Bundesgerichtshof, Urteil vom 03.07.2014, Az. III ZR 530/13

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von [X.] in Anspruch.

Am 21. März 2011 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten eine "[X.]" mit folgendem Inhalt:

Nach dem Vortrag der Klägerin waren bei der Besichtigung am 21. März 2011 neben den Geschäftsführern der Parteien der Vertreter der Verkäuferin (M.                          AG) A.      B.      , dessen Sekretärin sowie der Inhaber der Firma [X.]Immobilien anwesend, wobei ihr Geschäftsführer [X.]     den Vertreter der Verkäuferin vorgestellt habe und anschließend das anstehende Geschäft besprochen und die Kontaktdaten der potentiellen Parteien des Kaufvertrags ausgetauscht worden seien. Die Beklagte hat hierzu geltend gemacht, sie habe die Kontaktdaten der Verkäuferin "bereits vor irgendeiner Besichtigung, auf welche sich die Klägerin stützt", von einem Makler namens [X.]    erhalten.

Am 24. März 2011 unterzeichnete die Beklagte, vertreten durch [X.]L.     , eine Bestätigung der Firma [X.]Immobilien, wonach ihr von dieser in Vertretung der Klägerin auf der Grundlage der [X.] vom 21. März 2011 verschiedene Unterlagen - unter anderem ein Exposé, eine Flurkarte, Grundrisse sowie eine Mietenaufstellung - übergeben worden seien.

Am 23. Juni 2011 schloss die Verkäuferin, vertreten durch [X.], einen notariellen Kaufvertrag über das Objekt mit der S.                  Immobilien GmbH zum Preis von 450.000 €. Geschäftsführer der - unter derselben Adresse wie die Beklagte ansässigen, am 3. Februar 2011 gegründeten und am 16. März 2011 im Handelsregister eingetragenen - Käuferin war ebenfalls [X.]    . Dieser war des Weiteren Geschäftsführer und ([X.] der D.      Immobilien Holding GmbH, die wiederum jeweils die einzige Gesellschafterin der Beklagten und der Käuferin ist.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Die Revision der [X.]n ist zulässig und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem [X.] davon ausgegangen, dass durch die Unterzeichnung der [X.] zwischen den Parteien ein Nachweismaklervertrag abgeschlossen wurde. In der Übergabe der Bestätigung liege ein hinreichend deutliches [X.] der Klägerin. Dieses sei als Angebot auf Abschluss eines [X.] zu werten. Der Text lasse nur die Auslegung zu, dass die Klägerin bei Abschluss eines Kaufvertrags über das streitgegenständliche Grundstück die Zahlung einer Provision durch die [X.] erwarte. Dass der Geschäftsführer der [X.]n die Erklärung anders verstanden habe, trage diese im Übrigen selbst nicht vor. Mit Unterzeichnung habe der Geschäftsführer das Angebot für die [X.] angenommen.

Eine ausreichende Nachweisleistung liege vor. Die Klägerin habe vorgetragen, bei der Besichtigung des Hotels sei auch ein Vertreter der Verkäuferin anwesend gewesen. Die entsprechenden Daten seien ausgetauscht worden. Danach sei die Nachweismaklerleistung vollumfänglich erbracht. Die [X.] äußere sich nicht konkret dazu, wer bei der Besichtigung zugegen gewesen sei, sondern führe lediglich aus, bereits vorher die entsprechenden Kontaktdaten durch einen anderen Makler erhalten zu haben. Dies habe das [X.] zu- treffend für unbeachtlich gehalten, da die [X.] sich nicht dazu äußere, wann konkret sie diese Daten erhalten haben wolle, vor oder nachdem ihr das [X.]      - noch vor der Besichtigung - per E-Mail durch die Klägerin nachgewiesen worden sei. Die behauptete Vorkenntnis habe die [X.] damit nicht schlüssig dargelegt. Letztlich bedürfe dies aber auch keiner näheren Aufklärung. Es sei nicht erforderlich, dass die [X.] die Kontaktdaten durch die Klägerin erhalten habe. Die Leistung der Klägerin liege dann im Nachweis der Verkaufsgelegenheit sowie in der Durchführung der Besichtigung. Dass diese Leistungen für die [X.] provisionswürdig gewesen seien, ergebe sich aus der unterzeichneten Provisionsverpflichtung. Sollte sie diese trotz Vorkenntnis von dem Objekt unterzeichnet haben, hätte sie sich damit entsprechend selbständig verpflichtet.

