Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.03.2015, Az. 8 AZR 119/14

Die Parteien streiten im [X.]esentlichen darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin im [X.]ege eines [X.]etriebsteilübergangs auf die [X.]eklagte zu 1. übergegangen ist und ob es jedenfalls vor der von der [X.] zu 2. ausgesprochenen Kündigung einer [X.]assenentlassungsanzeige bedurft hätte.

Die Klägerin ist seit 1991 bei der [X.] zu 2. und deren [X.] als Redakteurin beschäftigt. Die [X.]eklagte zu 2. gehört zur [X.], in der eine Vielzahl von Unternehmen bei der Erstellung der in [X.] erscheinenden Tageszeitung „V“ zusammenwirken. Die [X.]antelredaktion liegt dabei in der [X.]and der [X.] Gmb[X.] ([X.]VD). Die [X.]eklagte zu 2. ist ihr gegenüber verpflichtet, die [X.] für die [X.]ereiche [X.] und [X.] zu liefern. [X.]is [X.]ärz 2011 produzierte sie diese [X.] selbst und verfügte dafür über Lokalredaktionen in [X.] und [X.] ([X.]ereich [X.]) sowie in [X.]a, [X.] und [X.] ([X.]ereich [X.]). Sie beschäftigte damals 31 Arbeitnehmer/innen, davon 18 Lokalredakteur/innen. Die Klägerin war zuletzt in der Lokalredaktion [X.] tätig.

Die [X.]eklagte zu 2. entschied im [X.]ärz 2011, lediglich die [X.]ereiche „Anzeigen“ und „[X.]ack-[X.]ffice“ weiter selbst zu betreiben, hingegen ihre Verpflichtung gegenüber der [X.]VD zur Lieferung der [X.] für die [X.]ereiche [X.] und [X.] nicht mehr mit eigenen Lokalredaktionen, sondern mit [X.]ilfe von Subunternehmen zu erfüllen. [X.]ezogen auf die [X.] im [X.]ereich [X.] fiel diese Entscheidung am 9. [X.]ärz 2011, bezogen auf die [X.] im [X.]ereich [X.] am 21. [X.]ärz 2011. Noch im selben [X.]onat erfolgte die Umsetzung dieser Entscheidungen. Dafür waren innerhalb der Unternehmensgruppe die V [X.] Gmb[X.] (VS[X.]) und die V [X.] Gmb[X.] (VS[X.]) als sog. Produktionsköpfe neu gegründet worden. Ihnen obliegt seither, getrennt nach den beiden [X.]ereichen, die redaktionelle Verantwortung für die Erstellung der [X.] (der VS[X.] für den [X.]ereich [X.] seit dem 14. [X.]ärz 2011; der VS[X.] für den [X.]ereich [X.] seit dem 1. April 2011). Sie erstellen regional getrennt und eigenverantwortlich die [X.] und leiten sie unmittelbar an die [X.]antelredaktion der [X.]VD weiter. Die [X.] werden durch angestellte und freie Redakteur/innen erstellt, außerdem werden [X.]eiträge oder ganze Seiten von zwei regionalen Unternehmergesellschaften, nämlich der Repräsentanz V [X.] (Repräsentanz [X.]) und der [X.] zu 1. (Repräsentanz [X.]) zugeliefert. [X.]eide beschäftigen dafür keine Arbeitnehmer/innen, sondern greifen auf freie [X.]itarbeiter/innen und vorgefertigte [X.]eldungen von Agenturen zurück.

In Umsetzung der Umstrukturierungsentscheidung hat die [X.]eklagte zu 2. mit 16 der 18 bei ihr beschäftigten Lokalredakteur/innen ab dem 9. [X.]ärz 2011 [X.] geführt. Alle angesprochenen Redakteur/innen beendeten in der Folge ihre Arbeitsverhältnisse mit der [X.] zu 2. kurzfristig durch Aufhebungsverträge, spätestens zum 31. [X.]ärz 2011. Sie wurden sodann nahtlos teilweise als Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaften weiterbeschäftigt, teilweise als freie [X.]itarbeiter bei der VS[X.], der VS[X.], der Repräsentanz [X.] und der [X.] zu 1. Die Klägerin und ein weiterer Lokalredakteur waren von diesen Gesprächen und Angeboten ausgenommen. Nach Anhörung ihres [X.]etriebsrats kündigte die [X.]eklagte zu 2. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin - und auch das eines weiteren Lokalredakteurs - mit Schreiben vom 31. [X.]ärz 2011, der Klägerin am selben Tage zugegangen, unter Einhaltung der ordentlichen tariflichen Kündigungsfrist zum 30. September 2011. [X.]ei der [X.] wurde keine [X.]assenentlassungsanzeige erstattet.

