Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.10.2012, Az. 6 AZR 41/11

Die [X.]lägerin wendet sich gegen zwei ordentliche, auf betriebliche Gründe gestützte [X.]ündigungen des beklagten Insolvenzverwalters.

Die [X.]chuldnerin, die zuletzt unter [X.] firmierte, unterhielt im Jahr 2008 311 [X.]. Darunter waren [X.]. 125 sog. Minis, dh. Filialen mit einer Verkaufsfläche von höchstens 770 m², und 184 sog. Traditionals, dh. [X.] mit einer Verkaufsfläche von 600 bis 4.000 m². Die [X.]chuldnerin beschäftigte in ihrem Unternehmen über 9.000 Arbeitnehmer.

Die 1973 geborene [X.]lägerin trat 1994 in ein Arbeitsverhältnis mit der [X.]chuldnerin. [X.]ie arbeitete als Mitarbeiterin im Verkauf in Teilzeit von 114,48 [X.]tunden monatlich im Jahresdurchschnitt. Im Arbeitsvertrag ist auf Arbeitgeberseite neben der [X.]chuldnerin „[X.]. 6 [X.]“ genannt. Dabei handelte es sich um einen „Mini“. Neben der [X.]lägerin waren in [X.] mindestens sieben weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt.

Die [X.]lägerin befand sich von Mai 2009 bis 28. April 2010 in Elternzeit.

Die [X.]chuldnerin und vier in [X.] beschäftigte Arbeitnehmerinnen sowie eine Arbeitnehmerin, die als [X.]pringerin in verschiedenen Filialen eingesetzt wurde, schlossen zum 30. Juni 2009 dreiseitige Verträge, mit denen die Arbeitnehmerinnen in eine [X.]eschäftigungs- und Q[X.]lifizierungsgesellschaft wechselten. Zwei weitere Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in [X.] endeten am 30. Mai 2009 und 30. Juni 2009.

Am 1. Juli 2009 wurde über das Vermögen der [X.]chuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der [X.]eklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. [X.]pätestens zum 31. August 2009 stellte der [X.]eklagte den Verkauf in der Filiale in [X.] ein und schloss sie. [X.]eit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt danach nutzte die Drogeriemarktkette [X.] das Ladenlokal. [X.]oweit Filialen - insbesondere „Traditionals“ - nicht von der neu gegründeten [X.] oder anderen Unternehmen übernommen wurden, schloss der [X.]eklagte auch diese.

Auf Antrag des [X.]eklagten erklärte die [X.]truktur- und Genehmigungsdirektion [X.]üd die [X.]ündigung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.]lägerin durch [X.]escheid vom 30. März 2010 unter der [X.]edingung für zulässig, dass der [X.]etrieb zum 31. August 2009 tatsächlich stillgelegt worden sei und kein [X.]etriebsübergang nach § 613a [X.]G[X.] stattgefunden habe.

Mit [X.]chreiben vom 6. April 2010 kündigte der [X.]eklagte das Arbeitsverhältnis mit der [X.]lägerin zum 31. Juli 2010. Eine weitere [X.]ündigung erklärte der [X.]eklagte mit [X.]chreiben vom 14. Mai 2010 zum 31. August 2010.

Mit ihrer [X.]lage wehrt sich die [X.]lägerin gegen die beiden [X.]ündigungen. Die erste - am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene - [X.]lage hat die [X.]lägerin zunächst gegen die „Firma W [X.] i. L., vertreten durch den Insolvenzverwalter“ gerichtet. [X.]ie hat der [X.]lage das [X.]ündigungsschreiben des [X.]eklagten vom 6. April 2010 beigefügt. [X.]ie hat geltend gemacht, die Anhörung eines Gesamtbetriebsrats sei fraglich. In [X.] habe kein [X.]etriebsrat bestanden. Die [X.]ündigungen seien nach § 613a Abs. 4 [X.]atz 1 [X.]G[X.] unwirksam, weil große Teile der Verkaufsstätten auf die neu gegründete [X.] übertragen worden seien. [X.]ei „[X.] habe es sich um einen [X.]etrieb gehandelt. Alle maßgeblichen Entscheidungen seien zentralisiert getroffen worden. [X.]leinste organisatorische Einheit sei zumindest die Gebietsebene gewesen. Die [X.]chließung einer einzelnen Filiale sei daher kein [X.]ündigungsgrund. Arbeitnehmer der Verkaufsstätte in [X.] seien weiter bei „[X.] tätig. Der [X.]eklagte sei verpflichtet gewesen, auch der [X.]lägerin anzubieten, in einer fortgeführten Filiale weiterbeschäftigt zu werden. Die [X.] sei fehlerhaft. Vorrangig hätte weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern gekündigt werden müssen.

