Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2010, Az. KZR 51/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Juni 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. Juni 2010 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Raum, Dr. Bergmann, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. [X.]ellsenats des [X.] vom 18. Juli 2007 in der [X.] des [X.] vom 9. Oktober 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die beklagte [X.] ([X.]) ist der in [X.] füh-rende Anbieter von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Eine Rechtsvor-gängerin der klagenden [X.], die [X.] (im Folgenden einheitlich: [X.]), betrieb einen Telefonauskunftsdienst. Die Parteien streiten 1 - 3 - über die zulässige Höhe des für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu ent-richtenden Entgelts. 2 [X.] speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab-rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "[X.]" (Anmelde-dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in [X.] oder Teil-nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank "[X.]" (Buchdienst) - später "[X.]" ([X.], im Folgenden einheitlich: [X.]) - übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die [X.] von Wettbewerbern zum [X.] der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerver-zeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank [X.] wird schließlich in eine Datenbank "[X.]" ([X.]) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Daten-suche (Suchmaschine) verfügt. Von August 1999 bis einschließlich März 2003 nahm [X.] aufgrund eines Vertrages mit [X.] auf deren Datenbank [X.] Zugriff. Für die überlas-senen Daten und die Benutzung der Suchmaschine zahlte [X.] 1.346.420,92 • netto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung. 3 Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 25. November 2004 ([X.]/03, [X.]. 2004, [X.] = EuZW 2005, 17 - [X.]) vertritt sie die Auffassung, für die Überlas-sung der Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenüber-mittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank [X.] und de-nen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch [X.] dürfe sie dagegen nicht belastet werden. 4 - 4 - Mit der Klage verlangt [X.] Rückzahlung der 1.346.420,92 • nebst Zinsen und die Feststellung, dass [X.] verpflichtet sei, auf die von [X.] verauslagten Gerichtskosten Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung dieser Zinsen. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf den Fest-stellungsantrag und einen Teil der Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen [X.]. Mit der vom erkennenden [X.] zugelassenen Revision verfolgt [X.] ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt, soweit zum Nachteil der Beklagten ent-schieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 7 [X.] sei nach §§ 33, 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB i.d.F. der [X.] zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unterneh-men die Wettbewerbsmöglichkeiten von [X.] schuldhaft in erheblicher [X.] ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt habe. 8 Sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten für eine offline-Nutzung nur zu Preisen angeboten, die über den nach § 12 [X.] vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: [X.]) zulässigen Entgelten gelegen hätten. Nach dieser Vorschrift sei [X.] nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten des tatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen - wie angeboten - auch der Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank [X.] zu [X.] - 5 - nen. Das ergebe sich aus einer an der [X.] und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des [X.] ([X.]) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld ([X.] II-RL) orientierten Auslegung des § 12 [X.] 1996. 10Hätte [X.] stattdessen den nur zulässigen Preis für die offline-Nutzung verlangt, hätte [X.] auch nur einen Vertrag über die offline-Nutzung abge-schlossen und sich die erforderliche Suchsoftware anderweitig besorgt. Denn das wäre für sie wirtschaftlich günstiger gewesen als der Abschluss des [X.]-Vertrages mit [X.]. I[X.] Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 11 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der [X.] auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der [X.] nicht der Preisgrenze des § 12 [X.] 1996 unterfällt. Wie der [X.] in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 ([X.]/E DE-R 1829 [X.]. 12 f. - Suchmaschine; ebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - [X.], juris [X.]. 53 f. - Teilnehmerdaten II) entschieden hat, gehört ein [X.] mit Nutzung einer [X.] nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikations-dienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 [X.] 1996 einem Un-ternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeich-nis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die Überlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierig-12 - 6 - keiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können. 13 Ein nach § 12 [X.] 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten [X.] kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offli-ne-Herausgabe an Bedingungen knüpft, die so ungünstig sind, dass der [X.] faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen. Einen derartigen Zwang hat der [X.] für möglich gehalten, wenn ein Ausweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher up-dates unpraktikabel ist (Urt. v. 11. Juli 2006, aaO [X.]. 18 - Suchmaschine) oder wenn für die offline-Nutzung ein erheblich höheres Entgelt verlangt wird als für die online-Nutzung (Urt. v. 13. Oktober 2009, aaO [X.]. 54 f. - Teilnehmerdaten II). 