X.], 3. [X.]ufl. § 1029 [X.]. 15 ff.), die durch § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] - der neben § 1025 [X.]bs. 2 ZPO a.F. [X.]nwendung findet - gezogen werden. Nach § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] (dazu [X.] 106, 336, 338 f.) sind [X.] nichtig, wenn sie eine übermäßige Einschränkung des [X.] zum Gegenstand haben. § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] hat die Funktion, den [X.] und grundlegenden Maßstäben der Rechtsordnung - zu denen auch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gehört - gegenüber einem Missbrauch der Vertragsfreiheit [X.]chtung zu verschaffen. [X.]us dem Rechtsstaatsprinzip ist für [X.] Streitigkeiten die Gewährleis-tung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten. 17 Wegen seiner für den [X.]estand der Rechtsordnung wesentlichen [X.]edeu-tung kann der Rechtsschutz durch [X.]vereinbarung allenfalls in einzelnen konkreten [X.]usgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden. Führt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass eine [X.] - hier im weiten Sinne als von der [X.] eines stattgebenden Schieds-spruchs [X.]etroffenen verstanden - benachteiligt bzw. dass ihr der notwendige 18 - 10 - Rechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten unvereinbar und daher nichtig. 19 c) Danach setzt, wie das [X.]erufungsgericht [X.]effend erkannt hat, die Wirksamkeit einer Schiedsklausel zu [X.]eschlussmängelstreitigkeiten - am Maß-stab des § 138 [X.]G[X.] gemessen - die Erfüllung folgender Mindestanforderungen (vgl. nur [X.] aaO [X.]. § 47 [X.]. 21 m.w.Nachw.) voraus: Die [X.] muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher [X.]er in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher [X.]er und der [X.] getrof-fene [X.]bsprache aus. Jeder [X.]er muss - neben den [X.]sor-ganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Neben-intervenient bei[X.]eten (vgl. [X.]rt. 103 [X.]bs. 1 GG: dazu [X.], [X.] 172, 136 [X.]. 15 - [X.]G; [X.]VerfGE 21, 132, 137 f.; 60, 7, 14). Sämtliche [X.]er müs-sen an der [X.]uswahl und [X.]estellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die [X.]uswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der [X.]eteiligung mehrerer [X.]er auf einer Seite des [X.] kann dabei grundsätzlich das Mehrheitsprinzip zur [X.]nwendung gebracht werden (vgl. dazu auch: [X.].[X.]. v. 24. November 2008 - [X.], [X.], 216 - Schutzge-meinschaftsvertrag II, z.[X.]. in [X.]). Schließlich muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden [X.]eschlussmängelstreitigkei-ten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden. 20 [X.]. Trotz der solchermaßen grundsätzlich eröffneten Möglichkeit, [X.]e-schlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nach Maßgabe näherer [X.]n-ordnung einer im [X.]svertrag enthaltenen Schiedsklausel dem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, genügten - wie das [X.]erufungs-21 - 11 - gericht ebenfalls [X.]effend erkannt hat - die Verfahrensvorgaben der konkreten Schiedsklausel nicht, um der von der [X.] nach § 1032 ZPO n.F., § 33 [X.]bs. 3 EGZPO rechtzeitig ([X.], [X.] 160, 127, 131; außerdem [X.] 147, 394, 396) erhobenen [X.] zum Erfolg zu verhelfen. Die [X.] ist vielmehr nach § 138 [X.]G[X.] jedenfalls insoweit nichtig, als sie [X.]e-schlussmängelstreitigkeiten in ihren [X.]nwendungsbereich einbezieht. 