Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.05.2015, Az. 8 AZR 409/13

Die [X.]arteien streiten über die Wirksamkeit der von der [X.]eklagten zu 1. erklärten ordentlichen Kündigungen sowie um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die [X.]eklagte zu 2. übergegangen ist.

Die 1970 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin war bei der [X.]eklagten zu 1. seit 1990 als Speditionskauffrau, zuletzt in der Sachbearbeitung für Großkunden im Sammelguteingang, beschäftigt. Ihr letztes [X.]ruttomonatsgehalt betrug 2.881,66 Euro.

Die [X.]eklagte zu 1. betreibt ein Unternehmen des [X.] und ist Teil der „[X.]“. Ihr Hauptsitz war [X.], daneben unterhielt sie Standorte in [X.], [X.] und [X.] Die [X.]eklagte zu 1. beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 [X.]itarbeiter. Ein [X.]etriebsrat war für ihren [X.]etrieb in [X.], dem auch die Klägerin angehörte, nicht gebildet.

[X.]is 30. September 2010 unterhielt die [X.]eklagte zu 1. folgende sog. „Geschäftsbereiche“:

Die Geschäftsbereiche bildeten jeweils ein „[X.]rofitcenter“ mit eigener Kostenstelle. Jedem Geschäftsbereich waren ein oder mehrere Disponenten zur [X.]lanung der Verkehre zugewiesen.

Den Geschäftsbereich „[X.]“ stellte die [X.]eklagte zu 1. zum 30. September 2010 ein.

Am 4. November 2010 veräußerte die [X.]eklagte zu 1. durch [X.] und Kaufvertrag zahlreiche Aktiva des Geschäftsbereichs „[X.], Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die [X.] ([X.]). Verkauft wurden Anlagevermögen und Kundenverträge, jedoch keine Fahrzeuge. Die [X.]eklagte zu 1. und [X.] gingen im Vertrag davon aus, dass es sich um einen [X.]etriebsteilübergang iSd. § 613a [X.]G[X.] handele. In einer Anlage zum Kaufvertrag wurden diejenigen Arbeitnehmer benannt, die dem Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen, wobei die [X.] erklärte, in diese Arbeitsverhältnisse eintreten zu wollen. Sodann schlossen die [X.]eklagte zu 1. und [X.] mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 einen [X.]ahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen durch die [X.]eklagte zu 1. Dieses Vertragsmodell ging also von einer Trennung der von [X.] erworbenen Speditionsleistungen und der von der [X.]eklagten zu 1. im Auftrag durchgeführten Frachtführerleistungen aus.

Am 6. Dezember 2010 fand eine Gesellschafterversammlung der [X.]eklagten zu 1. statt. Gesellschafterin der [X.]eklagten zu 1. ist die [X.] GmbH & Co. KG. Komplementärin dieser Gesellschaft ist die [X.] GmbH, die vertreten wird durch den Geschäftsführer [X.]. Ausweislich des vorgelegten [X.]rotokolls hat die Gesellschafterversammlung beschlossen:

Daraufhin hoben die [X.]eklagte zu 1. und [X.] am 10. Dezember 2010 ihren gerade geschlossenen [X.]ahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen zum 31. Dezember 2010 wieder auf. Die [X.] übertrug nunmehr ihre Frachtführerleistungen mit Wirkung ab 1. Januar 2011 auf die ebenfalls der [X.] zugehörige [X.]eklagte zu 2.

Im Geschäftsbereich „Spezialverkehre“ hob die [X.]eklagte zu 1. ihre bestehenden Verträge zur Erbringung von Speditions- und Frachtführerleistungen mit der „[X.]“ sowie der „[X.]“ zum 31. Dezember 2010 auf. Auch die „Spezialverkehre“ sollten ab dem 1. Januar 2011 durch die [X.]eklagte zu 2. durchgeführt werden. Dazu bot die [X.]eklagte zu 1. der [X.]eklagten zu 2. am 13. Dezember 2010 eine „Übernahmevereinbarung“ an, die die [X.]eklagte zu 2. am 28. Dezember 2010 annahm. Diese lautet ua. wie folgt:

Nach einem der Übernahmevereinbarung beigefügten [X.]ahmenmietvertrag sollte die [X.]eklagte zu 1. laufend Kraftfahrzeuge, insbesondere Zugmaschinen, Sattelauflieger, Anhänger, [X.]kw und [X.]astkraftwagen an die [X.]eklagte zu 2. vermieten. Dabei solle sich der [X.]estand an vermieteten Fahrzeugen von [X.]onat zu [X.]onat ändern können. In der Anlage 4 war die Klägerin unter den diesem Geschäftsbereich zuzuordnenden Arbeitnehmern nicht aufgeführt.