[X.]it ihrer Klage hat die Klägerin, soweit in der Revisionsinstanz noch von [X.]edeutung, die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis bestehe ab April 2011 nach erfolgtem [X.]etriebsteilübergang mit der [X.] zu 1. fort. Der [X.]etriebsteil Lokalredaktion [X.], in dem die Klägerin tätig war, sei auf die [X.]eklagte zu 1. übergegangen, die nun in denselben Räumen unter [X.]enutzung der darin unverändert befindlichen Technik und mit denselben [X.]itarbeiter/innen den Lokalteil für den [X.]ereich [X.] erstelle. Zudem sei die Kündigung vom 31. [X.]ärz 2011 wegen unterbliebener [X.]assenentlassungsanzeige rechtsunwirksam.

Die Klägerin hat zuletzt im [X.]esentlichen beantragt

Die [X.] zu 1. und zu 2. haben beantragt, die Klage abzuweisen. Ein [X.]etriebsteilübergang iSv. § 613a [X.]G[X.] zur [X.] zu 1. habe nicht stattgefunden. Die [X.]eklagte zu 2. habe den ihr erteilten Auftrag, insgesamt fünf [X.] für die „V“ zu erstellen, aufgeteilt und in zwei Schritten untervergeben. Die Unterauftragnehmer VS[X.] und VS[X.] hätten dabei die Struktur der Lokalredaktionen nicht übernommen, sondern produzierten als sog. Produktionsköpfe aus eigenen und zugelieferten Texten jeweils mehrere [X.] für ihre jeweilige Region. Die [X.]eklagte zu 2. habe, da sie den ihr erteilten Auftrag nicht mehr selbst erfülle, ihren bisherigen [X.] vollständig stillgelegt und die Arbeitsverhältnisse mit [X.] ihren Redakteur/innen beendet. Eine [X.]assenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin und der [X.] zu 2. nicht durch die Kündigung vom 31. [X.]ärz 2011 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]erufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die [X.]erufung der [X.] zu 2. die Entscheidung des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Es hat auch den Klageantrag zu 2. abgewiesen und dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 3. in [X.]öhe von 46.920,00 Euro stattgegeben. [X.]it der vom Senat zugelassenen Revision greift die Klägerin die Entscheidung des [X.]s im [X.]inblick auf die Klageanträge zu 1. und zu 2. an.

Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das [X.] hat zutreffend einen [X.]etriebsteilübergang iSv. § 613a [X.]G[X.] von der [X.]eklagten zu 2. auf die [X.]eklagte zu 1. verneint. Jedoch ist die Kündigung der [X.]eklagten zu 2. wegen unterlassener Massenentlassungsanzeige unwirksam, § 17 [X.].

A. Das [X.] hat seine Entscheidung zusammengefasst wie folgt begründet:

Ein [X.]etriebsteilübergang von der [X.]eklagten zu 2. auf die [X.]eklagte zu 1. liege nicht vor. Der bei der [X.]eklagten zu 2. bestehende [X.]etriebsteil „Lokalredaktion“ sei nicht unter [X.]ahrung seines Funktionszusammenhangs von der [X.]eklagten zu 1. fortgeführt worden. Sie leiste Z[X.]rbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den [X.]ereich [X.] bei der VS[X.] als sog. Produktionskopf liege.

Die Kündigung der [X.]eklagten zu 2. sei nicht wegen fehlender Massenentlassungsanzeige nach § 17 [X.] unwirksam. Ein Aufhebungsvertrag sei nur dann als Entlassung iSd. § 17 [X.] zu verstehen, wenn er das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt beende, an dem auch eine ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte. Daran fehle es hier.

Die [X.]eklagte zu 2. sei zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs in [X.]öhe von 46.920,00 Euro verpflichtet.

[X.]. Diese [X.]eurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.