Der erforderliche Hauptvertrag sei zustande gekommen. Dieser sei mit dem nachgewiesenen Vertrag auch wirtschaftlich identisch. Daran ändere nichts, dass nicht die [X.], sondern ihre Schwestergesellschaft das Hotel erworben habe. Beide seien gesellschaftsrechtlich so eng miteinander verbunden, dass es gegen [X.] und Glauben verstoße, wenn sich die [X.] auf die formale Personenverschiedenheit berufe. Es wäre unredlich, wenn durch Steuerung, welche Immobiliengesellschaft im Einzelfall Erwerberin werde, die Provisionspflicht umgangen werden könne.

Ebenfalls unerheblich sei, dass die Käuferin die Immobilie um 25 % günstiger als in der [X.] angegeben erworben habe. Zwar sei die inhaltliche Kongruenz zwischen Makler- und Hauptvertrag nicht mehr gegeben, wenn erhebliche [X.] zu Lasten des Maklerkunden bestünden. Dies gelte aber nicht im umgekehrten Falle. Für die Annahme wirtschaftlicher Identität in Fällen einer erheblichen Preisreduzierung spreche, dass andernfalls für den Makler ein ganz erheblicher Interessenkonflikt auftrete, sofern er seinen Kunden (Erwerber) bei den Preisverhandlungen unterstütze.

Die Kausalität der Maklerleistung für den Vertragsabschluss sei aufgrund der zeitlichen Nähe der Verträge zu vermuten. Die [X.] habe die Vermutung auch nicht entkräftet.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Das Berufungsgericht ist zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Nachweismaklervertrag zustande gekommen ist. Die [X.] enthält ein hinreichend deutliches [X.] gegenüber der [X.]n (vgl. zur diesbezüglichen Auslegung eines Objektnachweises auch Senat, Urteil vom 4. November 1999 - [X.], [X.], 282, 284; siehe auch Senat, Urteil vom 3. Mai 2012 - [X.], [X.], 812 Rn. 13; [X.]/[X.], Maklerrecht, 6. Aufl., Rn. 114). Das darin liegende Angebot auf Abschluss eines [X.] hat die [X.] durch die Unterzeichnung angenommen. Der Umstand, dass zu diesem [X.]punkt bereits [X.] erbracht worden waren, steht dem nicht entgegen. Denn ein Maklervertrag kann auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. nur [X.], Urteile vom 18. September 1985 - [X.], [X.], 1422, 1423; vom 10. Oktober 1990 - [X.], NJW 1991, 490; vom 6. Februar 1991 - [X.], NJW-RR 1991, 686, 687 und vom 6. März 1991 - [X.], NJW-RR 1991, 820, 821). Zwar weist die [X.] zu Recht darauf hin, dass ein Makler, der sein Wissen ohne eindeutiges [X.] oder zeitgleich mit dem [X.] vorzeitig preisgibt, auf eigenes Risiko handelt und allein (ohne weitere [X.]) die Ausnutzung dieses Wissens durch den Kunden keinen Provisionsanspruch des Maklers begründet (vgl. nur [X.], Urteil vom 25. September 1985 - [X.], NJW 1986, 177, 178; Senat, Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.], NJW 2001, 817, 818; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 652 Rn. 50 mwN). Soweit der Kunde deshalb regelmäßig keinen Anlass hat, noch nach Erhalt des Nachweises eine Vergütung zu übernehmen, steht dies im vorliegenden Fall der Annahme eines [X.] aber nicht entgegen. Es ist Sache des Kunden, bei einem bereits voreilig erteilten Nachweis den anschließenden Abschluss des ihm angetragenen [X.] zu verweigern. Dies hat der Geschäftsführer der [X.]n aber nicht getan, sondern in eindeutiger Weise eine Provisionsverpflichtung für die [X.] übernommen. Die Auffassung der [X.]n, die Erklärung sei nicht ausreichend, da deren Wortlaut nicht zu entnehmen sei, wofür und unter welchen Voraussetzungen sie bereit gewesen sei, eine Maklerprovision zu bezahlen - das Provisionsversprechen betreffe genau genommen nur die Höhe der Provision, nicht die Pflicht zu deren Zahlung; nicht geregelt sei, ob sie nach der Unterzeichnung noch weitere Leistungen der Klägerin (z.B. eine Vermittlungstätigkeit) erwartet habe -, vermag der Senat nicht zu teilen. Die Erklärung ist insoweit nicht unklar, sondern bringt deutlich zum Ausdruck, dass die [X.] für die erbrachten Nachweisleistungen der Klägerin im Fall des Vertragsabschlusses eine Vergütung zahlen will. Wer sich aber schriftlich dazu verpflichtet, eine Maklercourtage zu entrichten, wenn bereits erbrachte [X.] zum beabsichtigten Hauptvertrag führen, muss sich daran festhalten lassen (vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Oktober 1990 aaO).