Der [X.]ereich „[X.]“ wurde mit Vertrag vom 15. Dezember 2010 zum 24. Dezember 2010 an die [X.] veräußert.

[X.]it Schreiben vom 17. Dezember 2010 teilte die [X.]eklagte zu 1. der Klägerin mit, dass sie seit dem 1. Dezember 2010 dem [X.]ereich „[X.]adungsverkehre“ angehöre. Auch die anderen [X.]itarbeiter der [X.]eklagten zu 1. erhielten ein solches Schreiben, mit dem ihnen ihre Zuordnung zu den Geschäftsbereichen mitgeteilt wurde.

Die [X.]eklagte zu 1. zeigte am 20. Dezember 2010 gegenüber der [X.] [X.] die Entlassung von 251 der insgesamt 280 Arbeit-nehmer des Hauptbetriebs [X.] an. Als [X.] hat sie „Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs“ angegeben. Die [X.] bestätigte den Eingang dieser Anzeige mit Schreiben vom 20. Dezember 2010.

[X.]it zwei fast inhaltsgleichen Kündigungsschreiben, die auf den 23. Dezember 2010 datiert wurden und welche der Klägerin am 27. Dezember 2010 zugingen, kündigte die [X.]eklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2011. Das eine Kündigungsschreiben wurde durch Einwurfeinschreiben, das zweite durch Einschreiben gegen [X.]ückschein zugestellt.

Vergleichbare Kündigungsschreiben erhielten alle [X.]itarbeiter der [X.]eklagten zu 1. Die in der Anlage 4 der Übernahmevereinbarung mit der [X.]eklagten zu 2. aufgeführten Arbeitnehmer erhielten jedoch zusätzlich ein Unterrichtungsschreiben zum [X.]etriebsübergang. Darin wurde ua. mitgeteilt, dass die [X.]eklagte zu 2. unwiderruflich erkläre, aus der von der [X.]eklagten zu 1. ausgesprochenen Kündigung nach dem [X.]etriebsübergang keine [X.]echte herzuleiten und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden [X.]edingungen so weiterzuführen, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten eine beigefügte formularmäßige „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ unterschreiben, in der sie das Angebot zur Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.]eklagten zu 2. annehmen und gleichzeitig auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 [X.]G[X.] verzichten sollten.

[X.]it Schriftsatz vom 13. Januar 2011 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

[X.]it Schreiben vom 28. Juli 2011 kündigte die [X.]eklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nochmals ordentlich zum 29. Februar 2012. Auch diese Kündigung griff die Klägerin gerichtlich an.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine vollständige Stilllegung zum 31. Dezember 2010 habe die [X.]eklagte zu 1. nicht beschlossen. [X.]ereits der [X.] der Gesellschafter vom 6. Dezember 2010 sei widersprüchlich. Im Schreiben vom 17. Dezember 2010 werde dann mitgeteilt, eine „Neuausrichtung“ der Tätigkeits- und Zuständigkeitsbereiche sei notwendig, ohne von einer Einstellung des [X.]etriebs zu sprechen. Die [X.]eklagte zu 1. habe auch nach Ende 2010 noch [X.] ausgeführt. Der Übergang von 143 Arbeitnehmern auf die [X.]eklagte zu 2. sowie von 85 auf die [X.] und der [X.]ahmenmietvertrag mit der [X.]eklagten zu 2. sprächen gegen eine vollständige Stilllegung. In Wahrheit habe es sich um einen [X.]etriebs-, jedenfalls aber um einen [X.]etriebsteilübergang auf die [X.]eklagte zu 2. gehandelt. Daher sei ihr Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2011 auf die [X.]eklagte zu 2. übergegangen. Die von der [X.]eklagten zu 1. mitgeteilte „Zuordnung“ der Arbeitnehmer zu den verschiedenen Geschäftsbereichen sei teils zufällig, teils willkürlich erfolgt. Jedenfalls sei eine Sozialauswahl erforderlich gewesen, die nicht stattgefunden habe. Auch die [X.]assenentlassungsanzeige sei fehlerhaft gewesen.