Der [X.]eklagte hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Die [X.]lagefrist des § 4 [X.]atz 1 [X.] sei nicht gewahrt, weil sich die [X.]lage zunächst nicht gegen ihn gerichtet habe. In [X.] sei ein [X.]etriebsrat gebildet gewesen. Dessen Amtszeit habe am 1. Juli 2009 geendet, ohne dass ein Restmandat bestanden habe. Der [X.]etrieb in [X.] sei aufgrund des Ausscheidens mehrerer Arbeitnehmer mit dem 30. Juni 2009 nicht mehr betriebsratsfähig gewesen. Mit der [X.]tilllegung des [X.]etriebs in [X.] sei das [X.]eschäftigungsbedürfnis für die [X.]lägerin entfallen. Eine [X.] sei nicht zu treffen gewesen. Die Filiale in [X.] sei ein eigenständiger [X.]etrieb gewesen. Der Geschäftsleiter sei [X.]. für die Einstellung und Einarbeitung von Arbeitnehmern sowie für „[X.]chwundverhütungsmaßnahmen“ zuständig gewesen. Die Filiale habe außerdem über ein eigenes Lager verfügt. Zu einem [X.]etriebsübergang sei es nicht gekommen. [X.]eit 1. Juli 2009 habe der [X.]eklagte keine Verkaufsstätten mehr geführt. Lediglich außerhalb des [X.]eschäftigungsbetriebs der [X.]lägerin seien Teile des Unternehmens der [X.]chuldnerin durch die [X.] fortgeführt worden. Das gelte auch für die Filialen in [X.] und L.

A. Die Revision der [X.]lägerin ist unbegründet. Die [X.]lage war abzuweisen, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben. Die [X.]ündigung vom 6. April 2010 beendete das Arbeitsverhältnis der [X.]en mit dem 31. Juli 2010. Auf die zweite [X.]ündigung vom 14. Mai 2010, die zum 31. August 2010 wirken sollte, kommt es deshalb nicht an.

I. Die [X.]ündigung vom 6. April 2010 gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 [X.] als rechtswirksam. Die am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene [X.]lage, die sich gegen die „[X.]irma [X.], vertreten durch den Insolvenzverwalter“ richtete, wahrte die Dreiwochenfrist des § 4 [X.]atz 1 [X.].

1. Die [X.]en eines Prozesses sind vom [X.]läger in der [X.]lageschrift zu bezeichnen.

a) Ist eine [X.]bezeichnung nicht eindeutig, ist die [X.] durch Auslegung zu ermitteln. Das Revisionsgericht hat die in der [X.]lageschrift enthaltene [X.]bezeichnung als prozessuale Willenserklärung selbst auszulegen (vgl. z[X.] [X.] 28. August 2008 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.] 1969 § 4 Nr. 67 = EzA [X.] § 4 n[X.] Nr. 86; 17. Juli 2007 - 9 [X.] 819/06 - Rn. 14, [X.] ZPO § 50 Nr. 17 = EzA Tz[X.]fG § 8 Nr. 17). [X.]elbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger [X.]ezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als [X.] angesprochen, die erkennbar durch die [X.]bezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher [X.]inn der von der klagenden [X.] in der [X.]lageschrift gewählten [X.]bezeichnung bei objektiver Würdigung des [X.] beizulegen i[X.] Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. [X.]leibt die [X.] nicht dieselbe, handelt es sich um eine [X.]änderung. Eine ungenaue oder erkennbar falsche [X.]bezeichnung kann dagegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden (vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 28. August 2008 - 2 [X.] - Rn. 14, aaO; 1. März 2007 - 2 [X.] 525/05 - Rn. 12, [X.] 1969 § 4 Nr. 60 = EzA [X.] § 4 n[X.] Nr. 76; [X.] 23. [X.]eptember 2008 - [X.]/04 - Rn. 9 f., NJW-RR 2009, 539, jeweils [X.]).

