Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2001, Az. 3 StR 528/00

[X.]/00vom30. Januar 2001in der Strafsachegegenwegen Mordes u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Generalbundesanwaltes, zu Ziffer 2. auf dessen Antrag, [X.] Januar 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Mai 2000 im Strafausspruch hinsicht-lich der [X.] von zwölf Jahren wegen versuchten [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkam-mer des [X.]s zurückverwiesen.2.Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Mordes in zwei Fällen undwegen versuchten Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe als [X.]. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen undmateriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge den aus [X.] ersichtlichen Erfolg.- 3 -Mit Recht beanstandet die Revision, daß die Hauptverhandlung unterVerstoß gegen § 230 Abs. 1, § 247 Satz 1 StPO zeitweise in Abwesenheit [X.] stattgefunden hat (§ 338 Nr. 5 StPO). Dies ergibt sich aus folgen-dem:Das [X.] hatte den Angeklagten während der Vernehmung seinerSchwester, der Zeugin [X.], gemäß § 247 Satz 1 StPO aus dem [X.] entfernt. In Abwesenheit des Angeklagten wurde jedoch nicht nurseine Schwester vernommen, sondern während deren Aussage auch ein Briefder Zeugin an das Tatopfer A. in Augenschein genommen. Durch [X.] über die Hauptverhandlung wird bewiesen (§ 274 StPO), daß [X.] dabei um eine förmliche Beweisaufnahme in Form der Einnahme einesrichterlichen Augenscheins handelte, denn der Brief wurde laut Protokoll "mitden Beteiligten und der Zeugin [X.]in Augenschein genommen und erörtert".Da Umstände, die die Beweiskraft des Protokolls in Zweifel ziehen könnten,nicht ersichtlich sind, kann der [X.] nicht davon ausgehen, der Brief sei derZeugin [X.]im Rahmen der Vernehmung lediglich als Vernehmungsbehelf vor-gehalten worden (vgl. [X.], 522, 523).Die Inaugenscheinnahme des Briefes in Abwesenheit des [X.] durch den Beschluß nach § 247 StPO nicht gedeckt. Da sie auch nichtspäter in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt wurde, liegt damit der [X.] Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor. Der [X.] muß sich [X.] mit der weiteren Rüge der Revision befassen, dieser Revisionsgrund seiauch deswegen gegeben, weil der Angeklagte während der Verhandlung überdie Entlassung der Zeugin noch nicht wieder im Sitzungszimmer [X.] 4 -Der dargestellte [X.] führt hier indessen nur zur [X.] gegen den Angeklagten wegen versuchten Mordes verhängten [X.] zwölf Jahren. Auch wenn ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 StPOgegeben ist, gefährdet dies den Bestand des angefochtenen Urteils nicht, so-weit ein Einfluß des Verfahrensfehlers auf das Urteil zum Nachteil des [X.] ausgeschlossen ist ([X.] NJW 1977, 443;[X.]R StPO § 338 Beruhen 1). Dies ist hier hinsichtlich des Schuldspruchs,der beiden lebenslangen [X.] wegen vollendeten Mordes undder lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe der Fall. Die Inaugenscheinnahme [X.] diente allein der Aufklärung eines möglichen Tatmotivs des Angeklag-ten. Dieses war aber ausschließlich für die Strafzumessung wegen des ver-suchten Mordes von Bedeutung (vgl. [X.] NStZ 1983, 375 m.w.Nachw.). Denndas [X.] hat die Verurteilung des Angeklagten wegen zweifachen voll-endeten und eines versuchten Mordes rechtsfehlerfrei auf das [X.] gestützt, für welches das Tatmotiv des Angeklagten ohne [X.] war. Da für die vollendeten Morde die absolute Strafandrohung des § 211Abs. 1 StGB gilt, konnte sich das Tatmotiv auch nicht auf die Zumessung derwegen der beiden vollendeten Delikte festzusetzenden [X.]n auswir-ken. Ebenso bleibt die als Gesamtstrafe verhängte lebenslange Freiheitsstrafevon dem Rechtsfehler denknotwendig unberührt, da sie schon wegen der bei-den lebenslangen [X.] zu verhängen war (§ 54 Abs. 1 Satz 1StGB). Dagegen ist nicht ausschließbar (allein fehlendes Beruhen im Sinnedes § 337 Abs. 1 StPO genügt wegen der Vermutung des § 338 StPO nicht),daß es sich bei der Festsetzung der wegen versuchten Mordes zu verhängen-den zeitigen Einzelfreiheitsstrafe zu Gunsten des Angeklagten ausgewirkt [X.], wenn durch eine verfahrensfehlerfreie Beweisaufnahme möglicherweise [X.] zwischen dem Tatopfer A. und der Schwester des [X.] -klagten als Tatmotiv positiv festgestellt worden wäre. Die nunmehr zur Ent-scheidung berufene [X.] hat daher ausschließlich die wegen ver-suchten Mordes zu verhängende und in die lebenslange [X.] [X.] neu zuzumessen.Im übrigen hat die Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund [X.] aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen keinen weiteren Rechtsfehler zum [X.] Angeklagten ergeben, der zu einer weitergehenden Aufhebung des [X.] (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere könnte die vom Angeklagten erhobeneRüge, das [X.] habe sich im Zusammenhang mit der Vernehmung derZeugin [X.]seine Überzeugung nicht ausschließlich aus dem Inbegriff [X.] gebildet und damit gegen § 261 StPO verstoßen, aus dendargelegten Gründen ebenfalls nur zur Aufhebung der [X.] wegen ver-suchten Mordes führen, da das Urteil nur insoweit auf dem [X.]beruhen kann (§ 337 Abs. 1 StPO).Kutzer Miebach [X.]von [X.]