Soweit für die [X.]evision von [X.]edeutung hat die Klägerin zuletzt beantragt,

Die [X.]eklagten haben die Abweisung der Klage beantragt. Zur [X.]egründung hat die [X.]eklagte zu 1. darauf verwiesen, unternehmerisch entschieden zu haben, selbst keine operativen Tätigkeiten mehr durchzuführen. Während sich nach dem Gesellschafterbeschluss vom 6. Dezember 2010 die [X.]öglichkeit einer Übernahme des Geschäftsbereichs „[X.]“ durch die [X.]eklagte zu 2. ergeben habe, sei es für den [X.]estbetrieb bei der beschlossenen Stilllegung geblieben. Dem stehe nicht entgegen, dass die [X.]eklagte zu 1. noch bis in den April 2011 hinein Aufträge zur [X.]eduzierung von [X.]eerfahrten angenommen habe. Diese Aktivitäten hätten in der Größenordnung von einem [X.]rozent des bisherigen Umsatzes gelegen. Die Geschäftsbereiche seien durch die [X.]ildung von [X.]rofitcentern mit eigenen Kostenstellen klar gegeneinander abgegrenzt gewesen. Im Falle von [X.] anderer Geschäftsbereiche sei eine Verrechnung zwischen den Kostenstellen erfolgt. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Geschäftsbereichen sei daher nicht willkürlich erfolgt.

Sofern es sich im Falle des Geschäftsbereichs „[X.]“ nicht um einen [X.]etriebs(teil-)übergang gehandelt habe, müsse von einer vollständigen Stilllegung des [X.]etriebs der [X.]eklagten zu 1. ausgegangen werden. Nach dem 30. April 2011 seien nur noch wenige [X.]itarbeiter mit [X.] betraut gewesen. Anfang [X.]ai 2011 sei auch das letzte Fahrzeug des Standorts [X.] zum Verkauf gestellt worden.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungen zum 31. Juli 2011 für unwirksam gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die [X.]erufung der [X.]eklagten zu 1. hat das [X.]andesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. [X.]it der vom [X.]andesarbeitsgericht zugelassenen [X.]evision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den gesamten Betrieb der [X.] zu 1. könne die Beklagte zu 2. auch in Ansehung des Übernahmevertrages vom 13./28. Dezember 2010 nicht übernommen haben, da Gegenstand des Übernahmevertrages nicht die Geschäftsbereiche „Hafenverkehre“, „Systemverkehre“ und „Ladungsverkehre“ gewesen seien. Dem entspreche es, dass die Beklagte zu 2. lediglich 113 von 280 Mitarbeitern und 124 von 252 Lkw übernommen habe. Von einer Wahrung der wirtschaftlichen Einheit könne daher nicht gesprochen werden. Auch ein Betriebsteilübergang der Geschäftsbereiche „Gebietsspedition“ und „Spezialverkehre“ auf die Beklagte zu 2. liege nicht vor. Organisatorisch selbständige Einheiten stellten die von der [X.] zu 1. geführten Geschäftsbereiche nicht dar. Der Geschäftszweck aller Geschäftsbereiche sei bei der [X.] zu 1. die Erbringung von Fuhrdienstleistungen aller Art gewesen. Die Aufteilung in Profitcenter habe der Klärung von Kosten- und Ertragsstrukturen gedient. Dies sei für die Annahme abgrenzbarer Betriebsteile jedoch ohne Belang, zumal bei der [X.] zu 1. jeder Fahrer grundsätzlich in der Lage gewesen sei, jedes Fahrzeug jedes Geschäftsbereichs ohne zusätzliches Anlernen zu beherrschen. In Ermangelung abgrenzbarer Betriebsteile scheide daher auch ein Betriebsteilübergang aus.