2. Die nach § 652 Abs. 1 BGB dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags" (Hauptvertrag). Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen mit einem potentiellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Beim Immobilienkauf erfordert dieser Nachweis in der Regel neben der eindeutigen Bezeichnung des Objekts konkrete Angaben zu der Person, die zu substantiellen Verhandlungen über den Vertragsschluss berechtigt ist (vgl. nur Senat, Urteile vom 25. Februar 1999 - [X.], [X.]Z 141, 40, 46; vom 16. Dezember 2004 - [X.], [X.]Z 161, 349, 355 und vom 6. Juli 2006 - [X.], [X.], 3062 Rn. 13). Die Klägerin hat hier eine solche Maklerleistung erbracht. Sie hat der [X.]n das streitgegenständliche Objekt am 12. November und 2. Dezember 2010 zum Kauf per E-Mail nachgewiesen und am 21. März 2011 eine Besichtigung des Objekts unter Mitwirkung des Vertreters der Verkäuferin B.        durchgeführt. Insoweit heißt es auch in der Revisionsbegründung der [X.]n, die Klägerin habe "unwidersprochen" vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Verkäuferin bei der Besichtigung anwesend gewesen sei und bei dieser Gelegenheit Kontaktdaten mit dem Geschäftsführer der [X.]n ausgetauscht habe. Der in diesem Zusammenhang von der [X.]n erhobene Einwand der Vorkenntnis - sie habe die Kontaktdaten bereits vorher und damit vor Vollendung der Nachweisleistung der Klägerin erhalten - ist dabei für die Frage, ob eine Nachweisleistung vorliegt, nicht erheblich; er kann allenfalls für die Frage der Ursächlichkeit für den späteren Vertragsabschluss von Bedeutung sein (vgl. nur [X.], Urteil vom 20. November 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 411, 412; [X.]/[X.] aaO Rn. 264).

3. Insoweit setzt der Provisionsanspruch des Maklers nach § 652 Abs. 1 BGB weiter voraus, dass der Hauptvertrag „infolge" des Nachweises zustande kommt, das heißt die von ihm entfaltete Nachweistätigkeit für den Abschluss des [X.] kausal geworden ist. Dies bedeutet nicht, dass sein Handeln allein ursächlich sein muss oder auch nur die Hauptursache bildet; es reicht aus, wenn das Verhalten des Maklers zumindest mitursächlich geworden ist. Hierbei genügt allerdings nicht, dass die Maklertätigkeit auf anderem Weg adäquat kausal den Abschluss bewirkt hat; vielmehr muss der Hauptvertrag bei wertender Betrachtung sich zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellen (vgl. nur [X.], Urteile vom 11. März 1970 - [X.], [X.], 855, 856; vom 20. April 1983 - [X.], NJW 1983, 1849 f und vom 27. Januar 1988 - [X.], NJW-RR 1988, 942; Senat, Urteile vom 25. Februar 1999 - [X.], [X.]Z 141, 40, 45; vom 13. Dezember 2007 - [X.], [X.], 651 Rn. 12). Für die Kausalität trägt grundsätzlich der Makler die Darlegungs- und Beweislast. Der Schluss auf den notwendigen [X.] ergibt sich dabei von selbst, wenn der Nachweistätigkeit der Vertragsschluss in angemessenem [X.]abstand folgt (vgl. nur Senat, Urteile vom 25. Februar 1999 aaO S. 44; vom 6. Juli 2006 - [X.], [X.], 3062 Rn. 18 und vom 13. Dezember 2007 aaO Rn. 10, jeweils mwN). Für eine entsprechende tatsächliche Vermutung besteht allerdings kein Raum, wenn der Kunde die ihm vom Makler gegebenen Informationen zuvor bereits anderweitig erlangt hat. Denn dann spricht nichts dafür, dass gerade die Hinweise des Maklers zum Erfolg (Abschluss des [X.]) geführt haben. Jedoch steht, da [X.] ausreicht, eine Vorkenntnis einem Vergütungsanspruch des Maklers nicht entgegen, falls dieser - über die Mitteilung der bereits bekannten Umstände hinaus - dem Kunden eine wesentliche Maklerleistung erbringt (vgl. [X.], Urteile vom 6. Dezember 1978 - [X.], [X.], 439, 440; vom 9. November 1983 - [X.], [X.], 62, 63 und vom 4. Oktober 1995 - [X.], NJW-RR 1996, 114, 115; Senat, Urteil vom 20. November 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 411, 412; siehe auch [X.], Urteil vom 10. Februar 1971 - [X.], NJW 1971, 1133, 1134 f und [X.]/[X.] aaO § 652 Rn. 182); auch insoweit kann im Übrigen für die Kausalität je nach den Umständen des Einzelfalls eine tatsächliche Vermutung sprechen (vgl. [X.], Urteil vom 26. April 1978 - [X.], [X.], 885, 886; [X.]/[X.] aaO Rn. 264; [X.]/[X.] aaO § 652 Rn. 190).

