Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.05.2002, Az. I ZR 45/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:2. Mai 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.]ZPO § 322Ist im Schadensersatzprozeß eine Schutzrechtsverletzung rechtskräftig [X.], geht davon keine Feststellungswirkung für den Unterlassungsprozeß ausund umgekehrt (im Anschluß an [X.], 340, 353 f. Œ Gliedermaßstäbe).[X.] § 809a)Der [X.] aus § 809 [X.] kann auch dem Urhe[X.] zuste-hen, der sich ve[X.]wissern möchte, ob eine bestimmte Sache unter [X.] geschützten Werks he[X.]stellt worden ist. Voraussetzung ist dabei stets,daß für die Verletzung [X.]eits eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht.b)Das [X.]echtigte Geheimhaltungsinteresse des Besitzers der zu [X.] ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu [X.]ück-sichtigen, führt jedoch nicht dazu, daß generell gesteigerte Anforderungen andie Wahrscheinlichkeit der Rechtsverletzung zu stellen wären (im Anschluß an[X.]Z 93, 191 Œ Druckbalken). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere zu- 2 -prfen, ob dem sctzenswerten Geheimhaltungsinteresse auch bei grundstz-licher Gewrung des Anspruchs ± etwa durch Einschaltung eines zur Ver-schwiegenheit verpflichteten [X.] werden kann.[X.], Urt. v. 2. Mai 2002 ± [X.] ± [X.] [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des [X.] O[X.]-landesgerichts [X.], 3. Zivilsenat, vom 11. Januar 2001 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auch mit dem Hilfsantragabgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhand-lung und Entscheidung, auch [X.] die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] geht gegen die Beklagte wegen des behaupteten Nachbaus [X.] vor, die mit einem sogenannten [X.] ist und dem —Abhörenfi und Ü[X.]wachen von Faxsendungen dient.Die Rechtsvorgngerin der Klgerin brachte 1992 ein solches von ihren [X.] entwickeltes, unter [X.] laufendes System unter der [X.] -—PK 1115fi auf den Markt. Seit 1994 vertrieb die Beklagte die dem gleichen Zweckdienende [X.] —TCM 2001fi, die auf dem Betriebssystem —[X.] 3.11fi ba-siert. Beide [X.]n verwenden einen Rockwell-Modembaustein. Auf seiten [X.] war bei der Entwicklung der [X.] ein frherer Mitarbeiter der Klge-rin beteiligt.Die [X.] hat behauptet und im einzelnen da[X.]legt, [X.] die Beklagte frihre [X.] sowohl die [X.] als auch Teile der Software [X.] der Kleri[X.]nommen habe. Was die Software angehe, seien [X.] beim Verzeichnis der Faxeige (Journal) ebenso identisch [X.] Darstellung der Daten auf dem Bildschirm. Die beiden [X.] und —[X.] ± die erste aus dem Produkt der [X.],die zweite aus dem der Beklagten ± wiesen erhebliche Ü[X.]einstimmungen auf;viele [X.] ± 13 davon mit einer Gröûe von mehr als 100 Byte ± seiengleich lang bzw. gleich groû. Die in beiden Programmen verwendeten Dateien mitder Bezeichnung —EQUALIZE.INfi seien identisch. Die in dieser Datei enthaltenenWerte, die durch Aufnahme verschiedener Faxsendungen im Labor der [X.] ermittelt worden seien, seien nicht reproduzierbar.Die [X.] hat die Ansicht vertreten, die Ü[X.]nahme der Hardwarekonfigu-ration sowie die Ü[X.]nahme eines Teils der Software stelle eine Urhe[X.]rechts-verletzung dar und sei im rigen unter dem Gesichtspunkt des erzenden Lei-stungsschutzes auch wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagte mit einer Stufenkla-ge auf Auskunft, Rechnungslegung und Zahlung von Schadensersatz in Anspruchgenommen und [X.] den auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Antrag ge-stellt.