Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.01.2014, Az. 4 StR 529/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 529/13

vom
14. Januar
2014
in der Strafsache
gegen

wegen Geiselnahme

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2
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Der 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 14.
Januar
2014
gemäß §
349 Abs.
4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8.
Juli 2013 mit den Feststellungen auf-gehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:

i-selnahme zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren
und
acht Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die
Verletzung formellen und materiel-len
Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer
Verfahrensrüge, mit der die Einnah-me eines Augenscheins in Abwesenheit des Angeklagten beanstandet wird (§
338 Nr.
5 StPO), Erfolg.
1.
Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zu
Grunde:
Das [X.] hat am zweiten Hauptverhandlungstag die Geschädigte M.

L.

vernommen und für die Dauer der Vernehmung die Entfer-
1
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3
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nung des Angeklagten gemäß §
247 StPO angeordnet. Während der Verneh-mung wurden Lichtbilder in Augenschein genommen. Das Protokoll verhält sich dazu wie folgt:

55, 58, 61 Bd.
II
d.
A. im Wege des Augenscheins in das Verfahren einzuführen und zum Gegenstand der Verhandlung zu machen.
Alle Prozessbeteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme.
[X.].V.
Die Lichtbildvorlage Bl.
55, 58, 61 Bd.
II
d.
A. soll im Wege des [X.] in das Verfahren eingeführt und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht werden.
Die Zeugin erklärte sich hi

Nachdem der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal gerufen worden war, wurde er vom Vorsitzenden über den Verlauf und das Ergebnis der Zeu-genvernehmung informiert.

55
d.

n Hauptver-handlungstag

in Anwesenheit des Angeklagten

in Augenschein genommen worden war, fand eine (nochmalige) förmliche Augenscheinseinnahme in Bezug auf die weiteren Lichtbilder
nicht statt.
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2.
Dieser Verfahrensgang begründet den absoluten Revisionsgrund des §
338 Nr.
5 StPO. Der
hier durchgeführte [X.]
ist vom restriktiv auszulegenden Begriff der Vernehmung in
§
247 StPO nicht umfasst, sodass entgegen §
230 Abs.
1 StPO ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wurde. Der daraus resultierende [X.] wurde hier auch nicht geheilt.
a)
Die beiden Wahllichtbildvorlagen (Bl.
58 und 61 Bd.
II
d.
A.) wurden förmlich in Augenschein genommen. Es kann nicht davon ausgegangen
werden, dass die gegenständlichen Lichtbilder lediglich

was als Teil der [X.] zulässig gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 22.
November 2001

1
StR
367/01, Rn.
17 ; Urteil vom 23.
Oktober 2002

1
StR
234/02, [X.], 597)

als Vernehmungsbehelf herangezogen wurden.
Das Vorhal-ten von Urkunden und die Verwendung von Augenscheinsobjekten als [X.]sbehelfe im Verlauf einer Zeugenvernehmung hätten keiner Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedurft (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Dezem-ber
2000

1
StR
488/00, [X.], 262, 263; Urteil vom 5.
Mai 2004

2
StR
492/03, [X.], 237
f.). Hier wird durch die Niederschrift über die Hauptverhandlung jedoch bewiesen (§
274 StPO), dass eine förmliche Be-weisaufnahme stattgefunden hat. Die hier gewählte Formulierung
enthält keine Unklarheiten und lässt Zweifel daran nicht aufkommen, dass ein förmlicher
Augenschein durchgeführt worden ist.
b)
Welche Verfahrensvorgänge vom Begriff der Vernehmung im Sinne des §
247 Satz
1 und 2 StPO erfasst werden, wird vom Gesetz nicht näher be-stimmt. Dieser Begriff ist im [X.] der §§
247 und 248 StPO auf Grund der hohen Bedeutung der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die als Anspruch auf rechtliches Gehör und angemessener 11
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5
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Verteidigung in Art.
103
Abs.
1 GG sowie durch Art.
6 Abs.
3 lit.
c EMRK garan-tiert wird, restriktiv auszulegen ([X.], Beschluss des [X.] vom 21.
April 2010