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, ein derar-tiger unzulässiger faktischer Zwang bestehe auch dann, wenn [X.] für die offline-Datenüberlassung einen erheblich höheren als den gesetzlich zulässigen Preis verlange und es deshalb für den Abnehmer wirtschaftlich vernünftiger sei, einen Vertrag über die online-Nutzung der Datenbank [X.] abzuschließen. Auch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von seinem Recht auf Datenüberlassung aus § 12 [X.] 1996 zu dem dort vorge-schriebenen ([X.] Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu [X.], eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung von [X.] in [X.] zu nehmen. Das rechtfertigt es, [X.] in derartigen Fällen auch hin-sichtlich der [X.]-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach § 12 [X.] 1996 für eine offline-Datenüberlassung hätte verlangen können. 14 - 7 - 15 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, [X.] habe einen in diesem Sinne erheblich überhöhten Preis für die offline-Datenüberlassung verlangt, wird aber durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungs-gericht hat § 12 [X.] 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem zu niedrigen gesetzlich zulässigen Preis gelangt. Gemäß § 12 [X.] 1996 hat ein Lizenznehmer, der [X.] für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines [X.]s oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma-chen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem [X.] § 12 Abs. 2 [X.] 1996 zu-gänglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer-den. 16 Wie der [X.] in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "[X.]" (jeweils vom 13. Oktober 2009 - [X.], [X.], 349 [X.]. 14 ff. und [X.] [X.]. 16 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 12 [X.] 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der [X.] II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von [X.] als auch von einem [X.] Absat-zes 2 für die Überlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Ruf-nummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13. Oktober 2009, aaO [X.]. 16 bzw. 19) 17 - 8 - übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mit-benutzer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Be-rücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungs-kosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge) [X.] umgelegt werden; von [X.] § 12 Abs. 2 [X.] 1996 kann ein darüber hinausgehendes angemessenes Ent-gelt verlangt werden. Der [X.] hat dabei in Übereinstimmung mit der Recht-sprechung des [X.] (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 [X.]. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier maßgebli-chen [X.] II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 25. November 2004 (aaO [X.]. 37 ff. - [X.] Tele-com) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des § 12 [X.] werde [X.] in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 [X.] ver-letzt, weil nach § 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 [X.] in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzver-ordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.] - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglichkeit un-berührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 [X.] bei der Berechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 18 - 9 - 16. Juli 2006, aaO [X.]. 20; [X.], Urteile v. 13. Oktober 2009, aaO [X.]. 27 bzw. 30 - Teilnehmerdaten [X.]). Das Gebot des § 45m [X.], die Teilnehmerda-ten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird. 19 II[X.] Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Fest-stellungen getroffen werden können. IV. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin: 20 1. Wenn [X.] als auf dem Markt für Telefondienstleistungen marktbe-herrschendes Unternehmen die Abnehmer von Teilnehmerdaten durch das Fordern unzulässig hoher Preise für eine offline-Datenüberlassung dazu [X.] hat, die online-Nutzung der Suchmaschine [X.] zu wählen, ist das - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - eine erhebliche und sach-lich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten [X.] Unternehmen i.S. des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und führt zu einem Scha-densersatzanspruch von [X.] nach § 33 Satz 1 Halbs. 2 GWB i.d.F. der [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 13. Oktober 2009 - [X.], juris [X.]. 59 ff. - Teilnehmerdaten II, zu § 20 Abs. 1 GWB). 21 2. Die Frage, ob die Preisforderung der [X.] für eine offline-Überlassung der Teilnehmerdaten so erheblich über dem gesetzlich zulässigen Maß gelegen hat, dass sie in diesem Sinne ursächlich für den Abschluss des [X.]-Vertrages geworden ist, kann abschließend erst beantwortet werden, wenn feststeht, wie hoch das nach § 12 [X.] 1996 zulässige Entgelt war. 22 - 10 - Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass der Erwerb einer Suchmaschine und die Einrichtung einer eigenen Datenbank regelmäßige jährliche Kosten verursacht. Neben den erhöhten Personalkosten fallen insbesondere die Abschreibungen auf die Anschaffungskosten ins Ge-wicht. 23 24 3. Der gegebenenfalls ersatzfähige Schaden besteht höchstens in der Differenz zwischen den gezahlten und den nach § 12 [X.] 1996 nur zulässigen Preisen. Dabei sind die Vorteile zu berücksichtigen, die für [X.] durch die Nutzung der [X.]-Datenbank von [X.] in den Jahren 1999 bis 2003 entstan-den sind. Dazu hat [X.] vorgetragen, für das [X.]-System seien ihr jährliche Kosten in Höhe von 9,7 Mio. • entstanden, die auch bei [X.] angefallen wä-ren, wenn [X.] die offline-Datenüberlassung von Anfang an gewählt hätte. [X.] Raum Bergmann

Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.09.2005 - 81 O ([X.]) 1/05 - [X.], Entscheidung vom 18.07.2007 - [X.] ([X.]) 12/05 -