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Umfang der be-haupteten Ü[X.]einstimmungen bestritten und behauptet, Ü[X.]einstimmungen ge-- 5 -be es lediglich bei den verwendeten [X.], die entsprechend der [X.] den Herstellerbeschreibungen iblicher Weise miteinander verkft seien.Ansonsten unterschieden sich die [X.]n wesentlich voneinander.Das [X.] hat die Klage nach einer Beweisaufnahmr Gemein-samkeiten und Unterschiede der beiden [X.]n in vollem Umfang abgewiesen.Im Berufungsverfahren hat die Klgerin ihre Klage durch einen Hilfsantrag erwei-tert, mit dem sie beantragt hat,die Beklagte zu verurteilen, den Quellcode der Programme bzw. [X.] fr das streitige System TCM 2001 offenzulegen, soweit ei-ne [X.]einstimmung der [X.] [X.]eits festgestellt worden ist.Das Berufungsgericht hat die Berufung zurckgewiesen und die Klage auchmit dem Hilfsantrag abgewiesen (OLG [X.] GRUR-RR 2001, 289 = [X.], 519 = [X.] 2001, 434).Der Senat hat die Revision der [X.] nur hinsichtlich des [X.]. Die [X.] verfolgt dementsprechend diesen Hilfsantrag mit ihrerRevision weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision auch hinsichtlich des ange-nommenen Teils zurckzuweisen.[X.]:[X.] Berufungsgericht hat hinsichtlich der Hardware einen Urhe[X.]rechts-schutz ausgeschlossen, weil es sich bei der Zusammenstellung, dem Aufbau undder Dimensionierung der Bauteile der [X.] nicht um ein Werk im Sinne des§ 2 [X.] handele. Dagegen sei die Software einem Urhe[X.]rechtsschutz zugg-- 6 -lich. Die [X.] habe jedoch nicht zu beweisen vermocht, [X.] die im Produkt [X.] enthaltene Software auf urhe[X.]rechtlich gesctzten Teilen des [X.] der Klgerin [X.]uhe. Der Sachverstndige habe lediglich feststellen [X.], [X.] Datensatzl Aufbau der [X.] der Beklagten mit de-nen der Klgerin [X.]einstimmten. [X.] er keine konkreteren Feststellungen zurTeilidentitt der Programme getroffen habe, [X.] die Klgerin ohne Erfolg. Es [X.] ihr, die Identitt von Programmteilen der Software beider [X.]en und dieSchutzfhigkeit der [X.]nommenen Programmteile konkret darzulegen. Es [X.] Aufgabe der Beweisaufnahme, von der [X.] angestellte Vermutungen zuverifizieren und auf diese Weise eine Ausforschung zu ermlichen. Auf [X.]ein-stimmungen der Benutzero[X.]flche komme es nicht an, weil die Benutzero[X.]fl-che als solche am urhe[X.]rechtlichen Softwareschutz nicht partizipiere. Die in bei-den Programmen vorhandene Datei ¹EQUALIZE.INª enthalte im wesentlichen blo-ûe Ja/Nein-Schaltungen; eine urhe[X.]rechtlich relevante, den Bereich des Bana-lrschreitende Leistung sei dem nicht zu entnehmen.Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch scheide u.a. deshalb aus, weil [X.] vorliege.Was den hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Offenlegung [X.] der Beklagten angehe, komme allenfalls ein [X.]nach § 809 [X.] in Betracht, der grundstzlich auch bei der Geltendmachung ur-he[X.]rechtlicher [X.] Anwendung finde. Zwar setze der [X.] lediglich einen gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverlet-zung voraus, [X.] a[X.] allenfalls eine Mglichkeit, die Sache selbst, also hierdie [X.] mit Software in Augenschein zu nehmen, die die [X.] schon [X.]