I. Rechtsfehlerfrei hat das [X.] die Abweisung der Klage im Antrag zu 1. durch das Arbeitsgericht bestätigt.

1. Ein [X.]etriebsübergang oder [X.]etriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 [X.]G[X.] iVm. der Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 (A[X.]l. [X.] L 82 vom 22. März 2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter [X.]ahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur [X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.].] Rn. 30 [X.]; [X.]AG 19. März 2015 - 8 [X.] - Rn. 16 [X.]; 18. September 2014 - 8 [X.] - Rn. 18 [X.]).

a) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ([X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.].] Rn. 31 [X.]; [X.]AG 19. März 2015 - 8 [X.] - Rn. 17 [X.]; 18. September 2014 - 8 [X.] - Rn. 18 [X.]).

b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder [X.]etriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher [X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.] und [X.]] Rn. 35 [X.], Slg. 2005, [X.]; [X.]AG 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 40 ff. [X.]). [X.]ei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder [X.]etriebs, der etwaige Übergang der materiellen [X.]etriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der [X.]ert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der [X.]auptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. [X.]. [X.] 20. Jan[X.]r 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 34 [X.], Slg. 2011, [X.]; [X.]AG 19. März 2015 - 8 [X.] - Rn. 18 [X.]; 18. September 2014 - 8 [X.] - Rn. 18 [X.]).

c) Kommt es im [X.]esentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. [X.]enn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die [X.]ahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die [X.]ahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue [X.]etriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt ([X.] 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 49 ff., Slg. 2011, [X.]; vgl. auch 20. Jan[X.]r 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 36, 39 [X.], Slg. 2011, [X.]; [X.]AG 19. März 2015 - 8 [X.] - Rn. 19 [X.]; 18. September 2014 - 8 [X.] - Rn. 18 [X.]).

d) Dem Übergang eines gesamten [X.]etriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a [X.]G[X.] erfüllt sind, der Übergang eines [X.]etriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht ([X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.].] Rn. 31 ff. [X.]; 12. Febr[X.]r 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 50, Slg. 2009, [X.]); es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen ([X.] 12. Febr[X.]r 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 53, aa[X.]; [X.]AG 20. März 2014 - 8 [X.] - Rn. 18; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 26).

2. Unter [X.]eachtung dieser Grundsätze hat das [X.] ohne Rechtsfehler einen [X.]etriebsteilübergang iSv. § 613a [X.]G[X.] auf die [X.]eklagte zu 1. verneint.

a) [X.]ei der Frage des Vorliegens eines [X.]etriebs(teil)übergangs ist die [X.]ewertung der maßgeblichen Tatsachen nach Unionsrecht Sache der nationalen Gerichte (vgl. [X.]. [X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.] und [X.]] Rn. 35, 44, Slg. 2005, [X.]) und im [X.] Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen [X.]eurteilungsspielraum haben (vgl. [X.]. [X.]AG 18. September 2014 - 8 [X.] - Rn. 19 [X.]; 18. August 2011 - 8 [X.] - Rn. 21, [X.]AGE 139, 52).

b) Danach ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] bei der [X.]eklagten zu 2. einen [X.]etriebsteil „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen (den Lokalredaktionen in [X.], [X.], [X.]a, [X.] und [X.]) als abtrennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität angenommen hat, die nicht unter [X.]ahrung ihres Funktionszusammenhangs von der [X.]eklagten zu 1. fortgeführt worden ist.

Dem zugrunde liegt die [X.]eurteilung des [X.]s, dass die Frage des Übergangs des [X.]etriebsteils „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen zur Entscheidung stand. Zwar ist nach den Ausführungen der Klägerin in der Revisionsinstanz nicht auszuschließen, dass es ihr womöglich (zudem) weiterhin um die Frage des Übergangs eines etwaigen [X.]etriebsteils „Lokalredaktion [X.]“ geht. Das hat sie jedoch in der Revision nicht zum Thema gemacht. [X.]ezogen auf einen derartigen [X.]etriebsteil enthält das Urteil des [X.]s weder Feststellungen noch Erwägungen, was die Klägerin in keiner [X.]eise, insbesondere auch nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag oder mit zulässigen Verfahrensrügen angefochten hat. Unabhängig davon ist nicht erkennbar, dass sich eine solche [X.]ehauptung zu ihren Gunsten hätte auswirken können.

aa) Für die zuerst erforderliche [X.]estimmung der Identität des „bisherigen“ [X.]etriebs(teils) - ausgehend vom Vortrag der Parteien - in ihren [X.]auptmerkmalen ([X.]AG 21. August 2014 - 8 [X.] - Rn. 24), auch bezogen auf eine vor dem Übergang bestehende ausreichende funktionelle Autonomie ([X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] [X.].] Rn. 32 [X.], 34), ist das [X.] von der sowohl räumlich als auch fachlich abgegrenzten [X.]rganisation der [X.]ereiche „Lokalredaktion“, „Anzeigen“ und „[X.]ack-[X.]ffice“ bei der [X.]eklagten zu 2. ausgegangen. [X.] kann, dass das [X.] weitere Tatsachen zur [X.]eurteilung der Frage einer „hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen“ nicht im Einzelnen ausgeführt hat. Darauf kommt es hier nicht entscheidungserheblich an.

