Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2008, Az. III ZR 224/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 17. Januar 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 311 Abs. 2, §§ 437, 652; GVO § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 a) Erhält der Maklerkunde vom Verkäufer während der Vertragsverhandlungen und während der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags die unzutreffende [X.], das Grundstück sei nicht restitutionsbefangen, und schließt er deshalb den Kaufvertrag ab, steht ihm wegen der Verletzung von Pflichten des durch die Auf-nahme von Vertragsverhandlungen entstandenen Schuldverhältnisses, sofern er hierdurch einen Schaden erlitten hat, ein Schadensersatzanspruch zu, der den Verkäufer nach § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Käufer so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht geschlossen. b) Löst sich der Käufer unter solchen Umständen vom Kaufvertrag, ehe die nach der [X.] erforderliche Genehmigung erteilt wird, wird der Kaufvertrag nicht wirksam; ein Provisionsanspruch des Maklers entsteht dann nicht. c) Während des [X.] bis zur Erteilung der [X.] stehen dem Käufer in Bezug auf die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks keine Gewährleistungsansprüche zur Verfügung, die [X.] wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen berühren könnten. [X.], Urteil vom 17. Januar 2008 - [X.]/06 - OLG [X.]

LG Gera - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2008 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 9. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die klagende Maklerin, die Provisionsansprüche geltend macht, übergab dem [X.]n ein auf den 1. Februar 2002 datiertes Exposé über ein denk-malgeschütztes Sanierungsobjekt in [X.]

; das Exposé enthielt einen Hin-weis auf die vom Käufer zahlbare Maklerprovision in Höhe von 5 v.H. zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Über dieses Objekt schlossen die Sparkasse [X.]

als Verkäuferin und der [X.] als Käufer am 21. Juni 2002 einen nota-riell beurkundeten Grundstückskaufvertrag. Die für diesen Vertrag erforderliche Genehmigung nach der [X.] wurde am 11. Dezember 1 - 3 - 2003 erteilt. Zuvor, nämlich am 5. November 2003, hatte der [X.] gegen-über der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und dies unter ande-rem damit begründet, die Verkäuferin habe ihm - der Wahrheit zuwider - vor und während der Beurkundung des Kaufvertrags zugesichert, dass es keine vermögensrechtlichen Ansprüche gebe, und ihn in der nachfolgenden [X.] mit falschen Versprechungen hingehalten. Der Kaufvertrag wurde in der Folge nicht durchgeführt. Der [X.] bestreitet seine Provisionspflicht mit Rücksicht auf die geschilderten Umstände und behauptet weiter, auch die Klägerin selbst ha-be über die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks unrichtige Angaben [X.]. Das [X.] hat der auf Zahlung von 22.241,20 • nebst Zinsen ge-richteten Klage - bis auf eine geringfügige Zinsmehrforderung - stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.]n zurückgewiesen. Mit [X.] zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Klageab-weisungsantrag weiter. 2 Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 3 [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Kaufvertrag sei mit der [X.] wirksam geworden und habe damit den [X.] - 4 - onsanspruch der Klägerin für die von ihr erbrachte und ursächlich gewordene Maklerleistung ausgelöst. Dass der [X.] zuvor bereits von dem Kaufvertrag zurückgetreten sei, beeinträchtige den Provisionsanspruch nicht. Zwar führe ein auf Verschulden bei Vertragsschluss gestützter Rücktritt, der vor Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung erklärt werde, zur Vernichtung des [X.], bevor dieses Wirksamkeit erlange. Ein solches Rücktritts-recht sei aber schon im Ansatz zweifelhaft. Die Belastung mit einem Rück-übertragungsanspruch sei als Rechtsmangel der Kaufsache einzuordnen. Nach dem zum 1. Januar 2002 neu ausgestalteten