b) Ist ein Insolvenzverwalter nach [X.] Insolvenzrecht bestellt, ist eine [X.]ündigungsschutzklage gegen ihn in seiner Eigenschaft als [X.] kraft Amtes zu erheben. Eine [X.]lage gegen die [X.]chuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur [X.] des Rechtsstreits und kann die [X.]lagefrist des § 4 [X.]atz 1 [X.] nicht wahren (vgl. [X.] 21. [X.]eptember 2006 - 2 [X.] 573/05 - Rn. 22, [X.] 1969 § 4 Nr. 58 = EzA [X.] § 4 n[X.] Nr. 75; 18. April 2002 - 8 [X.] 346/01 - zu II 2 b der Gründe, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 232 = EzA [X.]G[X.] § 613a Nr. 207; 17. Januar 2002 - 2 [X.] 57/01 - zu [X.] 2 b der Gründe, EzA [X.] § 4 n[X.] Nr. 62). Ist nach dem Rubrum der [X.]lageschrift anstelle des Insolvenzverwalters die [X.]chuldnerin verklagt, ist jedoch stets zu prüfen, ob der [X.]ehler behoben werden kann, indem das Rubrum klargestellt wird. Die formelle [X.]bezeichnung ist nicht allein maßgeblich. Ergibt sich aus den gesamten Umständen, wer als beklagte [X.] gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Das gilt vor allem dann, wenn der [X.]lageschrift das [X.] beigefügt ist, aus dem sich ergibt, dass die [X.]ündigung vom Insolvenzverwalter ausgesprochen wurde (vgl. [X.] 21. [X.]eptember 2006 - 2 [X.] 573/05 - Rn. 25, aaO; 18. April 2002 - 8 [X.] 346/01 - zu II 2 c der Gründe, aaO; 17. Januar 2002 - 2 [X.] 57/01 - aaO).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die unrichtige [X.]eklagtenbezeichnung in der [X.]lageschrift dahin auszulegen, dass sich die [X.]lage von vornherein gegen den Insolvenzverwalter richtete und mit ihr die Dreiwochenfrist des § 4 [X.]atz 1 [X.] gewahrt wurde. [X.]ür den Insolvenzverwalter war erkennbar, dass die [X.]ündigungsschutzklage gegen ihn erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der [X.]lageschrift beigefügte [X.], das der Insolvenzverwalter verfasst und unterzeichnet hatte. Hinzu kommt, dass die [X.]lägerin den Insolvenzverwalter im Passivrubrum der [X.]lageschrift als Vertreter der [X.]chuldnerin bezeichnet hatte. Damit konnte aus Rechtsgründen nur der Insolvenzverwalter als [X.] kraft Amtes gemeint sein.

II. Die [X.]ündigung des [X.]eklagten vom 6. April 2010 ist wirksam.

1. Die [X.]ündigung ist formell nicht zu beanstanden. Ihrer Wirksamkeit stehen § 18 Abs. 1 [X.], § 102 Abs. 1 [X.] und § 17 [X.] nicht entgegen.

a) Die zuständige [X.]truktur- und Genehmigungsdirektion [X.]üd erklärte die [X.]ündigung vom 6. April 2010 vor ihrem Ausspruch mit bestandskräftigem [X.]escheid vom 30. März 2010 für zulässig (§ 18 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.]).

aa) An diesen bestandskräftigen Verwaltungsakt sind die Arbeitsgerichte gebunden (vgl. [X.] 22. Juni 2011 - 8 [X.] 107/10 - Rn. 20, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 408 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 126; 20. Januar 2005 - 2 [X.] 500/03 - zu II 1 a der Gründe, [X.] [X.]ErzGG § 18 Nr. 8 = EzA [X.]ErzGG § 18 Nr. 7). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt nichtig i[X.]

bb) Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass der [X.]escheid vom 30. März 2010 nicht unter einer unzulässigen [X.]edingung erteilt wurde. [X.]eantragt ein Arbeitgeber - wie hier -, die [X.]ündigung des Arbeitsverhältnisses einer Arbeitnehmerin in Elternzeit für zulässig zu erklären, weil sein [X.]etrieb stillgelegt worden sei, darf die zuständige [X.]ehörde die Zulässigkeitserklärung nicht mit der [X.]egründung verweigern, es liege ein [X.]etriebsübergang vor. Diese Entscheidung ist den Arbeitsgerichten vorbehalten. Die Zulässigkeitserklärung wird in einem solchen [X.]all vorsorglich erteilt. Der „vorsorgliche Verwaltungsakt“ wirkt rechtlich nur dann, wenn die Arbeitsgerichte einen [X.]etriebsübergang in einer rechtskräftigen Entscheidung verneint haben (vgl. [X.] 22. Juni 2011 - 8 [X.] 107/10 - Rn. 20 f. [X.], [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 408 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 126).

b) Die [X.]ündigung vom 6. April 2010 ist nicht nach § 102 Abs. 1 [X.]atz 3 [X.] unwirksam.

aa) Das Erfordernis der Anhörung des [X.]etriebsrats nach § 102 Abs. 1 [X.] besteht nur, wenn für den [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird und dem er daher betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen ist, ein funktionsfähiger [X.]etriebsrat gebildet i[X.] Das hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner gestuften [X.]ehauptungslast darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] 692/10 - Rn. 66, EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 132; 12. August 2010 - 2 [X.] 104/09 - Rn. 28).

bb) Die [X.]lägerin hat die Existenz eines funktionsfähigen [X.]etriebsrats des [X.]etriebs in [X.] oder eines für diesen [X.]etriebsteil zuständigen [X.]etriebsrats nicht dargelegt. [X.]ie macht vielmehr umgekehrt geltend, ein [X.]etriebsrat habe in [X.] nicht bestanden. Den Vortrag des [X.]eklagten, für die [X.]iliale in [X.] sei ein [X.]etriebsrat gewählt worden, hat sich die [X.]lägerin nicht hilfsweise zu eigen gemacht. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob ein Restmandat nach § 21b [X.] bestand. Das hat das [X.] zu Recht angenommen.

cc) Wird in Übereinstimmung mit dem Vortrag der [X.]lägerin unterstellt, für die Verkaufsstätte in [X.] habe kein funktionsfähiger [X.]etriebsrat bestanden, war der Gesamtbetriebsrat nicht nach § 102 Abs. 1 [X.] anzuhören.

