Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.06.2002, Az. I ZR 79/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:6. Juni 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:[X.] : [X.]: jaTitelexklusivität[X.] § 78 i.d.[X.] vom 9. September 1965;UWG § 1a)Unter der Geltung des § 78 [X.] a.F. konnte eine sog. nachvertragliche Titelex-klusivität in einem Künstlervertrag nur mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbartwerden. Ein zur nachvertraglichen Titelexklusivität verpflichteter Künstler [X.] wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig machen, wenn eres unterließ, vor der Auswertung der Neuaufnahme seiner Darbietung eines unterdie Ausschließlich[X.]itsbindung fal[X.]den Musiktitels die Zustimmung des begün-stigten [X.] einzuho[X.]. Dies galt auch dann, wenn der [X.] seine Zustimmung zur Auswertung verweigert hat.b)Zur [X.]age der Schadensersatzpflicht eines anderen [X.], der einederartige Vertragsverletzung eines ausübenden Künstlers ausgenutzt hat.[X.], [X.]. v. 6. Juni 2002 - [X.]/00 - [X.] am [X.] [X.] - 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] und die [X.]. [X.], Prof. [X.], Pokrant und Dr. Bscher[X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Teil-[X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 15. Februar 2000 (in [X.] des [X.] vom 15. Mrz 2000) unter Zu-rckweisung des Rechtsmi[X.]ls im rigen im Kostenpunkt und - [X.] ausgenommen - insoweit aufgehoben, als [X.] zum Nachteil der [X.] erkannt hat.Die Berufung der [X.] zu 1 bis 4 gegen das [X.]eil des [X.]s[X.] - 3. Zivilkammer - vom 4. Februar 1999 wird hinsicht-lich der Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung ([X.] 2) und hinsichtlich der Feststellung der Schadensersatzpflicht(Ausspruch 3) zurckgewiesen.Auf die Anschluûberufung der [X.] wird das genannte landgerichtli-che [X.]eil in den [X.] 2 und 3 dahingehend erzt, [X.] sichdie dort ausgesprochene Verurteilung der [X.] zu 1 bis 4 zur [X.] und Rechnungslegung und die Feststellung ihrer [X.]pflicht auch auf Tontrer mit dem Titel "Ach' sie suchenStreit" bezieht. - 3 -Im rigen Umfang der Aufhebung ([X.] der [X.]) wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, aucer die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] zu 1 bis 4 bilden die Musikgruppe [X.]. Sie schlossen mitder [X.] unter dem 27. April/10. Mai 1990 einen [X.], der unter ande-rem folgende Regelungen enthielt:" [X.]. 3 [X.] bertrt [X.]und ihren Lizenznehmern ohne Ein-schrkung und [X.] die ganze Welt das ausschlieûliche und ber-tragbare Recht, seine smtlichen [X.] wh-rend der Dauer dieses Vertrages auf [X.] und/oder [X.] aller Art aufzunehmen und diese aufgenommenen Darbietungenin der ganzen Welt, in jeder beliebigen Weise unbe[X.]istet zu verwer-ten und verwerten zu lassen.... [X.]. 4 Ausschlieûlich[X.]it (1)Der Kstler wird vorbehaltlich des [X.]. 4 (3) wrend der Vertrags-dauer niemanden, [X.], gesta[X.]n, seine Darbietungen auf[X.] aufzunehmen und auszuwerten (persönliche [X.] wird [X.]ine Bindungen eingehen - auch nicht unter anderem [X.] oder ohne Nennung seines Namens/Pseudonyms - welche [X.] dieses Vertrages beeintrchtigen. Zur Sicherung dieserpersönlichen Exklusivitt ertrgt der [X.]seine smtli- - 4 -chen Leistungsschutzrechte und daraus folgende [X.], die ihman etwaigen Aufnahmen oder Mitschni[X.]n seiner Darbietungen ent-stehen, die mlicherweise - dieser Exklusivittsverpflichtung zuwi-der - von [X.] vorgenommen und/oder ausgewertet werden. [X.] (3)Der Kstler bleibt berechtigt, seine Darbietungen ausschlieûlich zuFilm-, Funk- und Fernsehzwec[X.]n aufzunehmen oder aufnehmen zulassen. Er verpflichtet sich aber, wrend der Vertragsdauer undwrend der in [X.]. 4 (4) bestimmten [X.] stets zu verbieten, [X.]seine Vortrge bei einer Rundfunk- oder Fernsehrtragung vondem Rundfunk- oder Fernsehsender oder von [X.] zwecks [X.] auf Filmen, Schallpla[X.]n oder sonstigen Wiederga-bemi[X.]ln irgendwie festgehalten werden. ... (4)Bei Beendigung der persnlichen Ausschlieûlich[X.]it beschr[X.]nsich die [X.]vom Kstler eingermten Ausschlieûlich[X.]itsrechteauf die unter diesem Vertrag aufgenommenen Titel und Teile davon([X.]). Diese wird der Kstler auf die Dauer von zehn(10) Jahren nach Vertragsende nicht durch Dri[X.] auf Tontrger auf-nehmen lassen, es sei denn, [X.] ihm die Aufnahme nach [X.]