. Selbst wenn man den [X.] auf den dahinterstehendenQuellcode ausdehnen [X.], seien strenge Anforderungen an die Darlegung [X.] 7 -mlichen Rechtsverletzung zu stellen. Die festgestellten [X.]einstimmungenreichten [X.] nicht aus.II.Die Angriffe der Revision haben in dem Umfang Erfolg, in dem der [X.] Revision angenommen hat, also insoweit, als die Klage auch mit dem auf Of-fenlegung des Quellcodes gerichteten Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Sie [X.] zur Aufhebung und [X.] [X.] hat die Bedingung, unter der der Hilfsantrag zum Zugekommen soll, nicht [X.] genannt. Den [X.] jedoch zu entneh-men, [X.] sie diesen Antrag fr den Fall gestellt hat, [X.] sie mit dem Hauptantragnicht durchdringt. Das erscheint zwar insofern nicht selbstverstdlich, als [X.] mit dem Hilfsantrag das Ziel verfolgt, eine Rechtsverletzung der Beklag-ten darzutun, und dieses Ziel sinnvollerweise der Verletzungsklage nicht [X.] vo[X.]schaltet sein sollte. Indessen kommt eine andere Bedingung, unterder er den Hilfsantrag entschieden werden sollte, im Streitfall nicht in Betracht.Insbesondere kann nicht angenommen werden, der Hilfsantrag solle ± noch [X.] [X.] den Hauptantrag ± unter der Bedingung zum Zuge kommen,[X.] das Gericht die Rechtsverletzung nicht als erwiesen erachtet. Denn ein [X.] Vo[X.]hen wi[X.]prche dem Grundsatz, [X.] [X.] den Hilfsantrag nicht ent-schieden werden darf, bevor der Hauptantrag nicht abgewiesen oder sonst erle-digt ist ([X.], Urt. v. 20.1.1989 ± [X.], NJW-RR 1989, 650; [X.] in[X.].ZPO, 2. Aufl., § 300 [X.]. 4, § 308 [X.]. 15; Zller/[X.], [X.] Aufl., § 301 [X.]. 8).2.Der Hilfsantrag ist auch im rigen zulssig.a)Mit Recht hat das Berufungsgericht fr den Hilfsantrag als mliche An-spruchsgrundlage § 809 [X.] herangezogen. Das dort geregelte [X.] 8 -recht setzt ein Interesse des Anspruchstellers voraus, sich [X.] [X.] zuverschaffen, ob in Ansehung der zu besichtigenden Sache ein Anspruch besteht.Ist dieser ([X.] nicht mehr durchsetzbar, entfllt mangels eines Inter-esses auch der [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 809[X.]. 6; vgl. ferner [X.], Urt. v. 3.10.1984 ± [X.], NJW 1985, 384, 385 zu§ 2314 [X.]). Da sich daher bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 809[X.] das Rechtsschutz[X.]fnis mit einem Tatbestandsmerkmal deckt, ist [X.] allein im Rahmen der Begretheit des Anspruchs zu prfen (dazuunten unter [X.])Der Hilfsantrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).Zwar [X.] sich der bestimmte Inhalt nicht dem Wortlaut des Antrags entnehmen,der auf Offenlegung der Programme oder Programmteile gerichtet ist, ¹soweit eine[X.]einstimmung der Dateil[X.]eits festgestellt worden istª. Zur Auslegungdes Antrags kann indessen das Klagevorbringen herangezogen werden, aus [X.] im Streitfall mit hinreichender Klarheit ergibt, auf welche Programme und [X.] der Antrag Bezug nimmt. Sie km von der [X.] vo[X.]leg-ten Gutachten [X.]entnommen werden, das in zwei Anlagen (¹Identische Blk-ke in den Programmen [X.] und [X.].