(1) [X.]ei Erklärung der [X.]ündigung am 6. April 2010 waren die [X.]etriebsteile, die von der [X.] übernommen wurden, auch nach dem Vortrag der [X.]lägerin seit geraumer Zeit übertragen. Die [X.]lägerin hat nicht behauptet, bei Abgabe der [X.]ündigungserklärung habe ein funktionsfähiger, für sie zuständiger Gesamtbetriebsrat bestanden.

(2) [X.]ei personellen Einzelmaßnahmen wie einer [X.]ündigung geht das Gesetz zudem von dem einzelnen [X.]etrieb und dem örtlichen [X.]etriebsrat aus. Eine originäre Zuständigkeit des [X.] ist für personelle Einzelmaßnahmen deshalb grundsätzlich nicht begründet. [X.]ie kommt lediglich in [X.]etracht, wenn ein Arbeitsverhältnis zugleich mehreren [X.]etrieben des Unternehmens zuzuordnen ist (vgl. [X.] 21. März 1996 - 2 [X.] 559/95 - zu II 1 der Gründe, [X.]E 82, 316). Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben.

c) Der [X.]eklagte verstieß nicht gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]. Der [X.]enat kann offenlassen, ob eine Verletzung der in zweiter Instanz infrage gestellten Erfüllung der Anzeige- und [X.]onsultationspflichten aus § 17 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] zur Unwirksamkeit der [X.]ündigung vom 6. April 2010 führte. Er braucht auch nicht darüber zu befinden, ob die [X.]lägerin Verstöße gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] entweder bereits in erster Instanz beanstandet hat oder das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 6 [X.]atz 2 [X.] verletzt und die [X.]lägerin die [X.] im zweiten Rechtszug wirksam nachgeholt hat (vgl. dazu [X.] 18. Januar 2012 - 6 [X.] 407/10 - Rn. 11 ff., [X.] 1969 § 6 Nr. 6 = EzA [X.] § 6 Nr. 4). Der Geltungsbereich des § 17 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] ist nach dem Vorbringen der [X.]lägerin nicht eröffnet.

aa) Nach § 17 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] ist ein Arbeitgeber verpflichtet, der [X.] zu erstatten, bevor er in [X.]etrieben mit idR mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer, in [X.]etrieben mit idR mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 % der im [X.]etrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer oder in [X.]etrieben mit idR mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 [X.]alendertagen entläs[X.] Der [X.]egriff des [X.]etriebs in § 17 [X.] entspricht dem der §§ 1, 4 [X.] (vgl. z[X.] [X.] 20. [X.]eptember 2012 - 6 [X.] 155/11 - Rn. 17, ZIP 2012, 2412; 28. Juni 2012 - 6 [X.] 780/10 - Rn. 41 [X.], EzA-[X.]D 2012 Nr. 19, 3). [X.]ür die [X.]erechnung der Zahlen ist nicht auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, sondern auf den Zeitpunkt der [X.]ündigung abzustellen (vgl. für die [X.] Rspr. [X.] 22. März 2007 - 6 [X.] 499/05 - Rn. 13 [X.], EzA [X.] § 17 Nr. 19). Es ist [X.]ache des Arbeitnehmers, zunächst die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] - die Zahlen der beschäftigten und der gekündigten Arbeitnehmer - darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 8 [X.] 692/10 - Rn. 72, EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 132; 24. [X.]ebruar 2005 - 2 [X.] 207/04 - zu [X.]I 2 b aa der Gründe, [X.] 1969 § 17 Nr. 20 = EzA [X.] § 17 Nr. 14).

bb) Die [X.]lägerin hat nicht ausgeführt, dass einer der [X.]chwellenwerte des § 17 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] bei Zugang der [X.]ündigung vom 6. April 2010 erreicht gewesen sei. Den [X.]eklagten trafen daher keine Pflichten aus § 17 [X.].