. 4 (3)ohnehin vorbehalten ist."Durch Vereinbarungen vom 21. September 1993 und 19. Oktober 1994 [X.] die [X.]teien ihr Vertragsverhltnis zum 31. Dezember 1993.Am 23. November 1996 gaben die [X.] zu 1 bis 4 ein Live-Konzert in [X.] Westfa[X.]halle, das sie auf ihre Kosten mitschneiden lieûen. Die [X.] zu 5, mit der die [X.] zu 1 bis 4 am 30. Mrz 1995 einen "Bandber-nahme- und Labelvertrag" geschlossen ha[X.]n, vertrieb ab Mi[X.] 1997 den Live-Mitschnitt mit Zustimmung der [X.] zu 1 bis 4 auf der [X.] " [X.] Live in[X.]". Neun der 27 Musiktitel dieser [X.] waren von den [X.] zu 1 bis 4schon wrend ihres Vertragsverhltnisses mit der [X.] als Studioversionen ein-gespielt und von der [X.] auf [X.]n verffentlicht worden.Die [X.] hat vorgetragen, die [X.] zu 1 bis 4 h[X.]n durch die Auf-nahme und Verwertung ihrer Live-Darbietungen der Musiktitel, die bereits wrendder Vertragsdauer aufgenommen worden seien, ihre Ausschlieûlich[X.]itsbindung aus - 5 -§ 4 Abs. 4 des [X.] ([X.]) verletzt. Sie seien deshalb ihr ge-er zur Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatzleistung verpflich-tet. Auch die Beklagte zu 5 habe rechtswidrig gehandelt, da sie von dem [X.] gewuût habe und gleichwohl zum Vertragsbruch der [X.] zu 1 bis 4beigetragen und diesen ausgenutzt habe.Die [X.] hat vor dem [X.] beantragt,1.den [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen,[X.] mit den [X.] stehend sterbenHeilige [X.] mal 'nen Tag verschenktGehasst, verdammt, [X.] die Besten sterben jungIch bin in [X.] ham' noch lange nicht [X.] bewerben, feilzuhalten und/oder in den Ver[X.]hr zu bringen;2.die [X.] zu verurtei[X.], ihr er den Umfang der vorstehend zuZiffer 1 beschriebenen Handlungen Auskunft zu ertei[X.] bzw. Rech-nung zu legena)die [X.] zu 1 bis 4 durch Offenlegung der mit der [X.] vereinbarten Lizenzghren und der nach dem Vertrag abge-rechneten Einheiten,b)die Beklagte zu 5 durch Vorlage eines Verzeichnisses der [X.] und Lieferzah[X.] unter Angabe der Lieferpreise und Benen-nungaa)der Namen und Anschriften der Abnehmer,bb)der Gestehungskosten unter Auflistung der einzelnen Kosten-faktoren,cc)des erzielten Gewinns;3.festzustel[X.], [X.] die [X.] gesamtschuldnerisch verpflichtetsind, der [X.] den Schaden zu ersta[X.]n, der ihr aus den vorste-hend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen der [X.] entstandenist und kftig noch entstehen wird; - 6 -4.die Beklagte zu 5 zu verurtei[X.], die in ihrem unmi[X.]lbaren oder mit-telbaren Besitz befindlichen Vervielfltigungsstc[X.] des [X.]s"Live in [X.]" mit den zu Ziffer 1 genannten Titeln zu vernichten.Die [X.] zu 1 bis 4 haben [X.] die Ansicht vertreten, aus [X.] § 4 Abs. 4 des [X.] geregelten [X.] ergebe sich [X.], das auch nur Aufnahmen durch Dri[X.],nicht aber eine von ihnen selbst hergestellte Aufzeichnung untersage. Der [X.]sei durch den Vertrieb des [X.] [X.]in Schaden entstanden.Die Beklagte zu 5 hat weiterhin vorgebracht, sie habe den [X.]nicht gekannt, sondern nur gewuût, [X.] ein schuldrechtliches Wiederaufnahmever-bot bestehe.Im rigen haben die [X.] die Einrede der [X.] erhoben.Das [X.] hat der Klage stattgegeben.Gegen dieses [X.]eil haben die [X.] Berufung eingelegt. Die [X.] hatbeantragt, die Rechtsmi[X.]l mit der Maûgabe [X.], [X.] die Unterlas-sungszeit auf zehn Jahre beschrnkt werde. Sie hat zugleich ihre Klageantre aufden Titel "Ach© sie suchen Streit" erweitert. Die [X.] haben auch insoweit [X.] beantragt.Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsan-trags der [X.] gegen die [X.] zu 1 bis 4 ausgesetzt, weil insoweit der zwi-schen der [X.] und den [X.] zu 1 bis 4 gefhrte Rechtsstreit vor [X.] [X.] (11 [X.]) vorgreiflich sei. Im rigen hat [X.] die Klage gegen die [X.] zu 1 bis 5 unter Anderung deslandgerichtlichen [X.]eils durch Teil-[X.]eil abgewiesen. - 7 -Gegen diese Entscheidung wendet sich die [X.] mit ihrer Revision, [X.] die [X.] zu 1 bis 5 beantragen.