bb) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] erkannt, dass es im Streitfall wesentlich auf den „eigenen Zweck“ der wirtschaftlichen Tätigkeit der „Lokalredaktion“ in ihrem Funktionszusammenhang bei der [X.]eklagten zu 2. ankommt, der bei der [X.]eklagten zu 1. nicht nur nicht „beibehalten“ worden, sondern bereits an sich ein unterschiedlicher ist. Die bezogen darauf nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZP[X.] gewonnene tatrichterliche Überzeugung, die von der Revision nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden ist, ist nur beschränkt revisibel. Dem halten die Ausführungen des [X.]s stand.

(1) Der wirtschaftliche Zweck des bei der [X.]eklagten zu 2. bis März 2011 vorhandenen [X.]etriebsteils „Lokalredaktion“ bestand in der selbst ausgeführten Erstellung der Lokalteile für die [X.]ereiche [X.] und [X.], die sie an die „V“ lieferte. [X.]ingegen ist die [X.]eklagte zu 1. bereits nicht mit einer „Erstellung“ von einem oder mehreren [X.] befasst.

Rechtsfehlerfrei hat das [X.] aus den getroffenen Feststellungen geschlossen, dass die [X.]eklagte zu 1. lediglich Z[X.]rbeit dafür leistet. Sie liefert - bezogen auf einen bestimmten [X.]ereich - [X.]eiträge oder ganze Seiten an einen der sog. Produktionsköpfe (VS[X.]/VS[X.]), die nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.]s nun - regional nach [X.]ereichen getrennt - eigenverantwortlich mit angestellten und freien Redakteur/innen die jeweiligen Lokalteile erstellen. Die redaktionelle Verantwortung für die „Erstellung“ der Lokalteile, die zuvor bei der [X.]eklagten zu 2. lag, wurde Mitte März/Anfang April 2011 nicht der [X.]eklagten zu 1. übertragen, sondern teilweise der VS[X.] und teilweise der VS[X.].

(2) Die nicht näher konkretisierte [X.]ehauptung der Klägerin, dass die „Erstellung der Lokalteile“ Aufgabe der Redakteure bei der [X.]eklagten zu 1. sei, stellt demgegenüber keine zulässige Verfahrensrüge iSv. § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. b ZP[X.] dar.

(3) Da somit im [X.]inblick auf die identitätsprägende Tätigkeit der redaktionellen „Erstellung“ ganzer Lokalteile der „eigene Zweck“ der [X.]eklagten zu 1. bereits ein anderer ist als der des früheren [X.]etriebsteils „Lokalredaktion“ der [X.]eklagten zu 2., ist der „Grad der Ähnlichkeit“ der vor und nach dem behaupteten Übergang verrichteten Tätigkeit gering. Die [X.]eklagte zu 1. hat die Erstellung von [X.] weder „tatsächlich weitergeführt“ noch „wieder aufgenommen“ (für diese Voraussetzungen [X.]. [X.] 13. September 2007 - [X.]/05 - [[X.] [X.].] Rn. 23 [X.], Slg. 2007, [X.]; 18. März 1986 - 24/85 - [Spijkers] Rn. 15, Slg. 1986, 1119). Diese Aufgabe teilen sich vielmehr seit Mitte März/Anfang April 2011 die VS[X.] und VS[X.], die dabei nur für Z[X.]rbeiten auf die beiden regionalen Unternehmergesellschaften, darunter die [X.]eklagte zu 1. zurückgreifen. Die [X.]eklagte zu 1. als behaupteter „Erwerber“ geht demnach weder „derselben“ noch einer „gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit“ nach wie sie für den früheren [X.]etriebsteil „Lokalredaktion“ der [X.]eklagten zu 2. identitätsprägend war.

cc) [X.] ist nicht zu beanstanden, dass das [X.] innerhalb der vorzunehmenden Gesamtbewertung bezogen auf die Identität der wirtschaftlichen Einheit dem Umstand der Nichtfortsetzung der derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit ein besonderes Gewicht beigemessen hat. Ebenso wenig ist revisionsrechtlich zu beanstanden, dass es demgegenüber den Umstand, dass für die [X.]eklagte zu 1. tätige freie Mitarbeiter/innen nunmehr die Räumlichkeit der ehemaligen Lokalredaktion in [X.] nutzen, als allein nicht ausreichend erachtet hat, um einen Übergang der wirtschaftlichen Teileinheit „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen auf die [X.]eklagte zu 1. annehmen zu können.