[X.] und ¹Identische Blckein den Programmen [X.] und [X.].[X.]) 402 als [X.] fest-gestellteª Programmblcke benennt. Auf diese Listen, in denen 402 einzelne Pro-grammblcke mit eren Angaben dazu aufgefhrt sind, wo sie sich innerhalbder beiden Programme befinden, kann zur Konkretisierung des nach seinemWortlaut unbestimmten Antrags zurckgegriffen werden.3.Nach den getroffenen Feststellungen kann der [X.]nach § 809 [X.] im Streitfall nicht verneint werden.- 9 -a)Der Anspruch nach § 809 [X.] steht grundstzlich auch dem Urhe[X.]oder dem aus Urhe[X.]recht Berechtigten zu, wenn er sich ve[X.]wissern [X.],ob eine bestimmte Sache unter Verletzung ± beispielsweise durch Vervielfltigung± des geschtzten Werks he[X.]stellt worden ist (vgl. [X.], 401, 405 f. ± Nietz-sche-Briefe). Auch derjenige, dessen Leistung wettbewerbsrechtlich gegen Nach-ahmung gesctzt ist, kann sich auf diesen Anspruch [X.]ufen. Insoweit gilt [X.] als fr den Patentinha[X.], fr den der [X.] die [X.] des § 809 [X.] bejaht hat ([X.]Z 93, 191, 198 ff. ± Druckbalken, m.w.N. auchzum Urhe[X.]recht; Schricker/Wild, Urhe[X.]recht, 2. Aufl., § 97 [X.] [X.]. 90am.w.[X.])Die [X.] hat ein Interesse daran, den Quellcode des Programms [X.] untersuchen zu knnen, auch wenn der auf Zahlung von [X.] gerichtete Hauptantrag [X.]eits rechtskrftig abgewiesen worden ist. Dennneben einem Schadensersatzanspruch kommt im Streitfall auch ein Unterlas-sungsanspruch in Betracht. Das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Anspruchswird nicht dadurch prjudiziert, [X.] die Schadensersatzklage mangels Erweis-lichkeit der Verletzung rechtskrftig abgewiesen worden ist (vgl. [X.], 33, 36;160, 163, 165 f.; [X.], 778, 781; [X.], 340, 353 f. ± [X.]; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., vor § 13 [X.]. 359; [X.] in Pa-stor/[X.], [X.], 4. Aufl., [X.]. 40 [X.]. 127 ff., 145 ff.; [X.] in Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 322 [X.]. 27; [X.], [X.], 7. Aufl., [X.]. 51 [X.]. 50 m.w.N.; zur Gegenansicht tendierend dage-gen [X.], GRUR 1998, 320, 323 f. und nunmehr [X.]., [X.] und Verfahren, 8. Aufl., [X.]. 30 [X.]. 2; a.[X.], [X.] der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher [X.] ff.; [X.]., [X.], 147, 149 f.; [X.] in Groûkomm.UWG, vor § 13[X.]. [X.]; [X.]/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., [X.]. [X.]. 484).- 10 -Auch wenn in der Regel fr die Begrdung des Unterlassungsanspruchs auf einein der Vergangenheit liegende Verletzungshandlung zurckgegriffen wird, [X.] doch beide [X.] unterschiedliche Handlungen: Der [X.] sich allein auf die geschehene Verletzungshandlung, wrend esbeim Unterlassungsanspruch allein um in der Zukunft liegende [X.] geht. Gegen eine Erstreckung der Rechtskraft des einen auf Elemente desanderen Anspruchs spricht auch, [X.] die verschiedenen Rechtsschutzziele aufseiten des Beklagten ein unterschiedliches Prozeûverhalten nahelegen knnen:[X.] ihm an der Verneinung des einen Anspruchs wenig gelegen sein mag,kann er ± worauf treffend [X.] hinweist ([X.] und [X.], [X.]) ± an der Verteidigung gegr dem anderen Anspruch in [X.] interessiert sein.c)Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] aus§ 809 [X.] betreffe nur die Sache selbst, hier also die [X.] mit ihrer Software,die die Klrin schon kenne, nicht dagegen den hinter der Software stehendenQuellcode. Dem kann nicht beigetreten werden.