[X.]:A. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, [X.] die mit dem Klagean-trag zu 2 geltend gemachten [X.] gegen die [X.] zu 1 bis 4 auf [X.] und [X.] die Verwertung der Aufnahmen bei [X.] in [X.] unbegret seien. Derartige [X.] knnten nur ge-geben sein, wenn die [X.] zu 1 bis 4 durch die Aufnahme ihrer Darbietungendingliche Nutzungsrechte der [X.] verletzt h[X.]n. Dies sei jedoch nicht der Fall.Die [X.] zu 1 bis [X.]n durch die Aufzeichnung ihrer Darbietungen lediglichgegen ihre Vertragspflichten aus § 4 Abs. 4 des [X.] [X.]. Die [X.] eingermten dinglichen Nutzungsrechte seien auf Darbietungen wrendder Vertragslaufzeit [X.] gewesen. Durch § 4 Abs. 4 Satz 2 des [X.] h[X.]n sich die [X.] zu 1 bis 4 lediglich schuldrechtlich verpflichtet, [X.] die Aufzeichnung von Darbietungen einzuwilligen, die von der vereinbarten [X.]. Ein Auskunftsanspruch zur Durchsetzung eines [X.]anspruchs wegen Verletzung des [X.] [X.] sich nicht [X.] mit der [X.] zu 5 vereinbarten Lizenzgebhren beziehen, da deren Hnur [X.] die Schadensberechnung wegen Verletzung dinglicher Rechte [X.]Der Klageantrag zu 3 auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] sei unzulssig, weil der [X.] das erforderliche Feststellungsinteresse fehle.Der Feststellungsantrag sei aber jedenfalls unbegrdet, da die Wahrscheinlich[X.]iteiner Vermseinbuûe [X.]ineswegs offensichtlich sei. Es sei nicht zwingend, [X.]der Absatz der [X.] der [X.] durch die [X.] mit den Live-Aufnahmen beein-trchtigt werde. Die [X.] knne auch nicht geltend machen, [X.] sie ihren Ver- - 8 -zicht auf ihr schuldrechtliches Verbietungsrecht von einer Vertung agig ge-macht [X.]. Sie [X.] eine solche Vergtung nicht als entgangenen Gewinn for-dern, weil sie ihr Einverstnis mit der Aufzeichnung der unter die [X.]fal[X.]den Darbietungen mit Schreiben vom 7. November 1996 schlechthin [X.].Die [X.] [X.] von der [X.] zu 5 nicht verlangen, den Vertrieb vonVervielfltigungsstc[X.]n der [X.] "Live in [X.]" mit den [X.] zu unte[X.]. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruchwegen Ausnutzens eines [X.]emden Vertragsbruchs sei nicht gegeben. Die [X.] habe auf die Vertragsverletzung der [X.] zu 1 bis 4 nicht hingewirkt. Be-sondere Umst, die ihr Vorgehen unlauter machten, [X.] nicht vor. Das Vorbrin-gen der [X.], die Beklagte zu 5 habe den Vertragsbruch der [X.] zu 1 bis 4gekannt, e dazu nicht. Auf eine dingliche Rechtsposition kdie [X.]den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht sttzen.Da die [X.] [X.]inen Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch gegendie Beklagte zu 5 habe, ksie auch nicht Auskunft und Rechnungslegung ver-langen.Der mit dem Klageantrag zu 4 verfolgte [X.] sei [X.] Verletzung eines ausschlieûlichen Nutzungsrechts [X.].B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat rwiegend Erfolg.[X.] Klage gegen die [X.] zu 1 bis 41. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] zu 1bis 4 ist zulssig und begrdet. - 9 -a) Der Feststellungsantrag kann - anders als das Berufungsgericht gemeinthat - nicht mit der Begrndung als unzulssig behandelt werden, der [X.] fehledas Feststellungsinteresse, weil sie bereits Leistungsklage auf Zahlung von [X.] erheben knne.Das prozessuale Erfordernis des rechtlichen Interesses an der begehrtenFeststellung ist lediglich die besondere Ausgestaltung des bei jeder [X.] erforderlichen Rechtsschutzinteresses (vgl. [X.], [X.]. v. 19.11.1971- I ZR 72/70, [X.], 180, 183 = [X.], 309 - Cheri; MchKommZPO/[X.], 2. Aufl., § 256 [X.]. 