(1) Zutreffend hat das [X.] nicht darauf abgestellt, dass die Lokalredakteur/innen bei der [X.]eklagten zu 1. als „freie“ Mitarbeiter/innen tätig sind. Dies spräche nämlich für sich genommen nicht gegen einen [X.]etriebsteilübergang. [X.]ei § 613a [X.]G[X.] handelt es sich wie auch bei der Richtlinie 2001/23/[X.] um zwingendes Recht; der Übergang erfolgt von Rechts wegen ([X.]. [X.] 26. Mai 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 38 [X.], Slg. 2005, [X.]; 25. Juli 1991 - [X.]/89 - [d’Urso [X.].] Rn. 20, Slg. 1991, [X.]; 10. Febr[X.]r 1988 - [X.]/86 - [Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, „Daddy’s Dance [X.]all“] Rn. 14, Slg. 1988, 739; [X.]AG 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 81) und ungeachtet anderslautender Abmachungen. Es ist ohne [X.]edeutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen Arbeitnehmer nach der Übernahme ([X.] ([X.]AG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 60; 18. Febr[X.]r 1999 - 8 [X.] - [X.]AGE 91, 41).

(2) Die [X.]eurteilung des [X.]s wird nicht dadurch erschüttert, dass die Klägerin von einer angeblichen Übernahme der [X.]auptbelegschaft der [X.]eklagten zu 2. durch die [X.]eklagte zu 1. ausgeht und darauf hinweist, dass es bezogen auf die redaktionelle Arbeit überwiegend auf das Spezialwissen und die Q[X.]lifikation der Arbeitnehmer/innen ankomme, die nach dem Vortrag der Klägerin überwiegend über eine journalistische Ausbildung und entsprechende Erfahrung verfügen.

Der [X.]elegschaft des [X.]etriebsteils „Lokalredaktion“ mit fünf Untergliederungen bei der [X.]eklagten zu 2. gehörten nach den Feststellungen des [X.]s 18 Lokalredakteur/innen an. [X.]b weiteres Personal diesem [X.]etriebsteil zugeordnet war, ist nicht erkennbar. Ausgehend von demnach jedenfalls 18 [X.]eschäftigten des [X.]etriebsteils ist den Feststellungen des [X.]s - und auch dem Vortrag der Klägerin - weder eine etwaige Übernahme der „[X.]auptbelegschaft“ (dazu [X.]. [X.] 20. Jan[X.]r 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 34 [X.], Slg. 2011, [X.]) durch die [X.]eklagte zu 1. - also die Übernahme eines sehr großen Anteils der 18 [X.]eschäftigten - noch eine Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils (dazu [X.]. [X.] 20. Jan[X.]r 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 36 [X.], aa[X.]) der 18 Lokalredakteur/innen durch die [X.]eklagte zu 1. zu entnehmen. In diesem Zusammenhang sind auch weder Verfahrensrügen erhoben noch ist ein Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt worden. Ungeachtet dessen geht die Klägerin offenbar selbst davon aus, dass bei der [X.]eklagten zu 1. lediglich zwei der früheren Lokalredakteure tätig sind ([X.]err M, [X.]err D). Eine Übernahme der [X.]auptbelegschaft kann darin nicht liegen, auch keine Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils von zuvor 18 Lokalredakteur/innen.

dd) [X.]eder nach den Feststellungen des [X.]s noch nach dem Vortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz ist erkennbar, dass im Rahmen der Gesamtbewertung dem Gesichtspunkt materieller [X.]etriebsmittel eine wesentliche [X.]edeutung zukommt.

Soweit die Klägerin auf eine Identität der Kundschaft bzw. auf eine [X.] als eines der wesentlichen immateriellen Aktiva abstellt, kommt auch diesen Gesichtspunkten offensichtlich kein besonderes Gewicht zu. Die [X.]eklagte zu 1. hat keinen Auftrag von der [X.]eklagten zu 2. übernommen. Der Auftrag der [X.] ist nach wie vor bei der [X.]eklagten zu 2., die ihn nicht mehr selbst ausführt, sondern mit [X.]ilfe von Subunternehmen (VS[X.] und VS[X.]) erfüllt. Unabhängig davon, welche [X.]edeutung einer Untervergabe eines Auftrags im [X.]inblick auf die Voraussetzungen eines [X.]etriebs(teil)übergangs im Einzelfall zukommen kann (z[X.] [X.] 24. Jan[X.]r 2002 - [X.]/00 - [[X.]] Rn. 20 bis 33, Slg. 2002, [X.]), betrifft die Zulieferung der [X.]eklagten zu 1. nur einen Ausschnitt des eigentlichen Auftragsvolumens.