Hiervon ausgehend ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Instanzgerichte die von der [X.]n zur behaupteten Vorkenntnis benannten Zeugen nicht vernommen haben. Denn der diesbezügliche Vortrag der [X.]n ist nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hat eine wesentliche Maklerleistung erbracht. Sie hat zunächst der [X.]n das streitgegenständliche Objekt am 12. November 2010 und 2. Dezember 2010 zum Kauf per E-Mail nachgewiesen. Später hat sie dann einen Besichtigungstermin mit der [X.]n sowie dem Vertreter der Verkäuferin B.       abgestimmt und bei der Besichtigung den unmittelbaren Kontakt zwischen der Verkäuferin und der [X.]n hergestellt. Hierzu hat bereits das [X.] zutreffend festgestellt, dass die Klägerin damit einen wesentlichen Beitrag für den Abschluss des Hauptvertrages geliefert habe. Auch nach Auffassung des Senats rechtfertigt dieser Ablauf die Annahme einer wesentlichen für den Vertragsschluss vom 23. Juni 2011 zumindest mitursächlichen Maklerleistung. Dies hat letztlich die [X.] selbst nicht anders gesehen, wie die nach der Besichtigung erfolgte Verpflichtungserklärung ihres Geschäftsführers deutlich macht. Dass nach der Besichtigung etwas geschehen ist, was die [X.] des klägerischen Verhaltens in Frage stellen könnte, macht die Revision nicht geltend. Insoweit kommt es nicht einmal mehr darauf an, dass die Klägerin ihrerseits noch nach der Besichtigung durch die Übergabe verschiedenster Unterlagen für die Be- klagte und damit für den Vertragsschluss tätig geworden ist.

4. Nach § 652 Abs. 1 BGB steht dem Makler allerdings eine Provision nur dann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung er beauftragt ist, tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf [X.]. Dies bedeutet allerdings nicht, dass sich das nachgewiesene und das abgeschlossene Geschäft vollständig decken müssen. Ausreichend ist, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in persönlicher und inhaltlicher Hinsicht Kongruenz besteht (vgl. nur [X.], Urteile vom 30. November 1983 - [X.], [X.], 342; vom 14. Dezember 1983 - [X.], [X.], 412, 416; vom 21. Oktober 1987 - [X.], NJW 1988, 967, 968; Senat, Urteile vom 5. Oktober 1995 - [X.], NJW 1995, 3311; vom 20. November 1997 - [X.], NJW-RR 1998, 411; vom 8. April 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 851, 852; vom 13. Dezember 2007 - [X.], [X.], 651 Rn. 16 und vom 6. Februar 2014 - [X.], [X.], 705 Rn. 10).

a) Beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen [X.] kann die wirtschaftliche Identität bejaht werden, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem [X.] besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Die insoweit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Bewertung ist dabei grundsätzlich Sache des Tatrichters. Maßgeblich für die Bejahung eines Provisionsanspruchs ist, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen [X.] und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von dem [X.] abgeschlossen worden (vgl. nur [X.], Urteile vom 14. Dezember 1959 - [X.], [X.] 1960, 283 f und vom 10. Oktober 1990 - [X.], NJW 1991, 490; Senat, Urteile vom 5. Oktober 1995, vom 20. November 1997 und vom 8. April 2004, jeweils aaO sowie vom 13. Dezember 2007 aaO Rn. 22). Soweit das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit dem [X.] - davon ausgegangen ist, dass hier die Voraussetzungen persönlicher Kongruenz gegeben sind, weist diese Bewertung keine Rechtsfehler auf und wird mit der Revision zu Recht auch nicht näher in Frage gestellt.

b) [X.] ist allerdings das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei [X.] zugunsten des Maklerkunden, also beim Erwerb zu für ihn günstigeren Bedingungen, stets die wirtschaftliche Identität des beauftragten mit dem nachgewiesenen Maklergeschäft besteht.