35). Es ist [X.] gegeben, wenn eine tatschlicheUnsicherheit das behauptete [X.] ge[X.]det. Dagegen gehrt die [X.]age,ob das behauptete [X.] besteht, zur sachlichen Begretheit der Klage.Die Zulssig[X.]it der Klageerhebung ist auch bei der Feststellungsklage nicht davongig, ob die begehrte Feststellung materiell-rechtlich getroffen werden kann, [X.] also sachlich begrndet ist ([X.] [X.], 180, 183 - Cheri). [X.] ist bei der Beurteilung des Feststellungsinteresses von dem Vorbringen [X.] auszugehen. Diese verlangt Schadensersatz, weil die [X.] ihr zuste-hende dingliche Nutzungsrechte verletzt [X.]n oder zumindest eine ihr durch [X.] und Wettbewerbsrecht ausschlieûlich zugewiesene Rechtsposition. Sie sei [X.] befugt zu w[X.], nach welcher der drei Schadensberechnungsarten, die [X.] in [X.] und bei wettbewerbswidriger Leistungsrnah-me zulssig seien, ihr Schadensersatzanspruch bemessen werden solle (konkreteSchadensberechnung, Schadensersatz in [X.] angemessenen Lizenzgebrund Herausgabe des Verletzergewinns, vgl. [X.], [X.]. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97,[X.] 2000, 226, 227 = [X.], 101 - Planungsmappe). Wird von diesem - [X.] nicht unvertretbaren - Vorbringen der [X.] ausgegangen, kann ihr Fest-stellungsinteresse nicht verneint werden, weil sie bei [X.] ihres Vorbrin-gens ihr Wahlrecht sinnvoll erst nach Erfllung des Anspruchs auf Auskunftserteilungausknnte (vgl. dazu auch [X.], [X.]. v. 17.5.2001 - I ZR 189/99, [X.], 1178 = [X.], 1164 - Feststellungsinteresse II). - 10 -Der Umstand, [X.] das Berufungsgericht den Feststellungsantrag zu Unrechtwegen Feh[X.]s des Feststellungsinteresses als unzulssig beurteilt hat, ist [X.], weil es rechtsfehler[X.]ei aucber die [X.] des [X.] entschieden hat (vgl. [X.], [X.]. v. 16.1.1997 - [X.], [X.], 453,455 = [X.], 375, insoweit in [X.]Z 134, 268 nicht abgedruckt).b) Der Feststellungsantrag ist - abweichend von der Ansicht des Berufungsge-richts - auch begret.(1) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht entschieden, [X.] die Kle-rin wegen der Neuaufnahme der [X.] neun Musiktitel von den [X.]n zu 1 bis 4 nicht Schadensersatz nach § 97 Abs. 1 [X.] beanspruchen kann.aa) Die [X.] ist nicht Inhaberin dinglicher Rechte an den streitgegen-stdlichen Darbietungen.Die [X.] zu 1 bis 4 haben sich nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts in § 4 Abs. 4 des [X.] vom 27. April/10. Mai 1990 nur schuld-rechtlich geber der [X.] verpflichtet, in einer [X.] von zehn Jahren nachVertragsende Titel, die wrend der Vertragsdauer bereits in ihrer Darbietung auf[X.] aufgenommen worden sind, grundstzlich nicht erneut in ihrer Darbietungdurch Dri[X.] auf Tontrer aufnehmen zu lassen ([X.]). [X.] die Annahmeder Revision, die [X.] zu 1 bis [X.]n [X.] hinaus den Wil[X.] gehabt, [X.] entsprechende dinglich wir[X.]nde Rechte einzurumen, feh[X.] hinreichendeAnhaltspunkte.Gegen eine solche Auslegung des [X.] spricht bereits, [X.] esden [X.] zu 1 bis 4 nach der zur [X.] des Vertragsschlusses geltendenRechtslage gar nicht mlich gewesen wre, der [X.] solche Rechte einzuru-men. Nach § 75 [X.] in der damals geltenden Fassung des [X.] war ein ausender Kstler bei der Aufnahme und Ver- - 11 -vielfltigung seiner Darbietung auf Einwilligungsrechte [X.]. Er konnte [X.] § 78 [X.] a.F. an Dri[X.] abtreten, behielt jedoch nach § 78 Halbs. 2[X.] a.F. stets die Befugnis, die Einwilligung in Aufnahmen seiner Darbietung unddie Vervielfltigung der so hergestellten Bild- oder Tontrger auch selbst zu ertei[X.].Erst durch die Neufassung der §§ 75 und 78 [X.] durch Art. 1 Nr. 8 und 9 des [X.] Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 23. Juni 1995 (BGBl. [X.]. 842, 843) wurde den ausnden Kstlern das ausschlieûliche Recht zuerkannt,Bild- oder [X.], auf denen ihre Darbietung mit ihrer Einwilligung aufgenommenworden ist, zu vervielfltigen und zu verbreiten. Die Verpflichtung eines [X.], Vervielfltigungen von Aufnahmen seiner Darbietungen zu unte[X.],konnte vor dieser Gesetzeserung nur eine schuldrechtliche Wirkung haben (vgl.[X.] zu § 88 des [X.], BT-Drucks. IV/270 S. 93 = [X.] 45 [1965], [X.], [X.] Gamm, [X.]sgesetz, § 78 [X.]. 7). Da es somit bereits an einer Verf-gung der [X.] zu 1 bis 4 fehlt, stellt sich die von der Revision [X.] nicht, ob die [X.] infolge der Änderung der Rechtslage gemû § 185Abs. 2 BGB Inhaberin dinglicher Rechte zum Schutz der vereinbarten nachvertragli-chen [X.] werden konnte.bb) Auf ausschlieûliche Nutzungsrechte an der Vervielfltigung der Musiktitelauf Tontrgern beruft sich die [X.] nicht. Derartige Nutzungsrechte konnte [X.] zu 5 unstreitig von der [X.] erwerben.