§ 809 [X.] setzt voraus, [X.] die Klgerin sich [X.] verschaffen [X.], ob ihr ein Anspruch in Ansehung der zu besichtigenden Sache zusteht. Mit die-ser Formulierung bringt das Gesetz zum Ausdruck, [X.] der [X.] nicht nur dann besteht, wenn sich der Anspruch des [X.] auf [X.] selbst erstreckt, sondern auch dann, wenn das Bestehen des Anspruchs ini[X.]ndeiner Weise von der Existenz oder Beschaffenheit der Sacngt (vgl.[X.]Z 93, 191, 198 ± Druckbalken; [X.]/Marbu[X.]r, [X.] [1997], § 809[X.]. 5; Hffer in [X.].[X.], 3. Aufl., § 809 [X.]. 4; [X.], NJW 1997,1665, 1668). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Denn im Falle einerurhe[X.]rechtsverletzenden Vervielfltigung oder einer wettbewerbswidrigen [X.]-nahme ist der Quellcode das erste [X.], von dem sodann nach- 11 -[X.]tragung des Programms in den Maschinencode weitere Kopien erstellt wer-den. [X.] die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] knnesich nicht auf den Quellcode beziehen, gibt es daher keine [X.])Ferner hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die zum [X.] des [X.]s ([X.]Z 93, 191)darauf abgestellt, [X.] an die Darlegung einer mlichen Rechtsverletzung strengeAnforderungen zu stellen sind. Im Streitfall reichten die Umsticht aus, umvon einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung auszugehen.Auch in diesem Punkt hat das Berufungsgericht zu strenge Anforderungen an dasVorliegen des [X.]s gestellt.aa)Bereits dem Wortlaut des Gesetzes ist zu entnehmen, [X.] der Anspruchaus § 809 [X.] gerade auch demjenigen zusteht, der sich mit Hilfe der Besichti-gung erst [X.] er das Vorliegen eines Anspruchs verschaffen [X.]. Der[X.] besteht also ± ¹durch Billigkeitsrcksichten gebotenª ([X.]II 891) ± gerade auch in Fllen, in denen ungewiû ist, ob [X.]haupt eine Rechts-verletzung vorliegt ([X.], 401, 405 f. ± Nietzsche-Briefe; [X.]Z 93, 191, 203 f.± Druckbalken). Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine solche Regelungverstoûe gegen das zivilprozessuale Verbot des Ausforschungsbeweises und [X.] damit den Grundsatz auûer acht, wonach niemand verpflichtet sei, [X.] die Waffen in die Hand zu gebenª (vgl. [X.]/[X.]/Al[X.]s/[X.], ZPO, 60. Aufl., Einf. § 284 [X.]. 29; [X.], Urt. v. 26.6.1958 ± II ZR 66/57,NJW 1958, 1491, 1492; Urt. v. 11.6.1990 ± [X.], NJW 1990, 3151). [X.] ohnehin durch prozessuale Darlegungspflichten eingeschrn[X.] Grundsatzbesagt nichts dar[X.], [X.] und in welchem Umfang das materielle Recht [X.] und andere Hilfsansprche kennt, die dem Glbiger die Geltendmachungweiterer [X.] erst ermlichen sollen (vgl. [X.] NJW 1990, 3151).- 12 -[X.] die Durchsetzung der Immaterialterrechte sieht im rigen Art. 43 des[X.]einkommens r handelsbezogene Aspe[X.] der Rechte des geistigen Ei-gentums (TRIPS-[X.]einkommen) [X.] vor, [X.] das Gericht dem Gegnereiner in Beweisnot befindlichen [X.] die Beibringung von Beweismitteln auferle-gen kann, die sich in seinem Besitz befinden. [X.] mssen nach Art. 50 desTRIPS-[X.]einkommens auch einstweilige Maûnahmen vo[X.]sehen werden (vgl.Dreier, [X.]. 