II. Entgegen der Auffassung des [X.]s war dem Klageantrag zu 2. stattzugeben. Die Kündigung vom 31. März 2011 ist unwirksam - § 134 [X.]G[X.] ([X.]AG 22. November 2012 - 2 [X.] - Rn. 31 ff., [X.]AGE 144, 47) -, weil die [X.]eklagte zu 2. die dafür erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet hat.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ist der Arbeitgeber verpflichtet, der [X.] schriftlich (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]) Anzeige zu erstatten, bevor er in [X.]etrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere [X.]eendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden (§ 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

2. Im Streitfall traf die [X.]eklagte zu 2. im März 2011 die Entscheidung der Stilllegung des [X.]etriebsteils „Lokalredaktion“ und die des damit verbundenen Personalabbaus. Diese setzte sie umgehend, beginnend ab dem 9. März 2011 mit [X.] und Kündigungen um. Im März 2011 - „vor einer Entscheidung“ zur Kündigung von Arbeitsverträgen (zum Zeitpunkt der Anzeigepflichten nach der für die Auslegung von § 17 [X.] maßgebenden [X.]/[X.]: [X.] 10. Dezember 2009 - [X.]/08 - [[X.] [X.].] Rn. 48, Slg. 2009, [X.]; 27. Jan[X.]r 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 44, Slg. 2005, [X.]) - beschäftigte sie nach den Feststellungen im [X.]erufungsurteil mehr als 20 und weniger als 60, nämlich regelmäßig 31 Arbeitnehmer/innen. Damit war der für den betrieblichen Geltungsbereich maßgebende Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] überschritten.

3. Auch der maßgebende Schwellenwert von fünf Entlassungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] war überschritten. Die im Rahmen des stilllegungsbedingten Personalabbaus beabsichtigten Aufhebungsverträge sind als „andere [X.]eendigungen“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu berücksichtigen. Dabei ist entgegen der Auffassung des [X.]s nicht von [X.]edeutung, auf welchen Zeitpunkt der [X.]eendigung Kündigungen und Aufhebungsverträge gerichtet sind. Maßgebend ist in beiden Fällen ein Zeitpunkt „vor“ der „Entlassung“ iSv. § 17 [X.], worunter die Erklärung der Kündigung und gleichbedeutend die [X.]andlung der „Veranlassung“ des Arbeitgebers zu verstehen ist. Nur dieser Zeitpunkt liegt den Vorgaben entsprechend „vor einer Entscheidung“ zur Kündigung der Arbeitsverträge.

Damit wird die Pflicht zur Einhaltung bestimmter Verfahren zum Schutz der Arbeitnehmer (vgl. [X.] 7. Dezember 1995 - [X.]/93 - [[X.]] Rn. 30, Slg. 1995, [X.]) ausgelöst.

a) Zwar ist im [X.]inblick auf die Zahl der Entlassungen für [X.]etriebe mit „in der Regel mehr als 20 und weniger als 60“ Arbeitnehmern in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ein Schwellenwert von „fünf“ Arbeitnehmern bestimmt, während in Art. 1 Abs. 1 [X.]uchst. a i 1. Spiegelstrich der maßgebenden [X.]/[X.] vom 20. Juli 1998 (A[X.]l. [X.] L 225 vom 12. August 1998 S. 16) der Schwellenwert für [X.]etriebe „mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmern“ höher, nämlich bei „mindestens 10“ Arbeitnehmern liegt. Zudem ist die Gleichstellung anderer [X.]eendigungen des Arbeitsverhältnisses, die vom Arbeitgeber veranlasst werden, in § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] keinem Schwellenwert unterstellt, hingegen in Art. 1 Abs. 1 letzter Satz der [X.]/[X.] mit einem Schwellenwert versehen („sofern die Zahl der Entlassungen mindestens fünf beträgt“).

Diese Abweichungen begegnen jedoch keinen [X.]edenken, denn die [X.]/[X.] lässt nach ihrem Art. 5 die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder für die Arbeitnehmer günstigere tarifvertragliche Vereinbarungen zuzulassen oder zu fördern. Das ist hier gegeben, denn die genannten Vorschriften des nationalen Rechts sind günstiger für die Arbeitnehmer. Entschließt sich der nationale Gesetzgeber, in den [X.]egriff der Massenentlassung im Sinne der [X.]/[X.] Fälle einzubeziehen, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, sind Auslegungsdivergenzen der maßgebenden [X.]egriffe durch eine einheitliche Auslegung zu vermeiden ([X.] 10. Dezember 2009 - [X.]/08 - [[X.] [X.].] Rn. 27 [X.], Slg. 2009, [X.]).