1. Der [X.] geht allerdings mit dem [X.]erufungsgericht davon aus, dass die im [X.]svertrag der [X.] enthaltene Schiedsklausel das Rechtsschutzbegehren des [X.] trotz der Wendung "soweit gesetzlich zu-lässig" mit umfasst, obwohl zur [X.] ihrer Einführung im [X.] die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. [X.].[X.]. v. 4. Juli 1951 - [X.], [X.] zu § 199 [X.]ktG 1937; v. 11. Juli 1966 - II ZR 134/65, [X.], 1132, 1133; [X.], [X.]. v. 28. Mai 1979 - [X.], NJW 1979, 2567, 2569) [X.]e-schlussmängelstreitigkeiten für nicht schiedsfähig erachtete. Die Revision greift diese [X.]uslegung des [X.]erufungsgerichts als ihr günstig nicht an. Für die Richtig-keit dieses [X.]uslegungsergebnisses spricht der Umstand, dass der [X.] im Zusammenhang mit der [X.]nfechtung von [X.]erbe-schlüssen auf die Schiedsklausel [X.]ezug nimmt. 22 2. [X.]m Maßstab des § 138 [X.]G[X.] gemessen ist die [X.] insoweit unwirksam, als sie [X.]eschlussmängelstreitigkeiten - zur [X.] im Übrigen bzw. zur [X.]nwendung des § 139 [X.]G[X.] auf die gesamte [X.] muss der [X.] nicht Stellung nehmen - einbezieht. Denn sie sichert die [X.]elange der von der [X.] analog §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG potentiell berührten [X.]er nicht in einer den Gebo-ten des Rechtsstaatsprinzips genügenden Weise. 23 - 12 - a) Da - wie bereits oben unter II [X.] 3 a) ausgeführt - eine wirksame Schiedsvereinbarung zu [X.]eschlussmängelstreitigkeiten die analoge [X.]nwen-dung der §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG zur Folge hat, gehört zu dem von § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] geschützten Mindeststandard eines rechtsstaatli-chen Schiedsverfahrens eine den Mechanismen des § 246 [X.]bs. 3 [X.]ktG ent-sprechende Zuständigkeitskonzentration. Diesen Mindeststandard verfehlt die hier vereinbarte Schiedsklausel schon deshalb, weil sie nicht die notwendige Zusammenfassung sämtlicher einen [X.]eschluss betreffenden Schiedsverfahren bei einem Schiedsgericht gewährleistet. 24 [X.] legt nicht - was im Sinne des Regelungszwecks des § 246 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.]ktG zur gebotenen Erledigung sämtlicher [X.]eschlussmän-gelstreitigkeiten durch ein Schiedsgericht führen würde - eine neutrale Person oder Stelle ex [X.] als Schiedsgericht fest. Sie sichert die [X.]efassung nur eines ex post bestimmten Schiedsgerichts auch nicht mittels der - dann erforderli-chen - Vorgabe, der erste bei der Geschäftsleitung der [X.] eingegan-gene [X.]ntrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, entfalte im Sinne einer Verfahrenskonzentration "Sperrwirkung" in [X.]ezug auf spätere [X.]nträge. 25 [X.] enthält zudem keine - zur Sicherung der [X.]eteiligungs-möglichkeit für sämtliche [X.]er unerlässliche - [X.]estimmung [X.], dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des [X.]ntragstellers auf einen Schiedsrichter bei der [X.] einzureichen und von dort aus sämtlichen Mitgesellschaftern mit der [X.]ufforderung zuzustellen sei, binnen einer bestimmten Frist über einen [X.]eitritt auf Seiten des [X.]ntragstellers oder der [X.] zu entscheiden. 26 - 13 - Damit bleiben die allgemeinen Vorgaben der Klausel so weit hinter dem Standard eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten zurück, dass sie am Maßstab des § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] scheitert. 