Bei Ausspruch der Kündigung am 23. Dezember 2010 habe die ernsthafte Stilllegungsabsicht der [X.] zu 1. noch bestanden. Diese werde auch nicht dadurch widerlegt, dass nach [X.] noch einzelne Aufträge zur besseren Auslastung bis zur endgültigen Stilllegung angenommen worden seien.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht.

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie das [X.] mit Urteil vom 17. Januar 2013 - 21 [X.]/12 - zugelassen hat. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und genügt insoweit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG.

II. Zu Recht ist das [X.] von einer Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Bei den beiden Kündigungsschreiben der [X.] zu 1. vom 23. Dezember 2010, die fast identisch formuliert sind und auf unterschiedlichen Wegen zugestellt wurden, handelt es sich um eine Kündigung. Auch wenn die Klägerin aus prozessualer Vorsicht beide Schreiben mit formal getrennten Anträgen angegriffen hat, ist dies als einheitlicher Antrag gegen eine einheitliche Kündigung der [X.] zu 1. auszulegen (vgl. [X.] 22. Dezember 2009 - 3 [X.] 753/09 - Rn. 12, [X.]E 133, 28; 6. September 2007 - 2 [X.] - Rn. 38).

III. Die Revision ist begründet. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, eine [X.] sei entbehrlich gewesen. Mangels hinreichender Feststellungen kann der Senat über die Wirksamkeit der Kündigungsentscheidung der [X.] zu 1. nicht selbst entscheiden.

1. Bei der Prüfung der [X.] einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 [X.]) durch das [X.] handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 [X.] Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist ([X.]., [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 35). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand.

2. Zur Begründung der Kündigung beruft sich die Beklagte zu 1. darauf, diese sei in Verfolgung ihrer Absicht, den gesamten Betrieb stillzulegen, also aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] erfolgt. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Behauptung einer beabsichtigten Stilllegung vorliegend weder ein Betriebs- noch ein Betriebsteilübergang entgegensteht.

a) Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus ([X.]., [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 39). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet ([X.] 28. Mai 2009 - 8 [X.] - Rn. 30). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor ([X.] 30. Oktober 2008 - 8 [X.] - Rn. 28). Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende [X.] stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war (vgl. [X.] 30. Oktober 2008 - 8 [X.] - Rn. 41). Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des [X.]s einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (vgl. [X.]/[X.] 15. Aufl. [X.] § 1 Rn. 283).

b) Der Betrieb der [X.] zu 1. ist nicht auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 ([X.][X.] L 82 vom 22. März 2001 S. 16) - liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur [X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 30 [X.]; [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 40 [X.]; 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 39 [X.]).

(1) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ([X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 31 f. [X.]; vgl. auch [X.] 10. November 2011 - 8 [X.] - Rn. 17).

(2) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher [X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.] und [X.]] Rn. 35 [X.], Slg. 2005, [X.]; [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 40 ff. [X.]). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 34 [X.], Slg. 2011, [X.]; [X.] 23. Mai 2013 - 8 [X.] - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 39).

(3) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt ([X.] 6. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 49 ff., Slg. 2011, [X.]; vgl. auch 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 36, 39 [X.], Slg. 2011, [X.]; [X.] 22. August 2013 - 8 [X.] - Rn. 41; 21. Juni 2012 - 8 [X.] - Rn. 31).

(4) Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine [X.] (vgl. [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 41, Slg. 2011, [X.]; [X.] 23. September 2010 - 8 [X.] - Rn. 30).

bb) Danach ist vorliegend ein Betriebsübergang zu verneinen.

Auch wenn man unterstellt, dass zumindest für die Funktion des Spediteurs dem Personal im Sinne eines Dienstleistungsunternehmens besondere Bedeutung zukommt, hat die Beklagte zu 2. keinen nach Zahl und Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der [X.] zu 1. übernommen, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre. Mit 113 übernommenen Mitarbeitern hat die Beklagte zu 2. weniger als die Hälfte der Arbeitsverhältnisse fortgeführt. Ob sich unter den übernommenen Mitarbeitern solche mit besonderer Sachkunde befanden, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen.

Die Beklagte zu 2. hat nur zwei der vormals fünf Geschäftsbereiche übernommen, verfügt also über ein vergleichsweise deutlich eingeschränktes Tätigkeitsfeld.