2. Die [X.]ündigung vom 6. April 2010 ist auch materiell wirksam. [X.]ie verstößt weder gegen § 613a Abs. 4 [X.]atz 1 [X.]G[X.], noch ist sie nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 [X.] sozial ungerechtfertigt.

a) Die [X.]ündigung ist nicht nach § 613a Abs. 4 [X.]atz 1 [X.]G[X.] iVm. § 134 [X.]G[X.] nichtig. [X.]ie wurde nicht wegen des Übergangs eines [X.]etriebs oder [X.]etriebsteils ausgesprochen.

aa) Ein [X.]etriebs- oder [X.]etriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 [X.]G[X.] setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder [X.]achen, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung auszuüben. Ob ein im Wesentlichen unveränderter [X.]ortbestand der organisierten Gesamtheit „[X.]etrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten [X.]alls. Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind ua. die Art des [X.]etriebs, der Übergang materieller [X.]etriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von [X.]unden- und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. nur [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 34, [X.]lg. 2011, [X.]; siehe im Einzelnen auch [X.] 13. Dezember 2007 - 8 [X.] 937/96 - Rn. 12 [X.], [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 341 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 88).

bb) Einem [X.]etriebsübergang steht der Übergang eines [X.]etriebsteils gleich. [X.]etriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines [X.]etriebs. [X.]ie müssen bereits bei dem früheren [X.]etriebsinhaber die Qualität eines [X.]etriebsteils aufweisen (vgl. [X.] 13. Oktober 2011 - 8 [X.] 455/10 - Rn. 36, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 415 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 129; 7. April 2011 - 8 [X.] 730/09 - Rn. 23, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 406 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 124). Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. [X.] 24. August 2006 - 8 [X.] 556/05 - Rn. 22, 30, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 315 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 59). Der übertragene [X.]etriebsteil muss seine organisatorische [X.]elbständigkeit beim [X.]etriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der [X.]etriebs(-teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese [X.]aktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. [X.] 12. [X.]ebruar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 47 f. [X.], [X.]lg. 2009, I-803).

cc) Es ist [X.]ache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer [X.]ündigung nach § 613a Abs. 4 [X.]atz 1 [X.]G[X.] beruft, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die [X.]ündigung wegen eines [X.]etriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines [X.]etriebsübergangs erfüllt sind (vgl. [X.] 22. Juni 2011 - 8 [X.] 107/10 - Rn. 32, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 408 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 126; 26. Mai 2011 - 8 [X.] 37/10 - Rn. 29, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 409 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 125).

dd) Nach diesen Grundsätzen hat die [X.]lägerin nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des [X.]ündigungsverbots in § 613a Abs. 4 [X.]atz 1 [X.]G[X.] erfüllt sind.

(1) Die [X.]lägerin hat keinen [X.]etriebs(-teil)übergang des „[X.]s“ in [X.] auf die [X.]irma [X.] aufgezeigt. Mit dieser Organisationseinheit wurde ein abgrenzbarer [X.] verfolgt, die Versorgung des örtlichen Umfelds mit den angebotenen Waren und Dienstleistungen. Die [X.]lägerin hat nicht behauptet, die [X.]irma [X.] habe materielle [X.]etriebsmittel übernommen. Vielmehr hat sie selbst vorgetragen, Inventar und ggf. noch vorhandenes Warensortiment seien nach [X.] abtransportiert worden. [X.]ie hat nicht vorgebracht, die [X.]irma [X.] habe einen nach Zahl und [X.]achkunde wesentlichen Teil der [X.]elegschaft des „[X.]s“ in [X.] in den dortigen Räumlichkeiten weiterbeschäftigt. [X.]chließlich hat die [X.]lägerin auch nicht behauptet, dass die [X.]irma [X.] allein dadurch, dass sie das Ladenlokal genutzt habe, identitätswahrend die wirtschaftliche Einheit des „[X.]“ in [X.] fortgeführt habe.

(2) Es kann offenbleiben, ob es zu einem [X.]etriebs(-teil)übergang aller oder einzelner sog. Traditionals auf die [X.] kam. Die [X.]lägerin wurde nicht in einer dieser ggf. übergegangenen [X.]ilialen beschäftigt und war auch keinem „Traditional“ zugeordnet.

(a) Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer dem übertragenen [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil zugeordnet ist (vgl. [X.] 28. Oktober 2004 - 8 [X.] 391/03 - zu II 1 der Gründe [X.], [X.]E 112, 273). [X.]ür die Zuordnung des Arbeitnehmers ist darauf abzustellen, ob er in den übergegangenen [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es reicht nicht aus, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtete, ohne in dessen [X.]truktur eingebunden gewesen zu sein (vgl. [X.] 12. November 1992 - [X.]/91 - [[X.] und [X.]] Rn. 16, [X.]lg. 1992, [X.]; 7. [X.]ebruar 1985 - [X.]/83 - [[X.]otzen ua.] Rn. 15, [X.]lg. 1985, 519; [X.] 24. August 2006 - 8 [X.] 556/05 - Rn. 28, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 315 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 613a Nr. 59; 25. [X.]eptember 2003 - 8 [X.] 446/02 - zu II 2 a der Gründe, [X.] [X.]G[X.] § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