27 28 b) Die [X.]nnahme der Revision, es reiche für die Wirksamkeit der Schieds-einrede aus, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gewähr-leistet sei, dass ein von den [X.]ern der [X.] gefasster [X.]eschluss nur von einem [X.]er und damit nur in einem Verfahren angegriffen werde, trifft schon deswegen nicht zu, weil die gesellschaftsvertragliche Klausel im GmbH-Recht objektiv auszulegen ist. Die Sittenwidrigkeit einer Schiedsklau-sel ist - wie die anderer Rechtsgeschäfte - nach den Verhältnissen im [X.]punkt ihrer Einführung in den [X.]svertrag zu beurteilen, nicht hingegen nach den Verhältnissen in dem [X.]punkt, in dem sie ihre Rechtswirkungen entfaltet ([X.] 125, 206, 209; 120, 272, 276; 107, 92, 96 f.; 100, 353, 359). Ob eine Schiedsklausel wirksam ist oder nicht und damit die [X.] eröffnet ist oder nicht, darf nicht nachträglich von Fall zu Fall entschieden werden. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass der Kläger als Initiator eines Schiedsverfahrens auf die [X.]estimmung des Schiedsgerichts in einem konkreten, von ihm in Gang gesetzten Schiedsverfahren hätte Einfluss nehmen können. c) Dass die [X.]eklagte bei ihrer Gründung lediglich zwei [X.]er [X.] und gegenwärtig auch nur drei [X.]er hat, mithin aus einem über-schaubaren Personenkreis besteht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, zumal der [X.]svertrag eine Erweiterung des Kreises der [X.] schon bei seinem [X.]bschluss vorgezeichnet hat. Die Entscheidung über die Einhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards und damit über die Wirksamkeit der Schiedsklausel darf nicht von [X.] abhängen (anders [X.], GmbHR 2004, 572, 577), zu denen auch gehört, ob sämtliche Gegner einer [X.]eschlussanfechtung - wie im Falle der [X.] freilich nicht - zugleich 29 - 14 - organschaftliche Vertreter der [X.] sind und damit notwendig Kenntnis von der [X.]useinandersetzung haben. Die Zahl der [X.]er der [X.] ist an keiner Stelle auf die Höchstzahl drei festgeschrieben. Diese Höchstzahl wäre im Übrigen völlig zufällig gewählt. Eine Schiedsklausel kann - vom [X.] im Hinblick auf die § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] sonst beherrschenden Grund-sätze ganz abgesehen - nicht jeweils in [X.]bhängigkeit vom aktuellen [X.]estand der [X.]er als wirksam oder als unwirksam behandelt werden. d) Die von der Revision zitierten statutarischen Erschwernisse einer [X.]n-fechtung von [X.] führen zu keinem anderen, für die [X.]e-klagte günstigeren Ergebnis, weil sie nicht auszuschließen vermögen, dass [X.] über ihre Wirksamkeit zugleich und denselben [X.]eschluss betreffend vor verschiedenen Schiedsgerichten gestritten wird. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass die verbindliche statutarische Vorgabe eines von der Revision so bezeichneten gesellschaftsinternen Vorschaltverfahrens bei Übertragung der Grundsätze der [X.]srechtsprechung zur Verkürzung der Frist des § 246 [X.]bs. 1 [X.]ktG ([X.], [X.] 104, 66, 72; [X.]. v. 13. Februar 1995 - [X.], [X.], 460, 461) nicht dem Mindeststandard an [X.] entspricht. Zwar lässt der [X.]svertrag für die Erhe-bung der [X.]nfechtungsklage selbst mehr als einen Monat [X.]