GSSt
1/09, [X.]St 55, 87, 90
mwN). Die Erhe-bung eines [X.] kann demnach, auch wenn er eng mit der [X.] verbunden ist, nicht als Teil der Vernehmung im Sinne des §
247 StPO angesehen werden, sondern ist ein Vorgang mit einer selbständigen
verfahrensrechtlichen Bedeutung
([X.], Beschluss vom 19.
November 2013

2
StR
379/13). Die Inaugenscheinnahme
der beiden Wahllichtbildvorlagen
in Abwesenheit des Angeklagten war daher vom Beschluss über seine [X.] nicht gedeckt. Somit fand ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten statt, dessen Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§§
230, 247 StPO). Dies begründet den absoluten Revisionsgrund des §
338 Nr.
5 StPO.
c)
Der Verfahrensfehler wurde nicht geheilt. Dies hätte nur durch eine

hier nicht erfolgte

Wiederholung der Augenscheinseinnahme während der weiteren Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten erfolgen können. Zwar muss der
förmliche [X.]
nicht dergestalt wiederholt wer-den, dass das Gericht und die Verfahrensbeteiligten das Augenscheinsobjekt nochmals besichtigen. Vielmehr hätte die Besichtigung der Wahllichtbildvorla-gen
durch den Angeklagten während seiner Unterrichtung gemäß §
247 Satz
4 StPO ausgereicht, wenn die weiterhin anwesenden Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit einer neuerlichen Augenscheinseinnahme gehabt hätten ([X.],
Urteil vom
11.
November 2009

5
StR
530/08, [X.]St 54, 184, 187
f.
mwN). Indes lässt sich aus dem zu dieser wesentlichen Förmlichkeit (§
274 StPO) schweigenden Protokoll der
Hauptverhandlung nicht feststellen, dass der
Augenschein

wenigstens

in dieser Weise nachgeholt worden wäre.
14
-
6
-
d)
Der [X.] war auch ein wesentlicher Teil der [X.], da es um die Frage ging, wer an dem dem Angeklagten zur Last gelegten Verbrechen beteiligt war. Das Vorliegen des absoluten Revisionsgrun-des nach §
338 Nr.
5 StPO führt zur Aufhebung des Urteils, ohne dass es [X.] ankommt, ob das

sorgfältig begründete

Urteil tatsächlich auf dem Ver-fahrensfehler beruhen kann.
Ein Fall, in dem es [X.] ausgeschlossen wäre, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. für die Augenscheinseinnahme während der Abwesenheit des Angeklagten [X.], Beschlüsse vom 22.
Dezember 1999

2
StR
552/99, vom 6.
Dezember 2000

1 StR 488/00, [X.], 262, 263, vom 30.
Januar 2001

3
StR
528/00, [X.], 102,
vom 5.
Februar 2002

5
StR
437/01, [X.]R StPO §
247 Abwesenheit
25, vom 20.
Februar 2002

3
StR
345/01, vom 19.
Juli 2007

3
StR
163/07, [X.]R StPO §
338 Beruhen
2, und vom 5.
Oktober 2010

1
StR
264/10, [X.], 51), liegt ent-gegen der Auffassung des
Generalbundesanwalts nicht vor. Der [X.] vermag nicht völlig auszuschließen, dass der

die Tat bestreitende

Angeklagte ins-besondere die Inaugenscheinnahme der Wahllichtbildvorlage Nr.
58
zum An-lass
für weiter
gehendes Verteidigungsvorbringen genommen hätte. Unter den acht Porträtfotos befand sich auch das Bild des I.

C.

, den die Ehefrau
des wegen der Tat bereits rechtskräftig Verurteilten A.

im Ermittlungsverfah-
ren als weiteren Mittäter bezeichnet hatte. In diesem
Verfahren
käme er damit als unmittelbarer
Tatzeuge in Betracht;
auch erscheint es nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass der Angeklagte sich darauf
berufen hätte, die der
15
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7
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Geschädigten
während ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung
ohne
Erfolg vorgelegten Lichtbilder seien
veraltet.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Cierniak
Ri[X.] Dr. Mutzbauer ist ur-laubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert.

Sost-Scheible
Bender