Materielle Betriebsmittel, die früher von der [X.] zu 1. genutzt wurden, hat die Beklagte zu 2. teilweise übernommen, insbesondere 124 (von insgesamt 252) Lkw. Trotz des hohen finanziellen Wertes dieses Betriebsmittels handelt es sich bei den Lkw um leicht auszutauschende oder schnell zur Verfügung stehende Betriebsmittel, die zudem für die [X.] beider [X.] nicht prägend sind.

Entscheidend spricht daher gegen die Annahme des Übergangs des gesamten Betriebs der [X.] zu 1. auf die Beklagte zu 2., dass nur zwei von fünf Geschäftsbereichen und weniger als die Hälfte des Personals von der [X.] zu 2. übernommen wurden und dass der Übergang wesentlicher immaterieller oder materieller Betriebsmittel - abgesehen von den leicht ersetzbaren Lkw - nicht festzustellen ist.

c) Zutreffend hat das [X.] weiter auch das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs verneint, sodass die Kündigung der [X.] zu 1. nicht wegen § 613a Abs. 4 BGB oder wegen einer auch in diesem Fall erforderlichen [X.], die unterblieben ist, unwirksam gewesen ist (§ 1 Abs. 3 [X.]).

aa) Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Vorrausetzungen (siehe oben [X.] 2 b aa) des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt ([X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 31 ff. [X.]; 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 50, Slg. 2009, [X.]). Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen ([X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 53, aaO; [X.] 7. April 2011 - 8 [X.] - Rn. 16).

bb) Die von der [X.] zu 1. an die Beklagte zu 2. abgegebenen Tätigkeiten erfüllen nicht die [X.]. Voraussetzungen einer im Sinne des § 613a BGB übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, sodass kein Betriebsteilübergang vorliegt.

Die Beklagte zu 1. grenzt ihre Geschäftsbereiche und angeblichen Betriebsteile nach Kundenbeziehungen, Art der zu erbringenden Dienstleistung (§§ 407, 453 HGB) und Personaleinsatz ab. Beim Personaleinsatz räumt sie ein, dass Personal eines Geschäftsbereichs auch für einen anderen Geschäftsbereich tätig sein könne, dies werde dann intern verrechnet, da jeder Geschäftsbereich ein eigenes „Profitcenter“ mit eigenen Kostenstellen sei. Sie trägt zwar vor, dass in jedem Bereich Disponenten eingesetzt werden, die nur für diesen Bereich zuständig seien. Eine einheitliche Leitung folgt daraus jedoch ebenso wenig wie eine funktionelle Autonomie. Die Zuordnung bestimmter Tätigkeiten zu „Profitcentern“ mag ökonomisch sinnvoll sein, weil dann Umsätze, Kosten usw. bestimmten Tätigkeitsfeldern zugeordnet werden können. Das führt aber nicht dazu, dass dadurch eine bestimmte Struktur entstünde, die auf eine wirtschaftliche Einheit schließen ließe. Auch dass bestimmte Fahrer oder Disponenten nur für bestimmte Kunden planen oder fahren, führt nicht bereits zu einer strukturierten Gesamtheit von Personen. Das wäre anders, wenn für bestimmte Kunden spezielle organisatorische Zuständigkeiten bestünden. Dafür fehlen Anhaltspunkte.

Hinzu kommt, dass die Identität einer wirtschaftlichen Einheit sich nicht allein aus der bloßen Tätigkeit ergibt, sondern aus mehreren zusammenhängenden Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 41 [X.], Slg. 2011, [X.]). Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht feststellbar. Führungs- und Organisationsstrukturen der einzelnen Geschäftsbereiche sind nicht in hinreichendem Maße vorhanden. Zwar zeigen die von der [X.] zu 1. vorgelegten Organigramme solche Strukturen. Allein das Organigramm sagt aber noch nichts darüber aus, ob und inwieweit die behauptete Organisationsstruktur auch tatsächlich existiert. Gegen eine Trennung der Geschäftsbereiche spricht, dass Fahrer nach eigenem Vortrag der [X.] zu 1. bis zu 30 % ihrer Tätigkeit für andere Geschäftsbereiche erbracht haben - ohne näher zu quantifizieren, für wie viele ihrer Fahrer das gilt. Es fehlt jeder Vortrag zur Sachkunde der den Geschäftsbereichen zugeteilten Personen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie durch die Ausführung ihrer Aufgaben irgendeine besondere Sachkunde in Bezug auf die Tätigkeit in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich erworben hätten. Mit Ausnahme der „Spezialverkehre“ ist nicht ersichtlich, dass bestimmte Fahrzeuge für bestimmte Aufträge eingesetzt werden mussten. Getrennte Leitungs- und Personalstrukturen sind ebenfalls nicht ersichtlich.