Kaufrecht gelte für Rechts- und Sachmängel einheitlich das Gewährleistungsrecht der §§ 434 bis 441 BGB, ne-ben dem - wie nach früherem Recht bei Sachmängeln - Ansprüche aus [X.] bei Vertragsschluss nicht in Betracht kämen. Es komme hinzu, dass der [X.], der sein Gestaltungsrecht erst 15 Monate nach Kenntnis des [X.] ausgeübt habe, den Zusammenhang mit der der Verkäuferin angelasteten Pflichtverletzung nicht hinreichend dargelegt habe. Die in § 124 BGB geregelte Jahresfrist für eine [X.], die hier verstrichen sei, belege, dass eine Rückabwicklung des Vertrags wegen einer anderen gleich oder minder schweren Vertragsverletzung ausgeschlossen sei. Bei einer tiefer greifenden Analyse sei für den [X.]n zudem der Grund für den Rücktritt nicht die mangelnde Information über etwaige [X.] gewesen, sondern der Umstand, dass er als Privat-mann nicht in der Lage und willens gewesen sei, "mit einer doch großen Immo-bilieninvestition so lange in der Luft zu hängen". Er werfe der Verkäuferin damit Verzug bei der Beseitigung eines [X.] vor, was nach §§ 437, 440 BGB zu beurteilen sei. [X.] man, was allerdings nicht ohne Zweifel sei, die Anwendbarkeit dieser Regelung auch während der Phase, in der der [X.] schwebend unwirksam sei, zugunsten des [X.]n, sei sein Rücktritt 5 - 5 - unwirksam, weil diesem eine Fristsetzung nicht vorausgegangen sei. Dass dem [X.]n das weitere Zuwarten unzumutbar gewesen sei, werde mit Rücksicht darauf, dass der Problembereich der [X.] einer ver-traglichen Regelung zugeführt worden sei, nicht hinreichend konkret dargelegt. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 6 1. Im Ausgangspunkt trifft es allerdings zu, dass die Parteien einen Makler-vertrag geschlossen haben, in dessen Rahmen die Klägerin dem [X.]n die später genutzte Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachgewiesen hat. Hiernach hängt die Provisionspflicht des [X.]n davon ab, dass dieser Grundstückskaufvertrag wirksam zustande gekommen ist. Dies war nicht be-reits im [X.]punkt der Rechnungsstellung der Klägerin vom 24. Juni 2002 - drei Tage nach der Beurkundung -, sondern mit Rücksicht auf die nach § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 GVO erforderliche Genehmigung nicht vor deren Erteilung am 11. Dezember 2003 der Fall; denn vorher war der Kaufvertrag, worüber auch der Notar die Beteiligten unter [X.] der Urkunde belehrt hatte, schwebend un-wirksam. Sollten der [X.] und die Verkäuferin, was das Berufungsgericht angenommen hat, den Kaufvertrag nach seiner Genehmigung aufgehoben ha-ben, würde dies den Provisionsanspruch der Klägerin nicht berühren ([X.], Ur-teil vom 11. November 1992 - [X.] - NJW-RR 1993, 248, 249; [X.]s-urteile vom 20. Februar 1997 - [X.] - NJW 1997, 1583; vom 14. [X.] - [X.]/00 - NJW 2001, 966, 967). Das würde selbst dann [X.], wenn die Kaufvertragsparteien den Vertrag nach Erteilung der Genehmi-gung wegen eines Anfechtungsrechts des [X.]n einvernehmlich aufgeho-7 - 6 - ben hätten. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die für eine [X.] maßgebliche Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB bereits abgelaufen, als der [X.] mit Rücksicht auf behauptete falsche Zusicherun-gen der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte (vgl. zu den Auswir-kungen eines Anfechtungsrechts auf den Provisionsanspruch [X.]surteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 22. September 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 3778, 3779). 2. Es kommt jedoch in Betracht, dass sich der [X.] von den Bindungen des mit der Verkäuferin geschlossenen Vertrags vor dessen Wirksamwerden berechtigterweise gelöst hat. Der [X.] hat hierzu vorgetragen und unter Beweis gestellt, er habe die Chefin der [X.] und einen Mitarbeiter der Klägerin vor der Beurkundung und im Beurkundungster-min gefragt, ob vermögensrechtliche Ansprüche vorlägen. Die Befragten hätten ihm zugesichert, dass keine vermögensrechtlichen Ansprüche bestehen würden und dass dies durch die Sparkasse abgeklärt worden sei. Demgegenüber habe er im August 2002 erfahren, dass seinerzeit insgesamt 21 vermögensrechtliche Ansprüche angemeldet gewesen seien, von denen der erste bereits im Jahr 1991 gestellt worden sei. Da er - damals selbst als Notar tätig - gewusst habe, wie lange die Entscheidung über vermögensrechtliche Ansprüche dauern kön-ne, habe er auf die Klärung dieses Umstands Wert gelegt und zum Ausdruck gebracht, dass er vom Abschluss des Vertrages Abstand nehme, wenn solche Ansprüche erhoben seien. Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich vom Vorbringen des [X.]n auszugehen. Dann aber lässt sich ein Recht des [X.]n, vom Kaufvertrag Abstand zu nehmen, nicht verneinen. 8 - 7 - a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, führt ein auf ein Verschulden bei Vertragsschluss gestützter Rücktritt, der vor der Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung erklärt wird, zur Vernichtung des [X.]es, bevor dieser Wirksamkeit erlangt, so dass der Provisionsanspruch des Maklers nicht zur Entstehung gelangt. Der [X.] hat geltend gemacht, die Verkäuferin habe im Vorfeld eines Vertragsschlusses und bei Vertragsschluss falsche Angaben gemacht, also Pflichten des durch die Aufnahme von [X.]sverhandlungen entstandenen Schuldverhältnisses (§ 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2 BGB) verletzt. Darin steckt auch der Vorwurf, die Verkäuferin sei ihrer Pflicht nach § 3 Abs. 5 [X.], sich vor einer Verfügung bei dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen über das Vorliegen einer Anmeldung zu vergewissern, nicht nachgekommen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nach § 280 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch, der die Verkäuferin nach § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den [X.]n so zu stellen, als habe er den [X.] nicht geschlossen. 9 b) Die Bedenken des Berufungsgerichts, diese durch die [X.] in § 311 Abs. 2, 3 BGB kodifizierten Grundsätze der culpa in contrahendo im Hinblick auf das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht auf den vorliegenden Fall anzuwenden, sind nicht begründet. Im Ausgangspunkt trifft es zwar zu, dass die (verschwiegene) Restitutionsbefangenheit des Grundstücks als Rechtsmangel im Sinn des § 435 Satz 1 BGB anzusehen ist und dass für die kaufrechtliche Gewährleistung die Unterscheidung von Sach- und Rechtsmän-geln aufgegeben worden ist. Welche Folgen sich hieraus für das Verhältnis des Gewährleistungsrechts zu Schadensersatzansprüchen wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ergeben (vgl. zur Konkurrenz dieser Ansprüche und Gewährleistungsansprüchen wegen Rechtsmängeln nach früherem Recht [X.], Urteil vom 6. April 2001 - [X.] - NJW 2001, 2875 f), bedarf hier 10 - 8 - aber keiner allgemeinen Beantwortung, da dem [X.]n, was den hier [X.]d gemachten Mangel angeht, Gewährleistungsrechte von vornherein nicht zur Verfügung standen. Solange der geschlossene Kaufvertrag wegen der [X.] Grundstücksverkehrsgenehmigung schwebend unwirksam war, konnte der [X.] weder Erfüllung verlangen noch Gewährleistungsrechte, die ebenfalls der Erfüllung dienen, geltend machen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 1992 - [X.] - NJW 1993, 648, 651; vgl. auch [X.] 65, 123, 126; [X.], in: [X.] in der ehemaligen [X.], [X.], § 1 GVO Rn. 11). Zwar können sich auch während des [X.] aus dem Kaufvertrag bestimmte Leistungspflichten er-geben (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 1998 - [X.] - NJW 1999, 1329 f); solche konnten sich aber vor Erteilung der [X.] nicht auf die Verschaffung des von Restitutionsansprüchen unbelas-teten Eigentums beziehen oder insoweit einen Leistungsverzug begründen (vgl. [X.] aaO). War die Genehmigung erteilt, entfiel der Rechtsmangel von selbst. Deswegen können denkbare Gewährleistungsansprüche in der hier vor-liegenden Konstellation keine Sperrwirkung für Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen entfalten. c) Ein Anspruch des [X.]n auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der [X.] erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB dazu entschlossen hat, den Rücktritt vom Kaufvertrag zu er-klären. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Frist des § 124 Abs. 1 BGB belege, dass sich der [X.] nach Ablauf dieser Frist nicht auf eine gegen-über der [X.] gleich oder minder schwere Vertragsverletzung be-rufen könne, trifft nicht zu und widerspricht der höchstrichterlichen Rechtspre-chung (vgl. [X.], Urteile vom 18. September 2001 - [X.]/00 - NJW-RR 11 - 9 - 2002, 308, 309 f; vom 10. Januar 2006 - [X.] - NJW 2006, 845, 847). Zwar könnte man einen Wertungswiderspruch darin sehen, wenn Ansprüche wegen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen allgemein weitergingen als die nach § 124 Abs. 1 BGB zeitlich begrenzten Rechte wegen einer arglisti-gen Täuschung. Diese Sichtweise berücksichtigt jedoch nicht, dass die Arglist-anfechtung lediglich die freie Selbstbestimmung auf rechtsgeschäftlichem [X.] gegen unerlaubte Mittel der Willensbeeinflussung schützen soll, während ein auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen gestützter Schadensersatz-anspruch zusätzlich voraussetzt, dass dem Betroffenen durch die unlautere Einwirkung auf seine Willensbildung ein Schaden entstanden ist (vgl. [X.], Ur-teile vom 26. September 1997 - [X.] - NJW 1998, 302, 303 f; vom 19. Dezember 1997 - [X.] - NJW 1998, 898). d) Einen solchen Schaden hat der [X.] zwar nicht beziffert, aber für die Zwecke des anhängigen Prozesses hinreichend dargelegt. Er hat nämlich unter Beweisantritt behauptet, er habe der Verkäuferin und der Klägerin ver-deutlicht, dass er das Grundstück zur gewerblichen Vermietung kaufe; er habe in Verhandlungen mit Mietinteressenten gestanden, die er - im Hinblick auf die ausstehende Genehmigung - habe hinhalten müssen und die abgesprungen seien und sich andere Standorte gesucht hätten. Neue ernsthafte und potente Mietinteressenten habe er nicht ansprechen können, da er keine verlässlichen Angaben zur tatsächlichen Umsetzung des Projekts habe machen können, zu-mal die Verkäuferin ihre mehrfachen Versprechungen, in 14 Tagen seien die Hindernisse für eine Erteilung der Genehmigung beseitigt, nicht gehalten habe. Demgegenüber sah der Kaufvertrag andere zeitliche Abläufe vor. Der [X.] war bereits zum 1. Juli 2002 vereinbart, und die Kaufpreisfälligkeit sollte spätestens zum 30. September 2002 eintreten, was dem [X.]n in 12 - 10 - einem überschaubaren [X.]raum Gelegenheit bot, die Finanzierung und die vorgesehenen Umbau- und Sanierungsmaßnahmen vorzunehmen. Dass dem [X.]n durch die nicht vorhergesehene Restitutionsbefan-genheit des Grundstücks und die darauf beruhenden Verzögerungen ein Scha-den entstanden ist, wird nicht durch die Überlegung des Berufungsgerichts ausgeräumt, die Kaufvertragsparteien hätten den Problembereich der [X.] gesehen und einer Regelung zugeführt. Der [X.] vermag dem Kaufvertrag lediglich zu entnehmen, dass der Notar die Beteiligten auf die normale gesetzliche Folge hingewiesen hat, dass der Kaufvertrag bis zur Erteilung der Genehmigung nach der [X.] schwe-bend unwirksam ist. Im Übrigen enthält der Kaufvertrag keinen Hinweis, dass die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks gesehen worden wäre. Vielmehr soll die Verkäuferin nach der Behauptung des [X.]n explizit gesagt haben, es bestünden keine [X.]. Unter diesen Umständen war zwar die Grundstücksverkehrsgenehmigung weiterhin notwendig; aber ihre Er-teilung wäre nur eine Formsache gewesen, weil nur zu prüfen gewesen wäre, ob Restitutionsansprüche geltend gemacht waren. Dies hätte in wenigen [X.] erledigt werden können und stünde mit den oben angeführten zeitlichen Vorstellungen der Kaufvertragsparteien in [X.]. 