(b) [X.]ollte es zu [X.]etriebsteilübergängen von [X.]ilialen des [X.]eklagten auf die [X.] gekommen sein, gingen nur die Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Arbeitnehmer über. Das Arbeitsverhältnis der [X.]lägerin war nach objektiven [X.]riterien dem stillgelegten „[X.]“ in [X.] zuzuordnen. Die [X.]lägerin war ausschließlich in der [X.]iliale in [X.] beschäftigt und in deren [X.]truktur eingegliedert. Um sie einer anderen (übernommenen) [X.]iliale zuzuordnen, wäre eine ausdrückliche oder konkludente Zuordnungsentscheidung der [X.]chuldnerin oder des [X.]eklagten erforderlich gewesen (vgl. [X.] 13. November 1997 - 8 [X.] 375/96 - zu II 3 der Gründe, [X.]E 87, 120; 18. März 1997 - 3 [X.] 729/95 - zu I 2 b der Gründe, [X.]E 85, 291). Eine solche Zuordnungsentscheidung wurde nicht getroffen.

b) Die [X.]ündigung vom 6. April 2010 ist jedenfalls nicht sozialwidrig nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 [X.]. Es kann deshalb dahinstehen, ob der [X.]chwellenwert des § 23 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] erreicht war.

aa) Die [X.]ündigung vom 6. April 2010 ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i[X.]v. § 1 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]. 3 [X.] bedingt, das einer Weiterbeschäftigung der [X.]lägerin entgegenstand. Davon ist das [X.] rechtsfehlerfrei ausgegangen.

(1) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen i[X.]v. § 1 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]. 3 [X.] gehören die [X.]tilllegung des gesamten [X.]etriebs und [X.]etriebseinschränkungen durch [X.]tilllegung einer [X.]etriebsabteilung oder eines [X.]etriebsteils. Unter einer [X.]etriebs(-teil)stilllegung ist die Auflösung der [X.]etriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. [X.]ie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche [X.]etätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen [X.]etriebs(-teil)zweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 16. [X.]ebruar 2012 - 8 [X.] 693/10 - Rn. 37, [X.] 2012, 465).

(2) Die [X.]chließung der [X.]iliale in [X.] war nach diesen Grundsätzen zumindest eine [X.]etriebsteilstilllegung. Nach den bindenden [X.]eststellungen des [X.]s war die [X.]iliale zum Zeitpunkt des Zugangs der [X.]ündigung vom 6. April 2010 - im Einklang mit den Regelungen des Interessenausgleichs vom 23. Juni 2009 und den dort festgehaltenen unternehmerischen Entscheidungen - tatsächlich stillgelegt. Es kommt nicht darauf an, ob Arbeitnehmer noch im [X.]eptember oder Oktober 2009 zu [X.] herangezogen wurden. Das [X.]eschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer, die in der [X.]iliale in [X.] gearbeitet hatten, entfiel mit der endgültigen [X.]tilllegung. [X.]ereits zuvor - nach der nicht bestrittenen [X.]ehauptung des [X.]eklagten zum 1. Juli 2009 - waren [X.]etriebe oder jedenfalls [X.]etriebsteile, sog. Traditionals, veräußert worden. Das führte zu keinem Übergang des Arbeitsverhältnisses der [X.]lägerin, weil das Arbeitsverhältnis den übertragenen Einheiten nicht zuzuordnen war. Mit der [X.]chließung der „[X.]s“ legte der [X.]eklagte die bei ihm verbliebenen [X.]etriebsteile still. Auch die [X.]lägerin hat nicht behauptet, der [X.]eklagte führe noch einen [X.]etrieb in der Rechtsnachfolge der [X.]chuldnerin.

bb) Die [X.]lägerin konnte nicht auf einem freien Arbeitsplatz im [X.]etrieb oder Unternehmen des [X.]eklagten weiterbeschäftigt werden.

(1) Das geltend gemachte betriebliche Erfordernis ist nicht dringend i[X.]v. § 1 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.], wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen, freien Arbeitsplatz desselben [X.]etriebs oder eines anderen [X.]etriebs des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Als „frei“ sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der [X.]ündigung unbesetzt sind (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 2 [X.] 42/10 - Rn. 24, EzA [X.] § 1 [X.]oziale Auswahl Nr. 84). Es obliegt dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige [X.]eschäftigung vorstellt, wenn sein bisheriger Arbeitsplatz weggefallen i[X.] Erst danach muss der Arbeitgeber erläutern, weshalb eine [X.]eschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz nicht möglich war (vgl. z[X.] [X.] 1. März 2007 - 2 [X.] 650/05 - Rn. 21, [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 164 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 154).

