Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2009, Az. III ZR 104/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 9. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 463 ([X.]: bis 31. Dezember 2001), § 652 Abs. 1 Der Provisionsanspruch des Maklers bleibt unberührt, wenn sein Kunde wegen des von ihm nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Verkäufer wegen arglistig verschwiegener Mängel auf den "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden [X.]assung in Anspruch nimmt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - [X.]/00 - NJW 2001, 966). [X.], Urteil vom 9. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] [X.] - 2 - Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Schilling für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 14. März 2008 wird [X.]. Der Beklagte hat die Kosten des [X.] zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ur-sprünglich verklagten [X.]und M. GbR (im [X.]olgenden: GbR) die Zahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten Provision von 177.929,57 • für ihre Maklertätigkeit. 1 Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der Klägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das [X.] vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung zum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der [X.]in anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des [X.] - 3 - Amts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften Arbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die [X.] informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die [X.] und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte gemäß § 463 [X.] (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden [X.]assung) Er-satz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete [X.], mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 • sowie die [X.]rei-stellung von Säumniszuschlägen des [X.]inanzamts und der Provisionsforderung der Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewähr-leistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es nicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Ver-schweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die [X.] gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen. Im anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der [X.] damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. Dass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beur-teilung. 3 Das [X.] hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abge-wiesen, weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig ge-täuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch rückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der [X.] Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den 4 - 4 - sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen können. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sei-nen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. 5 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der [X.] auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus ([X.]) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt. 6 2. Der Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde - nach Ablehnung der Annahme des [X.] durch die GbR trat die Verkäuferin nach [X.]ristsetzung und Ablehnungsandrohung vom [X.] -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht. 7 a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist für das Entstehen des [X.] nach § 652 Abs. 1 [X.] lediglich das Zustandekommen des [X.] infolge des Nachweises oder der Vermitt-lung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim [X.] - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen [X.] beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche 8 - 5 - Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 1992 - [X.] - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. [X.]ebruar 1997 - [X.] - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - [X.]/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 - [X.]/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 - [X.]/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptver-trag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebunde-nes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen [X.]all eine echte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der [X.] sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. [X.] vom 20. [X.]ebruar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berüh-renden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmoderni-sierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 [X.] a.[X.]. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). [X.]ür das Verlangen nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 [X.] a.[X.]., das dem Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den [X.] verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbunde-nen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses scha-densersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten. b) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erschei-nen lassen, die Entstehung eines [X.] aus (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. [X.]ebruar 1997 aaO). Dies ist insbesondere der [X.]all, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder [X.] oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an-9 - 6 - gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO). Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. Die GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechts-folgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täu-schung den großen Schadensersatz nach § 463 [X.] a.[X.]. verlangt. 10 c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen [X.], die der Wirksamkeit des [X.] entgegenstehen oder - infolge [X.] - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und sol-chen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag verändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte [X.]allkonstellation auch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich in einem [X.]all, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und der Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der [X.] der Wandelung daher zugleich das aus derselben [X.]ehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen [X.]allkonstel-lation, bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Ver-gleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlos-sen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - [X.]/04 - NJW 2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung 11 - 7 - des Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein zufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsan-spruchs abhängig gemacht werden. [X.]ür die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte inner-halb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 [X.] geltend gemacht habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen. 12 aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgrei-chen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die GbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alter-nativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags entfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bin-dungswirkung. Da es aber für die [X.]rage der Provisionspflicht darauf ankommt, ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Un-vollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeu-tung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des [X.] hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade verneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den Kaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsan-spruch der Klägerin unberührt ließ. 13 - 8 - bb) Entscheidend ist, dass hier eine [X.]allkonstellation vorliegt, in der der GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags begehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis zum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. [X.], Urteil vom 25. Juni 1982 - [X.] - [X.], 960, 961) - wenigstens fahrlässig einen ihr bekannten Mangel der [X.] verschwiegen: Im praktischen Er-gebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an be-stehenden Mangels die [X.]olge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfech-tung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den [X.]sverhandlungen gewesen. 14 Demgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so ge-stellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber Wert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem [X.] nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen die-ser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfech-tung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 [X.] a.[X.]. als "alterna-tive" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käu-ferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und darum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei 15 - 9 - einer Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 [X.] a.[X.]. die wirtschaftlichen Vor-teile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter [X.]orm, zugute. Da die GbR nicht innerhalb der [X.]rist des § 124 Abs. 1 [X.] Abstand von der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen. Dass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 [X.] anfechtbar gewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Aus-übung dieses Rechts nicht (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2003, §§ 652, 653 Rn. 95; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht hätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. 16 [X.] [X.] [X.] [X.] Schilling Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 - [X.], Entscheidung vom 14.03.2008 - [X.]/07 -