1996, 205, 211 f.). Zwar sind die Vorschriften des dritten Teilsdes [X.]einkommens, der die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentumsbetrifft (Art. 41 bis 61), nicht ohne weiteres unmittelbar anwendbar (vgl. [X.], BT-Drucks. 12/7655 (neu), [X.]); der Gesetzge[X.] ging jedoch bei [X.] des [X.]einkommens davon aus, [X.] das [X.] Recht mit denneuen Anforderungen voll in Einklang stehe (Denkschrift aaO). Die fraglichen [X.] sind deswegen in einer Weise auszulegen, [X.] mit ihrer Hilfe [X.] des TRIPS-[X.]einkommens Gtan wird. Hierzu z[X.]auch der [X.] des § 809 [X.], der als ein die Rechtsdurchset-zung vor[X.]eitender Anspruch im [X.]n Recht Funktionen zu erfllen hat, diein anderen Rechtsordnungen durch entsprechende prozessuale Rechtsinstituteerfllt werden (vgl. Dreier, [X.]. 1996, 205, 217; [X.], [X.]. 1996,763, 776; [X.], [X.]. 1997, 143, 147 f.; U. Krieger, [X.]. 1997, 421,426; [X.], NJW 1997, 1665; Mes, [X.], 934, 940; [X.], [X.]. 2002, 153,155 ff.).bb)Andererseits kn derartige Hilfsansprche nicht wahllos geger[X.] geltend gemacht werden, die eine Sache im Besitz haben, hinsichtlich de-ren nur eine entfernte Mglichkeit einer Rechtsverletzung besteht. Vielmehr [X.] ±insofern gilt nichts anderes als bei anderen [X.] (vgl. [X.], Urt. [X.] ± [X.], [X.], 907, 911 = [X.], 1258 ± Filialleiter-fehler) ± auch bei § 809 [X.] [X.]eits ein gewisser Grad an [X.] 13 -vorliegen ([X.]Z 93, 191, 205 ± Druckbalken; [X.]/Marbu[X.]r aaO § 809[X.]. 6; [X.], NJW 1997, 1665, 1668).cc)Im Hinblick auf ein besonderes Geheimhaltungsinteresse bei techni-schen Vorrichtungen kann der [X.] in [X.] der Rechtsprechung des [X.]s von einem erheblichen Gradan Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung abhngen ([X.]Z 93, 191, 207 ±Druckbalken). Diese Anforderungen k ungeachtet der [X.]age, ob an ihnenfestzuhalten ist ± auf Flle der Verletzung anderer Schutzrechte nicht ohne [X.] ertragen werden.Die Vorschrift des § 809 [X.] [X.]uht auf einer Interessenabw([X.]Z93, 191, 211 ± Druckbalken). Sie [X.] einerseits dem Glbiger ein [X.]el andie Hand geben, um den Beweis der Rechtsverletzung auch in den Fllen fhrenzu k, in denen auf andere Weise ein solcher Beweis nur schwer oder garnicht erbracht werden [X.], in denen also die Vorlage ¹zur Verwirklichung [X.] mehr oder weniger unentbehrlich istª ([X.] II 891). Andererseits sollvermieden werden, [X.] der [X.] zu einer Aussphung [X.] auch solcher Informationen miûbraucht wird, die der Verpflichtete ausschutzwrdigen Grnden geheimhalten [X.], und der [X.] sicer sein[X.]echtigtes Anliegen hinaus wertvolle Kenntnisse verschafft ([X.]Z 93, 191, 206± Druckbalken; vgl. auch [X.] II 890). Im Hinblick auf diese wi[X.]treitenden Inter-essen kann nicht durchweg ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit verlangtwerden. Denn der Grad der Wahrscheinlichkeit der Schutzrechtsverletzung [X.] einen im Rahmen der Gesamtwrdigung zu [X.]cksichtigenden Punkt dar.Daneben ist vor allem darauf abzustellen, ob fr den [X.] noch andere [X.] bestehen, die Rechtsverletzung zu beweisen. Weiter ist zu[X.]cksichtigen, ob bei Gewrung des Besichtigungsrechts notwendig [X.]ech-tigte Geheimhaltungsinteressen des Schuldners beeintrchtigt werden oder ob- 14 -diese Beeintrchtigungen durch die Einschaltung eines zur Verschwiegenheit ver-pflichteten [X.] weitgehend ausgermt werden knen (vgl. dazu [X.],GRUR 1984, 552, 560 f.; [X.], [X.] 1985, 453, 456; [X.]