(2) Der [X.] steht jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen die [X.] zu 1 bis 4 aus positiver Vertragsverletzung des [X.] zu.aa) Das Berufungsgericht hat § 4 Abs. 4 des [X.] dahin ausge-legt, [X.] er den [X.] zu 1 bis 4 untersagte, Musiktitel, die sie bereits wrendder Laufzeit des Vertrages mit der [X.] aufgenommen ha[X.]n, binnen zehn [X.] nach Vertragsende erneut zum Zweck der Vervielfltigung und Verbreitung auf[X.]n aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen. Das Berufungsgericht hat dies - 12 -- unter Bezugnahme auf seinen [X.] - mit dem Zweck der Vertrags-bestimmung begrdet, der [X.] den wirtschaftlichen Wert der Exklusivrechte,die ihr durch § 4 Abs. 1 des [X.] [X.] die Vertragsdauer zugestandenworden seien, und der Tontrer und Bildtontrger, die in Auswertung dieser Rechtegeschaffen werden sollten, [X.] die Dauer von zehn Jahren nach Vertragsende zu si-chern. Dementsprechend sei [X.] diese [X.] ein Wettbewerb mit Neuaufnahmen derwrend der Vertragsdauer aufgenommenen Titel in der Darbietung der [X.] bis 4 ausgeschlossen worden. Mit diesem Vertragszweck sei es unvereinbar,§ 4 Abs. 4 des Vertrages dahin auszulegen, [X.] das Verbot von Neuaufnahmen vonDarbietungen der Musiktitel nur [X.] Aufnahmen Dri[X.]r, nicht aber [X.] eigene Aufnah-men der [X.] zu 1 bis 4 gelten sollte. Andernfalls [X.] es in ihrem [X.]eien Er-messen gestanden, ihrer Unterlassungsverpflichtung durch eigene Aufnahmen vonLive-Konzerten und Studiodarbietungen zu entgehen.Diese tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung der nachvertraglichen [X.] wird von der Revisionserwiderung ohne Erfolg angegriffen.Die Revisionserwiderung kann sich [X.] ihre abweichende Auslegung allerdingsauf den Wortlaut des Vertrages berufen, der [X.] die Auslegung in erster Linie maûge-bend ist (vgl. [X.], [X.]. v. 7.2.2002 - I ZR 304/99, [X.], 532, 533 = [X.], 552 - [X.], [X.] [X.]Z vorgesehen; [X.]. v. 13.2.2002 - [X.]/00,Umdruck S. 8, jeweils m.w.[X.]). Danach sollte das nachvertragliche Aufnahmeverbot[X.] Aufnahmen Dri[X.]r gelten. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehler[X.]ei [X.], [X.] es nicht dem Vertragszweck entsproch[X.], den Umfang der Mg-lich[X.]iten der [X.], von ihr wrend der Vertragsdauer hergestellte Tontrer zuvermarkten, durch Zulassung einer eigenen Produzententtig[X.]it der [X.] zu 1bis 4 - auch in Form von Studioaufnahmen - deren Belieben zu [X.].Das Vorbringen der Revisionserwiderung, es sei branchblich, bei der [X.] einer [X.] zwischen eigenen Aufnahmen und Aufnahmen durchDri[X.] zu unterscheiden, ist nicht auf entsprechenden Sachvortrag in den Vorinstan- - 13 -zen gesttzt. Eine solche Branchenkann nicht schon dem Umstand entnom-men werden, [X.] der Senatsentscheidung "[X.]" ([X.]. v. 1.12.1988- I ZR 190/87, [X.], 198) ein Vertrag zugrunde lag, der bereits nach seinemWortlaut [X.] auch eigene Aufnahmen des Kstlers von seinen Darbietun-gen untersagte.bb) Die [X.] zu 1 bis 4 haben - wie das Berufungsgericht rechtsfehler[X.]eifestgestellt hat - gegen ihre nachvertragliche Pflicht, die [X.] zu wahren,dadurch [X.], [X.] sie die [X.] neun Titel bei ihrem Live-Konzert in [X.] aufnahmen und den Mitschnitt der [X.] zu 5 zur Verbrei-tung auf [X.]. Diese Vertragsverletzung begrdet ihre [X.]) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der [X.] durch [X.] der [X.] zu 1 bis 4 wahrscheinlich ein Schaden entstanden.Die Hhe des Schadensersatzanspruchs kann allerdings - entgegen der [X.] der Revision - nicht nach den [X.] der dreifachen Schadensberech-nung ermi[X.]lt werden. Die [X.] kann ihren Schadensersatzanspruch nicht auf dieVerletzung ihr zustehender absoluter Rechte sttzen. Sie kann sich auch nicht aufeine den [X.]n vergleichbare Rechtsposition berufen, wie sie in denFl[X.] der wettbewerbswidrigen Leistungsbernahme zur dreifachen Schadensbe-rechnung berechtigt (vgl. [X.]Z 122, 262, 267 - Kollektion Holiday). Der Schutz, denein Unternehmen gemû § 1 UWG gegen die wettbewerbswidrige Übernahme seinerLeistung