3. Die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Die Beklagte zu 1. beruft sich dazu auf ihre Absicht, den gesamten Betrieb endgültig stillzulegen.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.], die einen Grund zur [X.] Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können ([X.]., vgl. [X.] 26. Mai 2011 - 8 [X.] - Rn. 25; 28. Mai 2009 - 8 [X.] - Rn. 28). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen ([X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 37).

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung muss die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Pr[X.]nose gerechtfertigt sein, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird ([X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 22). Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. [X.] 16. Februar 2012 - 8 [X.] - Rn. 37). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht ([X.] 8. November 2007 - 2 [X.] - Rn. 20). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht (vgl. [X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 23).

Bei einer Betriebsstilllegung ist ferner erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] - Rn. 40). Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt ([X.] 26. Mai 2011 - 8 [X.] - Rn. 26). Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend ([X.] 26. Mai 2011 - 8 [X.] - aaO).

b) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin vom 23. Dezember 2010 seien in Befolgung der Stilllegungsabsicht der [X.] zu 1. ausgesprochen worden, gründeten also auf einem dringenden betrieblichen Erfordernis, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Handlungen der [X.] zu 1. lassen eine Stilllegungsabsicht erkennen.

aa) Die Beklagte zu 1. hat alle Fahrzeuge an die Vermieter zurückgegeben, an Konzerngesellschaften weitervermietet oder zum Verkauf gestellt. Nach Freistellung des letzten beschäftigten Arbeitnehmers noch vor Ablauf der Kündigungsfrist hatte die Beklagte zu 1. keine Kunden, keine Betriebsmittel und kein Personal mehr, sodass von einer vollständigen Stilllegung ausgegangen werden kann.

bb) Dass die Beklagte zu 1. einzelne Zusatzaufträge für Touren angenommen hat, die ohnehin zur Erfüllung bestehender Aufträge notwendig waren, spricht nicht gegen die Stilllegungsabsicht, auch wenn die Auftragsannahmen erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sind. Dadurch wurden Leerfahrten vermieden oder reduziert. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine Stilllegungsabsicht ist, dass bis zum Ende der Kündigungsfristen keine Tätigkeiten mehr ausgeführt werden; nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber bis dahin ineffizient arbeitet oder es unterlässt, mögliche Geschäfte zu tätigen. Gleiches gilt für die Begegnungsfahrten in Zusammenarbeit mit der [X.] zu 2. und der [X.] Auch hier wurde kein neues Geschäft generiert, sondern die Arbeitsabläufe zwischen drei Unternehmen einer Unternehmensgruppe wurden effizient gestaltet. Dies ist schon deswegen möglich, um die noch nicht freigestellten Arbeitnehmer während ihrer Kündigungsfrist sinnvoll zu beschäftigen.

4. Rechtsfehlerhaft ist aber das [X.] davon ausgegangen, einer [X.] nach § 1 Abs. 3 [X.] habe es nicht bedurft. Die [X.] entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1. allen Arbeitnehmern ihres Betriebs gekündigt hat.