/[X.], [X.] 1985,1101, 1104; Brandi-Dohrn, [X.] 1987, 835, 837 f.; [X.]/[X.], [X.],321, 324; [X.], NJW 1997, 1665, 1669 f.; [X.], [X.], 9. [X.] 139 [X.]. 117; [X.] in Busse, [X.], 5. Aufl., § 140b [X.]. 80; [X.]/Marbu[X.]r aaO § 809 [X.]. 8). Generell ist dafr So[X.] zu tragen, [X.] dieaus der Besichtigung gewonnenen Erkenntnisse nur zu dem vo[X.]sehenen Zweckeingesetzt werden (vgl. [X.], 401, 406 ± Nietzsche-Briefe).Ist der [X.] a[X.] auf die Besichtigung angewiesen, um eine unterstellteVerletzung nachweisen zu kn, und stehen besondere ([X.] ± sei es generell oder sei es wegen der Einschaltung eines [X.] nicht entgegen, kann nicht generell ein erheblicher Grad der Wahr-scheinlichkeit einer Rechtsverletzung verlangt werden. Dabei kann im [X.], ob eine solche auf eine Interessenabwim Einzelfall [X.] Betrachtungsweise auch fr Flle einer zu beweisenden Patentverletzung an-gezeigt wre.dd)Bei Zugrundelegung dieser Maûstbe [X.] sich nach den im Streitfall [X.] getroffenen Feststellungen der [X.] nicht verneinen. [X.] ist auf den Quellcode angewiesen, um sich Kenntnis [X.] zu [X.], ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die ihr zustehenden Rechteverletzt worden sind. Denn lediglich anhand des Quellcodes sind [X.]einstim-mungen einzelner Programmteile zuverlssig zu ermitteln. Stehen einer Besichti-gung durch die [X.] oder ihre Mitarbeiter [X.]echtigte Geheimhaltungsinteres-sen entgegen, kann ± wie es die [X.] bei Stellung des Hilfsantrags [X.]eits an-geboten hat ± sachverstdige Hilfe in Anspruch genommen werden. Unter [X.] kein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit der [X.] 15 -zung verlangt werden. Vielmehr reicht der aufgrund der zahlreichen [X.]einstim-mungen begrte Verdacht einer Verletzung verbunden mit der Mlichkeit,[X.] das [X.] den frer bei ihr und inzwischen bei [X.] [X.] Mitarbeiter zur Beklagten gelangt ist, aus, um eine imvorliegenden Fall ausreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung zu be-gren. Ist eine Wahrscheinlichkeit begrndet, erstreckt sich der [X.] auf das gesamte Programm; er ist nicht auf die Programmteile [X.], hinsichtlich deren von vornherein [X.]einstimmungen feststanden.e)[X.] das Patentrecht hat der [X.] den [X.] nicht zuletzt wegen des besonderen Geheimhaltungsinteresses darrhinaus dadurch begrenzt, [X.] dem Besichtigenden generell Substanzeingriffe wieder Ein- und Ausbau von Teilen sowie eine Inbetriebnahme, unter [X.] eine Auûerbetriebsetzung versagt sind ([X.]Z 93, 191, 209 ± Druckbalken).Diese generelle Beschrnkung des [X.]s ist im [X.] einhellig kritisiert worden ([X.]/[X.], [X.] 1985, 1101, 1102 f.; [X.],[X.], 518 f.; [X.], [X.]. 1987, 14, 16; [X.] in Fest-schrift fr Preu, 1988, [X.], 159 f.; Gtting, [X.]. 1988, 729, 739; [X.]/[X.], [X.], 321, 323; [X.], [X.]. 2002, 153, 162 f.). Ob sie ± [X.] ([X.] aaO § 139 [X.]. 117) und [X.] (Busse [X.] 140b [X.]. 79) andeuten ± auch fr Patentverletzungsfll[X.]dacht werdensollte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist fr den hier inRede stehenden Bereich des Urhe[X.]