b) Der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] für die Anzeigepflicht maßgebende Schwellenwert „fünf“ war hier erreicht und überschritten. Die Klägerin eingerechnet hat die [X.]eklagte zu 2. gegenüber zwei Arbeitnehmer/innen betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, hinzuzuzählen sind jedenfalls vier der von ihr iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] veranlassten Aufhebungsverträge.

aa) Eine „Veranlassung des Arbeitgebers“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] verlangt eine unmittelbare [X.]illensäußerung des Arbeitgebers ([X.] 10. Dezember 2009 - [X.]/08 - [[X.] [X.].] Rn. 40, Slg. 2009, [X.]). Eine solche [X.]illensäußerung des Arbeitgebers liegt beispielsweise dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass er, der Arbeitgeber, anderenfalls das Arbeitsverhältnis beenden werde, weil nach Durchführung einer [X.]etriebsänderung keine [X.]eschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe ([X.]AG 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 47, [X.]AGE 142, 202).

bb) Kennzeichnend für eine andere [X.]eendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist zudem die Zustimmung des Arbeitnehmers ([X.] 12. [X.]ktober 2004 - [X.]/02 - [Kommission/[X.]] Rn. 56, Slg. 2004, [X.]). So kann eine andere [X.]eendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] ein Aufhebungsvertrag sein, der auf Veranlassung des Arbeitgebers geschlossen wird ([X.]. [X.]AG 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 48 [X.], [X.]AGE 142, 202; 11. März 1999 - 2 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]AGE 91, 107). Auch wenn der Arbeitnehmer durch eine Eigenkündigung einer sonst erforderlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung zuvorkommt, ist er bei der Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen ( [X.]AG 28. Juni 2012 - 6 [X.] - aa[X.]).

cc) Im [X.] an die Entscheidung [X.] ([X.] 27. Jan[X.]r 2005 - [X.]/03 - Rn. 39, Slg. 2005, [X.]), nach der unter dem [X.]egriff „Entlassung“ in Art. 2 bis 4 der [X.]/[X.] und richtlinienkonform auch in § 17 [X.] ([X.]. [X.]AG 20. Febr[X.]r 2014 - 2 [X.] - Rn. 31, [X.]AGE 147, 237; 25. April 2013 - 6 [X.] - Rn. 153; 23. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]AGE 117, 281) die Erklärung der Kündigung zu verstehen ist, gilt zweifelsohne nichts anderes für die ebenfalls zur [X.]erechnung des Schwellenwertes bedeutsame [X.]estimmung in § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Abweichendes ergibt sich weder aus dem [X.]rtlaut noch nach dem Sinn und Zweck der genannten [X.]estimmungen. Soweit die [X.]eklagte zu 2. ihre gegenteilige Auffassung auf eine Entscheidung des [X.]undesarbeitsgerichts aus dem Jahre 1973 stützt ([X.]AG 6. Dezember 1973 - 2 [X.] - [X.]AGE 25, 430), wurde darin noch ausdrücklich „Entlassung“ nicht als „Erklärung der Kündigung“, sondern als die „tatsächliche [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses“ aufgefasst. Diese Auffassung entsprach nicht unionsrechtskonformer Auslegung ([X.] 27. Jan[X.]r 2005 - [X.]/03 - [[X.]] aa[X.]) und wurde vom [X.]undesarbeitsgericht ausdrücklich aufgegeben ([X.]AG 23. März 2006 - 2 [X.] - Rn. 18 ff., aa[X.]).

dd) Innerhalb von 30 Kalendertagen hat die [X.]eklagte zu 2. nicht nur zwei Kündigungen ausgesprochen, darunter die des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, sondern sie hat zudem mit 16 Arbeitnehmer/innen [X.] geführt und ihnen kurzfristig das Arbeitsverhältnis beendende Aufhebungsverträge angeboten. Nach den Feststellungen des [X.]s erfolgte dies zur Umsetzung der getroffenen Umstrukturierungsentscheidung. Das Angebot von Aufhebungsverträgen zur [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses ist eine die „Veranlassung des Arbeitgebers“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] kennzeichnende unmittelbare [X.]illensäußerung des Arbeitgebers. Die Aufhebungsverträge wurden damit auf Veranlassung der [X.]eklagten zu 2. geschlossen und sind deshalb bei der [X.]erechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen.

ee) Eine [X.]erücksichtigung der [X.]eendigungen des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsverträge nach § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] entfällt im Streitfall nicht deshalb, weil den Aufhebungsverträgen eine nahtlose ([X.]eiter-)[X.]eschäftigung oder andere Tätigkeit folgte.