geltend machen kann, gewrt ihm in bezug auf das [X.] einegegen Dri[X.] geschtzte Rechtsposition. Die schuldrechtliche Vereinbarung dernachvertraglichen [X.] gab der [X.] [X.] schon deshalb[X.]ine vergleichbare Rechtsposition, weil sie - ungeachtet der ihr mlicherweise zu-stehenden wettbewerbsrechtlichen [X.] gegen Dri[X.] (vgl. dazu unter I[X.] 1.) -lediglich das Recht ha[X.], bei den unter die Ausschlieûlich[X.]itsbindung fal[X.]den [X.] Neuaufnahmen von Darbietungen der [X.] zu 1 bis 4 zu untersagen, nicht - 14 -aber auch befugt war, solche Neuaufnahmen unter [X.] jedes [X.] selbstauszuwerten.Die [X.] hat jedoch durch die Vertragsverletzung der [X.] zu 1 bis [X.] deshalb einen Schaden erli[X.]n, weil sie ihre - nach dem [X.] - Zustimmung zur Vervielfltigung und Verbreitung der Mitschni[X.] der unter die[X.] fal[X.]den neun Musiktitel nicht von einem Entgelt ngig machenkonnte.Ersatz dieses Schadens kann die [X.] allerdings nicht nach § 252 [X.] Schadensersatz [X.] entgangenen Gewinn verlangen, weil es nicht in ihrer [X.], durch Zustimmung zur Neuaufnahme und Verwertung von Darbietungen der [X.]n zu 1 bis 4, die unter die [X.] fal[X.], ein Entgelt zu erzie[X.].Der Schadensersatzanspruch der [X.] richtet sich jedoch nach § 249 [X.] vol[X.] Schadensausgleich; die Vorschrift des § 252 BGB schrkt diesen Grund-satz nicht ein (vgl. [X.]Z - [X.] - 98, 212, 219; MchKommBGB/Oet[X.]r, 4. Aufl.,§ 252 [X.]. 1). Aufgrund ihrer vertraglichen Rechtspositi[X.] die [X.] ihreZustimmung zur Aufzeichnung und Auswertung von Darbietungen, die von der [X.] erfaût werden, von der Zahlung einer Vertung abhngig machen kn-nen. Die [X.] zu 1 bis 4 haben sie durch ihre Vertragsverletzung um diese Ver-dienstmlich[X.]it gebracht. Ihre dadurch begrete Pflicht zum Schadensersatzwird nicht dadurch ausgeschlossen, [X.] die [X.] von sich aus nicht bereit gewe-sen wre, ihre Zustimmung zu Neuaufnahmen zu ertei[X.]. Es [X.] vielmehr [X.] Zweck des Schadensersatzes widersprechen, wenn die [X.] zu 1 bis 4infolge der Miûachtung der vertraglichen Rechtsposition der [X.] besser stnden,als wenn sie rechtzeitig die Zustimmung der [X.] eingeholt [X.]n. Nachdem [X.] nun einmal geschehen ist, kann die [X.] deshalb als [X.] wenigstens den Betrag verlangen, den sie bei einer Zustimmung als an-gemessene Vertung erhalten [X.] (vgl. dazu auch - zum Schadensersatz im We-ge der Lizenzanalogie nach einem Eingriff in ein Immaterialterrecht - [X.]Z 44, - 15 -372, 378 f. - [X.]). Der Umstand, [X.] der Wert der Zustimmung der Kle-rin nicht als Marktwert bestimmt werden kann, [X.] entgegen der Ansicht des Be-rufungsgerichts die Feststellung, [X.] ihr durch die Vertragsverletzung ein Schadenentstanden ist, nicht aus (vgl. dazu MchKommBGB/Oet[X.]r aaO § 249 [X.]. 48).Auf die [X.]age, ob der [X.] durch die Vertragsverletzung der [X.] bis 4 auch ein Schaden bei der Auswertung der wrend der Vertragsdauerhergestellten Tontrger entstanden ist, kommt es danach [X.] die [X.] Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht mehr an.2. Der [X.] steht gegen die [X.] zu 1 bis 4 der geltend gemachteAnspruch auf Auskunftserteilung zu. Ein Auskunftsanspruch ist auch zur [X.] der Durchsetzung eines Anspruchs aus positiver Vertragsverletzung aus [X.] von Treu und Glauben gegeben, wenn die zwischen den [X.]teien be-stehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, [X.] der Anspruchsberechtigte inentschuldbarer Weiser den Umfang dieses Anspruchs im Ungewissen ist [X.] der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Unge-wiûheit erforderliche Auskunft zu ertei[X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 22.11.2000- VIII ZR 40/00, [X.], 168, 169). Der Inhalt des [X.] ist, da dessen Grundlage der Grundsatz von Treu und Glauben ist, [X.] den Erfordernissen der mlichen Schadensberechnung sowie unter [X.] der Umsts Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen des Be-rechtigten und des Verpflichteten in Wahrung des Grundsatzes der Verhltnismûig-[X.]it des verlangten Mi[X.]ls zu dem angestrebten Erfolg zu bestimmen.Die begehrte Auskunft r die mit der [X.] zu 5 vereinbarte HerLizenzhren und die nach dem Vertrag abgerechneten Einheiten ist geeignet,wesentliche Anhaltspunkte [X.] eine Schadensschtzung nach § 287 ZPO zu geben.Diese Auskunft kann von den [X.] zu 1 bis 4 ohne Schwierig[X.]iten erteilt wer-den und ist ihnen ohne weiteres zumutbar. - 16 -I[X.] Klage gegen die Beklagte zu 51. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gegen die [X.] aus § 1 UWG verneint, weil nicht festgestellt werden [X.], [X.] diese den [X.]sbruch der [X.] zu 1 bis 4 in wettbewerbsrechtlich unlauterer Weise ausge-nutzt habe. Dem Klagevorbringen lasse sich lediglich entnehmen, [X.] die [X.] Kenntnis von einem Vertragsbruch der [X.] zu 1 bis 4 gehabt habe. [X.] kann nicht zugestimmt werden.Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, [X.] [X.], der den Vertragsbruch eines Vertragspartners eines Wettbewerbers nurausnutzt, ohne den Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, nicht wettbe-werbswidrig handelt, solange nicht besondere die Unlauter[X.]it begrnde Um-sthinzutreten. Dem liegt der Gedan[X.] zugrunde, [X.] die schuldrechtliche [X.] zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner - auch wenn es wiez.B. eine Vertriebsbindung eine Ausschlieûlich[X.]itsbindung ist - [X.] gegeer imallgemeinen [X.]ine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und [X.] es [X.] zu einer - im Interesse des [X.]eien Austausches von Waren und Dienstleistun-gen unerwschten - Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen fhren[X.], wenn schon das Ausnutzen eines [X.]emden Vertragsbruchs als solches alswettbewerbswidrig angesehen [X.] (vgl. [X.]Z 143, 232, 240 - [X.], m.w.[X.]). Etwas anderes kann aber - abweichend von der Ansicht des Be-rufungsgerichts - gelten, wenn die Verletzung einer branchenlichen Ausschlieû-lich[X.]itsbindung ausgenutzt wird, die erforderlich ist, um eine wirtschaftlich sinnvolleAuswertung der von dem Gebundenen vertraglich zugestandenen Rechte oder Be-fugnisse zu sichern (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 16.10.1956 - I ZR 2/55, [X.], 219,221 - [X.]; [X.]. v. 19.10.1966 [X.] 156/64, [X.] 1967, 138, 141 =WRP 1967, 26 - Strec[X.]nwerbung; [X.]. v. 23.2.1973 - I ZR 70/71, [X.] 1973, 426,428 [mit [X.]erkung [X.]] = [X.], 261 - [X.]; [X.]. [X.] I ZR 11/72, [X.] 1974, 97, 98 = [X.], 410 - Spielautomaten II; [X.]/ - 17 [X.], Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG [X.]. 705 f.). Es ist [X.]unlauter, die Verletzung einer solchen Ausschlieûlich[X.]itsbindung auszunutzen. [X.] der Darstellung der [X.] davon ausgegangen, [X.] in der maûgeb-lichen [X.] die Vereinbarung einer nachvertraglichen [X.] lich war, [X.] auch, wenn es ein Tontrerhersteller ausgenutzt hat, [X.] ausende Kstlerdie mit einem anderen Tontrerhersteller vereinbarte - unter der Geltung des § 78[X.] a.F. nur schuldrechtlich mliche - nachvertragliche [X.] verletzen(vgl. dazu Schric[X.]r/Krger, [X.], 1. Aufl. 1987, § 78 [X.]. 3; Hertin [X.], [X.], 8. Aufl. 1994, § 78 [X.]. 4; [X.] in [X.], [X.]sgesetz, 2. Aufl., § 78 [X.]. 7; [X.], [X.] 46 [1966]S. 33, 40; [X.], Film und Recht 1978, 512, 514 [X.]. 12). Die Ansicht des [X.], das nachvertragliche Wiederaufnahmeverbot sei lediglich dem [X.] der Hauptpflichten zuzuordnen und besitze [X.]ine entscheidende wettbe-werbliche Bedeutung, wird der Funktion einer solchen Vertragsbestimmung nicht ge-recht (zur Vereinbarung der [X.] in [X.]n vgl. auch [X.]/[X.] in Festgabe [X.] Schric[X.]r, 1995, [X.], 368; Hertin in Mchener [X.]shandbuch, [X.], [X.]., 4. Aufl., [X.]. 23 S. 1002, 1010 [X.]. 6; [X.],[X.], 1998, [X.] ff.; [X.] in [X.], Handbuch der Musikwirtschaft, 4. Aufl., S. 1018, 1024 f.). DieAusschlieûlich[X.]itsbindung des Kstlers durch eine vereinbarte [X.] isttypischerweise eine Gegenleistung [X.] die Aufwendungen, die der Tontrgerherstellerzur Erfllung des [X.] zu ttigen hat und soll zu den wirtschaftlichenVoraussetzungen [X.] diese Investitionen beitragen, indem sie sicherstellt, [X.] der[X.]hersteller die wrend der Vertragsdauer geschaffenen Tontrer auchnoch eine gewisse [X.] nach Vertragsende auswerten kann.Die Annahme einer unlauteren Wettbewerbshandlung im Sinne des § 1 UWGsetzt allerdings voraus, [X.] der Tter vorstzlich oder mit bedingtem Vorsatz gehan-delt hat. Erforderlich ist daher bei einem Ausnutzen [X.]emden Vertragsbruchs, [X.]sich der Tter des von einem anderen begangenen Vertragsbruchs [X.] ist [X.] damit rechnet und in Kauf nimmt, [X.] er [X.]emden Vertragsbruch geschftlich - 18 -ausnutzt (vgl. [X.], [X.]