- und des Wettbewerbsrechts eine entspre-chende Begrenzung des [X.]s nicht angezeigt. Wie [X.]eitsda[X.]legt, bezieht sich dieser Anspruch auf die Sache, hinsichtlich deren der [X.] Anspruch besteht. Dabei ist [X.] einmal ohne Bedeutung, ob diese Sa-che mit anderen Gegensten verbunden ist und zur Besichtigung erst ausge-baut werden [X.]. Ebensowenig spielt es [X.] eine Rolle, ob es ± um r- 16 -eine mliche Rechtsverletzung [X.] zu erlangen ± angezeigt ist, die zu be-sichtigende Sache auseinanderzunehmen oder ± etwa durch Entnahme einerProbe ± nher zu untersuchen. Vielmehr sind die Befugnisse des [X.] oderdes zur Verschwiegenheit verpflichteten [X.] im Rahmen der gebotenen Inter-essenabwin der Weise zu begrenzen, [X.] durch einen derartigen Eingriffdas Integrittsinteresse des Schuldners nicht unzumutbar beeintrchtigt [X.]: [X.] seiner Sache wird der [X.] ohne weiteres hinnehmen mssen. Andererseits wird eine solche ernsthafteGefahr in vielen Fllen nicht bestehen. Auch ist zu [X.]cksichtigen, [X.] der [X.] ± sollte die Sache bescdigt werden ± Ersatz leisten [X.] und [X.] [X.] Besichtigung von einer Sicherheitsleistung ngig gemacht werden k(§ 811 Abs. 2 [X.]).Im Streitfall sind keine Anhaltspun[X.] dafr erkennbar, [X.] der in Rede ste-hende Quellcode durch Vorlage und Besichtigung in i[X.]ndeiner Weise beein-trchtigt werden [X.].4.Eine Anrufung des [X.] Senats fr Zivilsachen nach § 132 Abs. 2GVG ist nicht geboten. Denn die in der Druckbalken-Entscheidung aufgestelltenGrundstze betreffen den Fall der Patentverletzung, wrend im Streitfall eine Ur-he[X.]rechtsverletzung und ein mlicher Wettbewerbsverstoû in Rede stehen.Allerdings ist einzurmen, [X.] die zwischen den Schutzrechten bestehendenUnterschiede keine unterschiedlichen Anforderungen an die Voraussetzungen des[X.]s nahelegen. Der [X.] hat jedoch auf Anfrage [X.], [X.] er auch im Hinblick auf eine mliche Verallgemeinerung der hier auf-gestellten Grundstze eine Anrufung des [X.] Senats nicht fr notwendig [X.].[X.] Abweisung der Klage mit dem Hilfsantrag kann danach keinen [X.] haben. Das angefochtene Urteil ist insoweit [X.] 17 -Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, dem auch dieEntscheidung [X.] die Kosten des Revisionsverfahrens z[X.]tragen ist. [X.] ist eine abschlieûende Entscheidung [X.] den Hilfsantrag verwehrt.Wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, kann die [X.] nicht ohne weiteresbeanspruchen, [X.] die fraglichen Programme oder Programmteile zu ihrer Kennt-nis offengelegt werden. Vielmehr ist auf ein mliches Geheimhaltungsinteresseder Beklagten Rcksicht zu nehmen, das im Zweifel dazu fren wird, [X.] [X.] lediglich gegen[X.] einem zur Verschwiegenheit verpflichteten sach-kundigen [X.] erfolgt, der sodann dar[X.] Auskunft geben kann, ob und [X.] in welchem Umfang die offengelegten Programmteile mit den [X.] Teilen des Programms der Klgeri[X.]einstimmen. Von seinemRechtsstandpunkt aus folgerichtig hatte das Berufungsgericht bislang keine Ver-anlassung, diese [X.]age mit den [X.]en zu errtern. Dies wird nachzuholen [X.] 18 -Dabei wird es sich empfehlen, [X.] die Klgerin ihren Antrag in der Weise [X.], [X.] sich [X.]eits aus seinem Wortlaut ein bestimmter Inhalt ergibt. Die [X.] wird im rigen Gelegenheit haben, [X.] zu einem mlichen Geheim-haltungsinteresse darzulegen.Erdmann[X.]Bornkamm Bscher Schaffert