Der [X.] hat zur wirtschaftlichen Gleichwertigkeit des abgeschlossenen Vertrags im Verhältnis zu dem im Maklervertrag zugrunde gelegten Vertrag ausgeführt, dass es bei Grundstücksgeschäften häufig vorkomme, dass [X.] ihre Vorstellungen, die sie bei Beginn der Vertragsverhandlungen und bei Beauftragung des Maklers gehabt hätten, nicht voll verwirklichen könnten. Das erforderliche (gegenseitige) Nachgeben, um den Vertragsschluss herbeizuführen, könne sich dabei auf die Höhe des Kaufpreises und die Nebenbestimmungen, aber auch auf den Umfang der Sachleistung beziehen. Soweit sich die Abweichungen im Rahmen dessen hielten, womit der Maklerkunde bei der Beauftragung des Maklers gerechnet habe, könnten sie den Provisionsanspruch nicht ausschließen (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1987 - [X.], NJW 1987, 1628 zum [X.]; vgl. auch Urteil vom 26. September 1979 - [X.], [X.], 123, 124). Dementsprechend hat sich der Senat in seinem Urteil vom 13. Dezember 2007 (aaO Rn. 26) die Frage gestellt, ob wegen der Kaufpreisreduzierung die notwendige (wirtschaftliche) Kongruenz des abgeschlossenen Vertrags mit der nachgewiesenen Gelegenheit fehle, diese jedoch im konkreten Fall wegen des geringen Umfangs des gewährten Preisnachlasses (ca. 15 %) verneint. In einem weiteren Fall hat der Senat die wirtschaftliche Gleichwertigkeit für gegeben erachtet, weil der niedrigere Kaufpreis unter Berücksichtigung von (zu übernehmenden) Verbindlichkeiten zustande gekommen war (vgl. Urteil vom 7. Mai 1998 - [X.], NJW 1998, 2277, 2278 f zum Nachweismakler). Entscheidend ist letztlich, wie der Senat in seinem - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen - Urteil vom 6. Februar 2014 (aaO Rn. 12) betont hat, ob sich nach Würdigung aller Umstände des Einzelfalls der abgeschlossene Vertrag als ein wirtschaftlich anderer darstellt als der nach dem Maklervertrag nachzuweisende Vertrag. Dabei ist bei für den Maklerkunden günstigen [X.] besonders in den Blick zu nehmen, ob diese sich noch in einem erwartbaren Rahmen bewegen, oder ob letztlich die abweichende Preisgestaltung auf Umständen beruht, die die wirtschaftliche Identität des nachgewiesenen zum abgeschlossenen Geschäft in Frage stellen. Dabei ist kein allzu strenger Maßstab anzulegen, da sich insbesondere bei Grundstücken, die längere [X.] angeboten werden, der Preis typischerweise nach unten bewegt. Preisnachlässe von bis zu 15 % stellen die wirtschaftliche Kongruenz im Allgemeinen nicht in Frage, bei Preisnachlässen von mehr als 50 % ist sie regelmäßig zu verneinen.

Ob der hier vorliegende Preisnachlass von 25 % nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen und unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falls dazu führt, dass sich der abgeschlossene Vertrag als ein wirtschaftlich anderer darstellt als der nach dem Maklervertrag nachzuweisende Vertrag, hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung zu entscheiden. Hierzu gibt ihm die Aufhebung und Zurückverweisung Gelegenheit.

Insoweit weist der Senat darauf hin, dass zwar der Makler die Darlegungs- und Beweislast für die wirtschaftliche Kongruenz trägt, dass aber bezüglich der Umstände, die nicht ihm, sondern nur dem Maklerkunden bekannt sind - wie etwa der Verlauf der Vertragsverhandlungen zwischen [X.] und Käuferseite - den Maklerkunden eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. auch Senatsurteil vom 7. Mai 1998 aaO S. 2279).