(1) [X.] kann, ob es grundsätzlich ohne [X.]edeutung ist, wenn nach einer [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine ([X.]eiter-)[X.]eschäftigung oder andere Tätigkeit folgt (zur Diskussion [X.]. [X.]AG 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 43, [X.]AGE 142, 202 bezogen auf den [X.]echsel in eine Transfergesellschaft; [X.]/Koehler NZA 2010, 913; [X.]/[X.] 15. Aufl. § 17 [X.] Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 [X.] Rn. 29, 54). Dafür spricht jedenfalls der [X.]rtlaut von § 17 [X.], ebenso wie wohl auch der von Art. 1 und Art. 3 der [X.]/[X.]. Danach kommt es für die Auslösung der Anzeigepflicht ungeachtet weiterer Umstände lediglich darauf an, ob der Arbeitgeber Entlassungen oder gleichgestellte [X.]andlungen vornimmt, die die maßgebenden Schwellenwerte erreichen. Zudem nennt Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der [X.]/[X.] für „Entlassungen“ (Kündigungen) einschließlich ihnen gleichgestellter [X.]eendigungen „alle beabsichtigten Massenentlassungen“ als anzeigepflichtig. Im damit bezeichneten frühen Zeitpunkt der „Absicht“ ([X.] 10. September 2009 - [X.]/08 - [[X.] AEK [X.].] Rn. 40, Slg. 2009, [X.]) ist idR sowohl für Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, als auch für diejenigen (im Zeitpunkt der „Absicht“ idR zudem noch gar nicht feststehenden) Arbeitnehmer, die womöglich durch eine gleichgestellte [X.]eendigung ausscheiden werden, unklar, ob und wann ggf. eine [X.]beschäftigung gefunden werden wird. Vorliegend kommt es allerdings auf eine Antwort auf diese Frage nicht an, weshalb nicht näher erörtert werden muss, ob sie klar/geklärt ist oder ob ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderlich wäre.

(2) Mitzuzählen als [X.]eendigungen des Arbeitsverhältnisses nach § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] sind im Streitfall wegen der sozioökonomischen Auswirkungen, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten [X.] Umgebung hervorrufen können ([X.] 15. Febr[X.]r 2007 - [X.] - 270/05 - [Athinaïki [X.]hartopoiïa] Rn. 28, Slg. 2007, [X.]; [X.]AG 28. Juni 2012 - 6 [X.] - Rn. 44, [X.]AGE 142, 202; 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 77), jedenfalls vier der auf Veranlassung der [X.]eklagten zu 2. in Umsetzung ihres [X.] geschlossenen Aufhebungsverträge, die zusammen mit den beiden ausgesprochenen Kündigungen zur Überschreitung des Schwellenwertes von fünf Arbeitnehmern führen. Nach den Feststellungen des [X.]s wurde nämlich anschließend an die geschlossenen Aufhebungsverträge sowohl bei der VS[X.], der VS[X.], der Repräsentanz [X.] als auch bei der [X.]eklagten zu 1. jeweils (zumindest) eine/r der ehemaligen Lokalredakteur/innen - also insgesamt vier - lediglich in freier Mitarbeiterschaft tätig. Soweit es überhaupt auf solche weiteren Umstände ankommt, stand im [X.]inblick auf eine lediglich freie Mitarbeiterschaft, zudem im frühen Zeitpunkt der „Absicht“ ([X.] 10. September 2009 - [X.]/08 - [[X.] AEK [X.].] Rn. 40, Slg. 2009, [X.]), noch nicht fest (ähnlich [X.]AG 28. Juni 2012 - 6 [X.] - aa[X.]), ob der Arbeitsmarkt belastet wird. Gerade für die Anfangsphase einer Selbständigkeit ist weder absehbar noch steht fest, dass das erwünschte oder erforderliche Einkommen erzielt wird oder aus finanziellen und anderen Gründen alsbald wieder ein Arbeitsverhältnis angestrebt wird.

III. Der auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gerichtete [X.]ilfsantrag (Antrag zu 3.) ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

IV. [X.] beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, § 97 ZP[X.]. Zur Kostenentscheidung erster Instanz war noch ein mit dem Klageantrag zu 2. ursprünglich gestellter [X.]eiterbeschäftigungsantrag zu berücksichtigen, den das Arbeitsgericht - im Ergebnis rechtskräftig - abgewiesen, aber in seiner Kostenentscheidung nicht berücksichtigt hatte.