(2) Die [X.]lägerin hat nicht dargelegt, wie sie sich eine [X.]eschäftigung durch den [X.]eklagten vorstellt. [X.]ie hat nach den [X.]eststellungen des [X.]s insbesondere nicht behauptet, der [X.]eklagte habe zum Zeitpunkt des Zugangs der [X.]ündigung vom 6. April 2010 noch „[X.]s“ oder andere [X.]ilialen betrieben, in denen freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen seien. [X.]oweit sich die [X.]lägerin auf [X.]eschäftigungsangebote in [X.] gegenüber anderen Arbeitnehmerinnen bezogen hat, hat sie nicht behauptet, dass der [X.]eklagte diese [X.]eschäftigungsangebote unterbreitet habe oder die anderen Arbeitnehmerinnen beschäftige. Die [X.]lägerin hat den Vortrag des [X.]eklagten, nicht er habe die [X.]iliale in [X.] seit 1. Juli 2009 geführt, nach den unangegriffenen [X.]eststellungen des [X.]s nicht bestritten.

(3) Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht bei der [X.] bestand nicht. Der [X.]eklagte führte mit diesem Unternehmen keinen Gemeinschaftsbetrieb.

(a) Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in [X.]etracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht jedoch nicht, wenn es den Gemeinschaftsbetrieb bei Zugang der [X.]ündigung als solchen bereits nicht mehr gibt. Mit der [X.]eseitigung der einheitlichen Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden [X.]etriebs rechtlich nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten [X.]etrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (vgl. [X.] 23. März 2006 - 2 [X.] 162/05 - Rn. 35 [X.], [X.] 1969 § 1 [X.]onzern Nr. 13 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 147).

(b) Die [X.]lägerin hat schon nicht behauptet, die [X.]chuldnerin oder der [X.]eklagte und die [X.] hätten zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb wäre aufgrund der [X.]tilllegung der „[X.]s“ durch den [X.]eklagten im Jahr 2009 jedenfalls aufgelöst worden. Der [X.]eklagte hätte nicht durchsetzen können, dass die [X.]lägerin von der [X.] weiterbeschäftigt wird.

cc) Die [X.]ündigung vom 6. April 2010 ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die [X.]lägerin erstmals in der Revisionsinstanz davon ausgeht, im [X.]onzern weiterbeschäftigt werden zu können.

(1) Das [X.]ündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten [X.]ündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in dem [X.]etrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragsschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, i[X.] Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel ([X.]Rspr., vgl. nur [X.] 23. April 2008 - 2 [X.] 1110/06 - Rn. 22, [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 177 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 160; 23. März 2006 - 2 [X.] 162/05 - Rn. 20, [X.] 1969 § 1 [X.]onzern Nr. 13 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 [X.] 24/04 - zu [X.]II 2 b aa der Gründe, [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 132 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 135; grundlegend 14. Oktober 1982 - 2 [X.] 568/80 - zu [X.]I der Gründe, [X.]E 41, 72).

(2) Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes [X.]onzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt (vgl. [X.] 23. April 2008 - 2 [X.] 1110/06 - Rn. 22 [X.], [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 177 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 160). In solchen [X.]allgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags haben (vgl. [X.] 23. März 2006 - 2 [X.] 162/05 - Rn. 21, [X.] 1969 § 1 [X.]onzern Nr. 13 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 [X.] 24/04 - zu [X.]II 2 b bb der Gründe, [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 132 = EzA [X.] § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 135). Weitere Voraussetzung einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung” (vgl. z[X.] [X.] 23. April 2008 - 2 [X.] 1110/06 - aaO; 23. November 2004 - 2 [X.] 24/04 - aaO; [X.] [X.][X.] Düwell [X.]. 208, 214 ff. [X.]; Rost [X.][X.] [X.]chwerdtner [X.]. 169, 171; weiter gehend [X.] [X.][X.] [X.]auer [X.]. 661, 666; kritisch zum sog. [X.] etwa [X.]ayreuther NZA 2006, 819, 820 ff.).

(3) [X.]eruft sich der Arbeitnehmer auf konzernweiten [X.]ündigungsschutz, muss er konkret aufzeigen, aus welchen vertraglichen Regelungen sich die konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht ableitet und wie er sich eine anderweitige [X.]eschäftigung vorstellt (vgl. [X.] 10. Mai 2007 - 2 [X.] 626/05 - Rn. 46, [X.]E 122, 264).

(4) Der [X.]eklagte übt als Insolvenzverwalter ein ihm vom Gesetz übertragenes Amt aus. Er ist Rechtsnachfolger der [X.]chuldnerin (vgl. [X.] 27. [X.]ebruar 2008 - 5 AZ[X.] 43/07 - Rn. 7, [X.]E 126, 117; [X.] 28. März 2007 - VII Z[X.] 25/05 - Rn. 7, [X.]Z 172, 16). [X.]chon deshalb ist nicht ersichtlich, wie er auf die „Versetzung“ der [X.]lägerin zur [X.] bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss hätte nehmen können. Einen früheren bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss der [X.]chuldnerin auf dieses Unternehmen hat die [X.]lägerin nicht behauptet.