. v. 30.1.1976 - I ZR 108/74, [X.] 1976, 372, 374 = [X.], 237 - Me[X.]twrfe). Der positiven Kenntnis steht es dabei gleich, wenn sichder Handelnde der Kenntnis der vertraglichen Bindung [X.] ver[X.] oder [X.] (vgl. [X.] [X.], 219, 221 f. - [X.]; [X.] [X.] 1974, 97,98 - Spielautomaten II; vgl. weiter [X.]Z 117, 115, 117 f. - Pullovermuster; Baum-bach/Hefermehl aaO Einl. [X.]. 127 sowie - zum Verleiten zum Vertragsbruch - § 1UWG [X.]. 701; [X.], UWG, 2. Aufl., Einf. [X.]. 296, jeweils m.w.[X.]).Dies wird im vorliegenden Fall jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn entsprechenddem Vorbringen der [X.] [X.] die maûgebliche [X.] von einer Übung der [X.], in [X.] eine nachvertragliche [X.] zu vereinba-ren, auszugehen ist (vgl. dazu auch Hertin in [X.]/[X.], [X.],8. Aufl. 1994, § 78 [X.]. 4). In diesem Fall h[X.] die Beklagte zu 5 bei der [X.]rck[X.]agen mssen, ob eine vertragliche Ausschlieûlich[X.]itsbindung besteht, oderEinsicht in den [X.] nehmen mssen, die ihr angesichts des ihr bekanntenZwecks der Vereinbarung einer [X.] - trotz des [X.] - [X.] von der Vertragsbindung verschafft [X.] (vgl. dazu auch [X.], [X.], 5. Aufl., [X.]. 33 [X.]. 12). Feststellungen dazu hat das Berufungsge-richt noch nicht getroffen. Dies wird gegebenenfalls nachzuho[X.] sein, falls nicht [X.] die erhobene [X.]seinrede durchgreift.2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann noch [X.] den Antrag, die Schadensersatzpflicht der [X.] zu 5 festzustel[X.], sowier den Antrag, sie zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu verurtei[X.],entschieden werden. [X.] das erneute Berufungsverfahren wird darauf hingewiesen,[X.] die Beklagte zu 5 jedenfalls nicht verpflichtet ist, die Abnehmer der von ihr ver-triebenen Tontrger mit Titeln, die unter die [X.] fal[X.], zu benennen [X.] zu gebber die Gestehungskosten dieser Tontrger, die Lieferpreise undden erzielten Gewinn. [X.] die Sctzung der [X.] etwaigen [X.] der [X.] knnten diese Umstichts Wesentliches beitragen (vgl.auch [X.], Wettbewerbsrechtliche [X.], 7. Aufl., [X.]. 38 [X.]. 19 m.w.[X.]). - 19 -3. Der Klageantrag zu 4 auf Verurteilung der [X.] zu 5, die in ihrem Be-sitz befindlichen Vervielfltigungsstc[X.] des Tontrgers "Live in [X.]" zu ver-nichten, ist vom Berufungsgericht zu Recht abgewiesen worden. [X.] einen [X.] fehlt es - wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat - an einergesetzlichen Grundlage, weil sich die [X.] gegenber der [X.] zu 5 nichtauf dingliche Rechte berufen kann und deshalb § 98 [X.] nicht eingreift.C. Auf die Revision der [X.] war danach unter [X.] desRechtsmi[X.]ls im rigen das Berufungsurteil im Kostenpunkt und - den [X.] ausgenommen - insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht zumNachteil der [X.] erkannt hat. Die Berufung der [X.] zu 1 bis 4 gegen daslandgerichtliche [X.]eil war hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Auskunftserteilung undRechnungslegung (Ausspruch 2) und hinsichtlich der Feststellung ihrer Schadenser-satzpflicht (Ausspruch 3) [X.]. Auf die Anschluûberufung der [X.]war das landgerichtliche [X.]eil in den [X.] 2 und 3 dahingehend zu [X.], [X.] sich die dort ausgesprochene Verurteilung der [X.] zu 1 bis 4 zur - 20 -Auskunftserteilung und Rechnungslegung und die Feststellung ihrer Schadenser-satzpflicht auch auf [X.] mit dem Titel "Ach© sie suchen Streit" bezieht. Im ri-gen Umfang der Aufhebung ([X.] gegenr der [X.] zu 5) war [X.] zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, aucer die Kostender Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.Erdmann[X.][X.]Pokrant Bscher