13 e) Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des [X.]n kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Lösung vom Kaufvertrag letzt-lich auf die unrichtige Auskunft der Verkäuferin zurückgeht. Die Kausalität lässt sich - anders als das [X.] gemeint hat - nicht schon deshalb verneinen, weil sich der [X.] mit seiner Rücktrittserklärung etwa 15 Monate [X.] gelas-sen hat. 14 - 11 - Grundsätzlich kann sich der Geschädigte bei einem Schadensersatzan-spruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf den Nachweis beschrän-ken, dass der Vertragsgegner seine Pflichten verletzt hat. Es ist deshalb Sache des Vertragsgegners, die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Vertrags-schluss und den möglichen Schaden auszuräumen, im Streitfall also darzule-gen, dass der [X.] den Vertrag unverändert auch dann abgeschlossen [X.], wenn er über das Vorliegen der Restitutionsanträge unterrichtet gewesen wäre (vgl. [X.] 111, 75, 81 f; 124, 151, 159 f; [X.], Urteil vom 26. September 1997 aaO). Diese Darlegungslast trifft vorliegend die Klägerin, da sie mit ihrem Provisionsanspruch ein Recht geltend macht, das den beanstandungsfreien Abschluss des Kaufvertrags voraussetzt. Ob die Beweisführung der Klägerin insoweit erleichtert werden kann, als sich der [X.] erst nach 15 Monaten zur endgültigen Vertragslösung entschlossen hat, mag im jetzigen [X.] offen bleiben. Sein unter Beweis gestelltes Vorbringen, mit dem im Einzelnen nachvollziehbar erklärt wird, weshalb er mit seiner Rücktrittserklärung zugewartet hat, kann jedenfalls, sollte es im Weiteren darauf ankommen, nicht unbeachtet bleiben. 15 3. Dem Berufungsgericht ist auch nicht darin beizutreten, das Vorbringen des [X.]n rechtfertige nicht die Annahme einer eigenen Pflichtverletzung der Klägerin. 16 Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des [X.]n hat ein Mitarbeiter der Klägerin die unzutreffende Auskunft erteilt, das als Kaufobjekt ins Auge gefasste Grundstück sei nicht restitutionsbefangen. Die Klägerin schuldete dem [X.]n, mit dem sie vertraglich verbunden war, eine zutreffende Auskunft. Konnte sie die hier nach dem Vorbringen des [X.] mehrfach und bei verschiedenen Gelegenheiten gestellte Frage nicht 17 - 12 - aus eigener Kenntnis beantworten, durfte sie sich auch nicht ohne weiteres die von der Verkäuferin erteilte Auskunft zu eigen machen oder sich ihr verstärkend anschließen (vgl. [X.]surteile vom 28. September 2000 - [X.] - NJW 2000, 3642; vom 18. Januar 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2001, 711, 712 Rn. 11 f), weil der [X.] die besondere Bedeutung seiner Fragestellung für seinen Kaufentschluss deutlich gemacht hatte. Unter diesen besonderen Um-ständen hätte die Klägerin, die von sich aus zu einer Erkundigung oder [X.] nicht verpflichtet war, eine mangelnde Kenntnis offenbaren müssen. Soweit das Berufungsgericht meint, die vom [X.]n vorgetragenen "Beteue-rungen" würden der Klägerin und der Verkäuferin gleichermaßen ohne deutliche Trennung zugeordnet, findet dies seine Erklärung darin, dass sich beide anläss-lich der notariellen Beurkundung in der wiedergegebenen Weise geäußert ha-ben sollen; vor allem aber rechtfertigt die Qualifizierung des Vortrags des [X.] als "Beteuerungen" nicht, sich über dessen [X.]. Ob sich die Klägerin dem [X.]n gegenüber [X.] hat, ist - anders als das Berufungsgericht meint - allein auf der Grundlage der zwischen ihnen bestehenden Vertragsbeziehung zu beurteilen. II[X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Nach-holung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht [X.]. 18 Sollte sich im Weiteren ergeben, dass dem [X.]n keine unrichtigen Auskünfte über die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks gegeben worden sind und die Verkäuferin ihrer [X.] nachgekommen ist, [X.] - 13 - steht Gelegenheit zu prüfen, ob der [X.] nach § 242 BGB gehalten war, den vor Erteilung der Genehmigung bestehenden Schwebezustand unbegrenzt lange hinzunehmen, insbesondere ob das Erreichen des Vertragszwecks hier-durch gefährdet wurde (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 15. Oktober 1992 - [X.] - NJW 1993, 648, 651). [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.10.2005 - 6 O 1329/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 09.08.2006 - 2 U 1153/05 -