(5) Die [X.]lägerin hat ferner nicht dargelegt, dass die [X.] und die [X.]chuldnerin oder später der [X.]eklagte einen [X.]onzern bildeten.

(a) Ein [X.]onzern ist nach § 18 AktG die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung. Dabei wird zwischen dem Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG) und dem [X.] (§ 18 Abs. 2 AktG) unterschieden.

(b) Die [X.]lägerin hat nicht schlüssig behauptet, dass die [X.]chuldnerin oder später der [X.]eklagte und die [X.] unter einheitlicher Leitung zusammengefasst waren. Die [X.]lägerin hat vielmehr vorgetragen, dass es sich bei der [X.] um eine neu gegründete Gesellschaft gehandelt habe. Die [X.]lägerin hat auch keinen [X.]onzernbezug ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Der mit der [X.]chuldnerin geschlossene Arbeitsvertrag sieht eine konzernweite Versetzungsmöglichkeit nicht vor. Er bestimmt lediglich, dass die [X.]lägerin verpflichtet ist, „vertretungsweise auch in anderen [X.] zu arbeiten“. Diese Regelung bezieht sich nur auf [X.]ilialen der [X.]chuldnerin (später des [X.]eklagten) und lediglich auf einen „vertretungsweisen“, dh. keinen dauerhaften Einsatz. Die [X.]lägerin hat schließlich nicht behauptet, es sei üblich gewesen, dass die [X.]chuldnerin oder der [X.]eklagte sie entsandt hätten, um in anderen [X.]onzernunternehmen zu arbeiten.

dd) Der [X.]eklagte musste keine [X.] Auswahl nach § 1 Abs. 3 [X.] treffen. Er beschäftigte im [X.]ündigungszeitpunkt keine vergleichbaren, weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer.

(1) [X.], das [X.] habe aufgrund der getroffenen [X.]eststellungen nicht davon ausgehen dürfen, dass der „[X.]“ in [X.] und andere [X.]ilialen nicht zu einem [X.]etrieb gehörten, lässt außer [X.], dass die weitergeführten „Traditionals“ seit 1. Juli 2009 von der [X.], einem anderen Unternehmen, fortgeführt wurden. Die beim [X.]eklagten verbliebenen [X.]etriebe oder [X.]etriebsteile wurden demgegenüber stillgelegt. Die [X.]ozialauswahl war betriebsbezogen durchzuführen (vgl. [X.] 5. Juni 2008 - 2 [X.] 907/06 - Rn. 23, [X.] 1969 § 1 [X.]etriebsbedingte [X.]ündigung Nr. 179 = EzA [X.] § 1 [X.]oziale Auswahl Nr. 81; 15. Dezember 2005 - 6 [X.] 199/05 - Rn. 24 f., [X.] 1969 § 1 [X.]oziale Auswahl Nr. 76 = EzA [X.] § 1 [X.]oziale Auswahl Nr. 66). [X.]ie konnte sich daher nur auf den vom [X.]eklagten geführten [X.]etrieb, dem die [X.]lägerin zuzuordnen war, beziehen, nicht auf ein anderes Unternehmen. Die [X.]lägerin hat - wie bereits ausgeführt - keine tatsächlichen Umstände dafür vorgetragen, dass der [X.]eklagte mit der [X.] zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb führte.

(2) Die [X.]lägerin hat zudem nicht behauptet, der [X.]eklagte habe noch zum Zeitpunkt des Zugangs der [X.]ündigung weniger schutzwürdige Arbeitnehmer beschäftigt.

(a) [X.]ie meint, maßgeblicher Zeitpunkt der zu treffenden [X.]ozialauswahl sei der Zeitpunkt der [X.]chließung der [X.]ilialen am 1. Juli 2009 oder 31. August 2009 gewesen. Dabei übersieht sie, dass maßgeblicher [X.]eurteilungszeitpunkt für die Rechtswirksamkeit der [X.]ündigung ihr Zugang i[X.]

(b) Dass andere Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin von der [X.] oder ihrer Rechtsnachfolgerin beschäftigt werden, ist darauf zurückzuführen, dass deren Arbeitsverhältnisse - anders als das der [X.]lägerin - nach § 613a Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]G[X.] übergingen oder die Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge schlossen. Nach den bindenden [X.]eststellungen des [X.]s betrieb der [X.]eklagte über den 31. August 2009 hinaus keine [X.]ilialen mehr, die ursprünglich von der [X.]chuldnerin unterhalten worden waren.