. Er gibt aber wei-tergehend - der [X.]nfechtungsmöglichkeit vorgeschaltet - eine zusätzliche Oblie-genheit zur [X.]eanstandung des [X.]eschlusses innerhalb einer Vierwochenfrist vor, durch die nicht nur der zur sachgerechten Wahrnehmung der Mitgliedschafts-rechte erforderliche Überlegungszeitraum gegenüber der Mindestanfechtungs-frist unzulässig verkürzt, sondern weitergehend im Falle ihrer Nichtbeachtung sogar das [X.]nfechtungsrecht völlig ausgeschlossen wird. 30 e) Über die mangelhafte Sicherung der Verfahrenskonzentration hilft auch nicht hinweg, dass nach verbreiteter [X.]uffassung das Ermessen des [X.] - 15 - richts, weitere [X.]er im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens als streitgenössische Nebenintervenienten nach § 69 ZPO zuzulassen, trotz § 1042 [X.]bs. 4 Satz 1 ZPO n.F., § 33 [X.]bs. 3 EGZPO auf Null reduziert ist (so bereits [X.] OGH, [X.] 1999, 307, 308; [X.], [X.], 915, 917; [X.][X.]ohne, [X.][X.] 1996, 1393, 1396 f.; [X.], aaO [X.]4). Denn diese allein das Schiedsgericht treffende Verpflichtung vermag nicht die Einleitung paralleler Schiedsverfahren zu verhindern. Durch eine analoge [X.]nwendung des § 261 [X.]bs. 3 Nr. 1 ZPO lässt sich die Unzulänglichkeit der Schiedsklausel nicht korrigieren. Ein Rückgriff auf § 261 [X.]bs. 3 Nr. 1 ZPO zugunsten des zuerst befassten Schiedsgerichts ([X.], aaO S. 887; [X.]ender, D[X.] 1998, 1900, 1903; Chr. [X.], [X.] 164 [2000], 295, 310 f.; [X.]ork, [X.] 160 [1996], 374, 380; [X.], Private Zivilgerichte, [X.]82; [X.], Die [X.] gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, [X.]; Schulze, Grenzen der objektiven [X.] im Rahmen des § 1030 ZPO, [X.]28 Fn. 634; Vetter, D[X.] 2000, 705, 707) hülfe nur dann weiter, wenn [X.]e-schlussmängelstreitigkeiten per definitionem stets denselben Streitgegenstand beträfen. Dies ist indessen nicht der Fall, weil der zur [X.]egründung vorgetragene Lebenssachverhalt in verschiedenen Verfahren differieren kann und es sich daher bei den vor verschiedene Schiedsgerichte gebrachten Streitigkeiten nicht notwendig um denselben Streitgegenstand handelt ([X.], [X.]eschlussmängel-streitigkeiten der Kapitalgesellschaft im Schiedsverfahren, 2004, [X.]96; [X.]/ [X.]lenske, [X.] 1998, 253, 283; gesehen auch von [X.], aaO [X.]). 32 f) Lückenhaft ist die Schiedsklausel auch insofern, als sie eine Einfluss-nahme aller von der Rechtskraft eines Schiedsspruchs nach §§ 248 [X.]bs. 1 Satz 1, 249 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]ktG potentiell [X.]etroffenen auf die [X.]esetzung des Schiedsgerichts nicht sichert. Diese Sicherung ist als Kompensation für den Verlust des unabhängigen staatlichen Richters als Entscheidungsträger mit [X.] - 16 - tentiell inter omnes wirkender Entscheidungsmacht unverzichtbar. Die [X.] verfehlt diese Sicherung, weil sie die [X.]estimmung der [X.]schiedsrich-ter nicht von einer Vorabunterrichtung sämtlicher [X.]er abhängig macht. Die in der Schiedsklausel festgelegten und von der Revision wiederhol-ten Vorgaben für die [X.]enennung der [X.]schiedsrichter lassen diesen Ge-sichtspunkt außer [X.]etracht. Dass sich mehrere Streitgenossen auf einer Seite nach näherer Vorgabe der Schiedsklausel auf einen Schiedsrichter zu einigen haben, bedeutet nicht, dass die Schiedsklausel eine Einbindung sämtlicher [X.]er auf der einen oder anderen Seite voraussetzt. [X.]uch insoweit hilft eine Ermessenreduktion im Sinne einer Verpflichtung des Schiedsgerichts nicht weiter, nachträglich [X.]er als streitgenössische Nebenintervenienten zuzulassen, weil dann die [X.]estimmung der Schiedsrichter bereits erfolgt ist. g) Dass die Gründer der [X.] bei Einführung der Schiedsklausel nicht verwerflich handelten und sie den rechtlichen Schluss von der [X.] auf § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] nicht gezogen haben, ist für die [X.]n-wendung der Vorschrift unerheblich. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist nicht davon abhängig, dass den Erklärenden ein sittlicher Vorwurf trifft ([X.] 94, 268, 272 f.). 34 3. Die Lücken der Schiedsklausel lassen sich auch nicht im Wege der er-gänzenden Vertragsauslegung mit der Folge einer Unanwendbarkeit des § 138 [X.]bs. 1 [X.]G[X.] schließen. 35 Die ergänzende Vertragsauslegung findet ihre Grenze dort, wo sie in eine - unzulässige - freie richterliche Rechtsschöpfung umschlägt ([X.]/[X.], [X.]G[X.] [2003] § 157 [X.]. 37 ff.). Sie ist deshalb insbesondere ausgeschlossen, wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur [X.]usfüllung einer vertragli-chen Regelungslücke in [X.]etracht kommen, aber kein [X.]altspunkt dafür [X.] - 17 - steht, welche dieser Regelungen die [X.]en getroffen hätten ([X.], [X.]. v. 10. Dezember 1998 - [X.], [X.], 234, 236; [X.]amberger/[X.]/ [X.], [X.]G[X.] 2. [X.]ufl. § 157 [X.]. 42). 37 Das ist hier der Fall. [X.] stammt aus einer [X.], zu der die Vorgaben des [X.]s für eine rechtsstaatliche Gestaltung des Schiedsverfah-rens in [X.]eschlussmängelstreitigkeiten noch nicht entwickelt waren. Diesen Vor-gaben kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Welche der den Erfordernissen rechtsstaatlicher [X.]usgestaltung des schiedsrichterlichen Verfahrens genügende Vari[X.] die [X.]en gewählt hätten, ist ungewiss. Dementsprechend lässt sich ein hypothetischer [X.]wille, die Lücken in der einen oder der anderen Weise auszufüllen, nicht ermitteln. 4. Die [X.] der [X.] greift trotz der Unwirksamkeit der Schiedsklausel nicht etwa deshalb durch, weil der Kläger aus dem Gesichts-punkt der gesellschafterlichen Treuepflicht daran gehindert wäre, ihre Nichtig-keit geltend zu machen. 38 Zwar wird in der Literatur die [X.]nsicht vertreten, die [X.]er seien, sofern der [X.]svertrag eine unwirksame, weil lückenhafte [X.] enthalte, aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten, die Schiedsklausel anzupassen (mit unterschiedlichem [X.]nsatz im Einzelnen: [X.]smussen, [X.] von [X.]eschlussmängelkonflikten in [X.], [X.]07; [X.] aaO S. 890 f.; [X.] aaO [X.]5; [X.] S. 249; [X.]/[X.] aaO [X.]. § 47 [X.]. 84; [X.], FS [X.] 2003, 511, 533; [X.], [X.] 2003, 379, 381; [X.]/[X.] aaO § 45 [X.]. 150; ders., [X.][X.] 2001 aaO [X.]862; [X.]. [X.], GmbHR 2005, 86, 87; [X.]/[X.] aaO [X.]. § 47 [X.]. 561 a.E.). Eine etwaige Ver-pflichtung des [X.], an einer [X.]npassung der unwirksamen Schiedsklausel 39 - 18 - mitzuwirken, könnte aber nicht dazu führen, im Rahmen eines bereits rechthän-gigen Prozesses einer lückenhaften Vereinbarung zum Erfolg zu verhelfen. Der [X.] kann deshalb offen lassen, ob eine solche Verpflichtung tatsächlich [X.] und mit welcher Mehrheit eine Änderung des [X.]svertrages her-beizuführen wäre. [X.] [X.]
[X.] Drescher Vorinstanzen: LG [X.]achen, Entscheidung vom [X.] - 41 O 121/06 - [X.], Entscheidung vom 20.03.2008 - 18 U 98/07 -