a) Zwar ist es richtig, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine [X.] vornehmen muss, wenn er allen Arbeitnehmern seines Betriebs kündigt (vgl. [X.] 7. Juli 2005 - 2 [X.] - zu II 3 a der Gründe). Dem liegt aber die Überlegung zugrunde, dass eine [X.] keinen Sinn mehr macht, wenn - wie bei einer vollständigen Betriebsstilllegung - keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1. bei Ausspruch der Kündigung der Klägerin jedoch nicht mehr geplant, den gesamten Betrieb stillzulegen, sondern es sollte ein Teil der Belegschaft auf die Beklagte zu 2. übertragen werden. Eine [X.] war in einem solchen Fall nicht entbehrlich, da dem Arbeitnehmer auf diesem Weg sein Arbeitsverhältnis erhalten bleiben konnte ([X.] 14. März 2013 - 8 [X.] - Rn. 41). Den in der „Übernahmevereinbarung“ vom 13./28. Dezember 2010, dort Anlage 4, aufgeführten Arbeitnehmern - aber nicht der Klägerin - stellte sich die erhaltene Kündigung als Erklärung dar, die nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet war. Denn entweder - darauf deutete das begleitende Unterrichtungsschreiben zu einem angeblichen Betriebsübergang hin - verstieß diese Kündigung wegen eines Betriebsteilübergangs gegen § 613a Abs. 4 BGB oder - wenn sich die Übertragung des Geschäftsbereichs nicht als Betriebsteilübergang herausstellen sollte - die Beklagte zu 2. erklärte verbindlich und unwiderruflich, dass sie aus der ausgesprochenen Kündigung der [X.] zu 1. keine Rechte herleiten werde und die erhaltene Kündigung durch die zu unterschreibende „Erklärung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses“ aus der Welt geräumt werde - was einem gewillkürten Eintritt der [X.] zu 2. in die Arbeitsverhältnisse der entsprechenden Arbeitnehmer gleichkommt. Beide [X.] gingen nicht davon aus, dass alle Arbeitsverhältnisse beendet werden sollten. Damit wurde eine [X.] erforderlich.

b) Auf die mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 von der [X.] zu 1. vorgenommene „Zuordnung“ der Klägerin zum Bereich „Ladungsverkehre“ kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht hat insoweit im [X.] an die [X.] des [X.]s ([X.] 24. Oktober 2012 - 4 [X.]/12 -) festgestellt, dass die als „Geschäftsbereiche“ bezeichneten unterschiedlichen Verkehre [X.] des betrieblichen Gesamtzwecks zur Durchführung von Frachtführerleistungen darstellen. Sowohl bei der Frachtführertätigkeit als auch bei der Speditionstätigkeit, also der Tätigkeit der Disponenten, handelt es sich im [X.] in sämtlichen Bereichen um dieselben anfallenden Arbeitsaufgaben, wobei die Arbeitnehmer untereinander austauschbar waren und es keine betriebliche Teilorganisation gab.

5. Die Kündigung ist aber nicht allein deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1. die notwendige [X.] unterlassen hat.

a) Eine Kündigung ist dann nicht unwirksam, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde ([X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] - Rn. 48 [X.]). Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Die [X.] Gesichtspunkte muss der Arbeitgeber nur „ausreichend“ berücksichtigen. Es handelt sich hierbei um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Auswahlentscheidung muss vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich [X.] Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der [X.] Auswahl rügen können ([X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] - aaO; 31. Mai 2007 - 2 [X.] - Rn. 64, [X.]E 123, 1).

b) Für die abgestufte Darlegungslast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Bereich der [X.] Auswahl gelten folgende Grundsätze: Bei Unkenntnis der für die [X.] rechtserheblichen Tatsachen genügt der Arbeitnehmer zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die [X.] Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Im Umfang seiner materiell-rechtlichen Auskunftspflicht geht damit die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Als auskunftspflichtige darlegungsbelastete [X.] hat der Arbeitgeber sodann die Gründe darzulegen, die ihn (subjektiv) zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm hinsichtlich seiner subjektiven Auswahlüberlegungen obliegenden Darlegungslast vollständig nach, so hat der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Es kann sich aber unter Umständen bereits aus den Angaben des Arbeitgebers ergeben, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der [X.] Auswahl entsprochen hat (zB Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises). Bei einer derartigen Fallgestaltung braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 [X.] verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 [X.] nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.]E 123, 1). Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, welche anderen Arbeitnehmer er für vergleichbar hält und in die [X.] miteinbez[X.]en hat. Wenn allen diesen Arbeitnehmern gekündigt und keinem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten wurde, hat er bereits durch Nennung der Namen und den Hinweis darauf, dass alle anderen Arbeitnehmer nicht vergleichbar sind, dem Kläger Auskunft über die von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Namen der seiner subjektiven Auffassung nach in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erteilt (vgl. [X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 28). Das [X.] wird bei den nachzuholenden Feststellungen zur [X.] diese Fragen zu behandeln haben.